本文在界定跨境诱拐儿童中的监护权及其承认的基础上，着重分析《国际儿童诱拐民事方面的公约》（以下简称“公约”）第15条规定监护权承认制度的适用范围，探讨被请求国监护权判决的约束力和申请人提出请求的特殊情形，这关系到监护权承认制度的运作效果，有助于解决跨境诱拐儿童案件的争议问题。

    一、跨境诱拐儿童中的监护权及其承认

    监护权是一个在多数国家的婚姻家庭法律体系中普遍存在的概念，尽管在各国的具体表述和含义不尽一致。根据《日本民法典》第858条的规定，监护权即监护人对被监护人的生活、疗养看护及财产管理等事务的行使，行使时应尊重成年被监护人的意思，并关怀被监护人的身心状态及生活状况。[1]法国的监护权又叫法定管理，指父母双方或单方生存并能行使亲权时，对其未成年子女的财产事务进行管理。[2]但是，跨境诱拐儿童中的监护权不同于各国国内法上的监护权，而是一个自主性概念，因其解释直接关系到儿童的返还，从公约生效起就一直备受关注。[3]

    跨境诱拐儿童语境下的监护权，有其独特的含义，公约第5条规定：“监护权应包括与照顾儿童有关的权利，以及尤其是决定儿童住所的权利。”可以看出，公约并未给出监护权的明确定义，而是采用了列举的方式。之所以采用这种定义方式，是因为公约很难给出一个适用于所有缔约国的定义，一国所使用的监护权的定义可能和公约以及其他任何国家所使用的定义都不一致。公约此举使得解释的灵活性成为可能，并可以使更多的案件纳入到公约的管辖范围。随后，涉及儿童诱拐的公约，如1989年《美洲国家间关于国际儿童返还的公约》、1996年《关于保护儿童父母责任和措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》、2003年欧盟理事会颁布的《关于婚姻事项和亲子责任事项的管辖权及判决的承认与执行并废除第1347/2000号规则的第2201/2003号规则》等，[4]也都采用了与其一致的界定。目前绝大多数跨境诱拐儿童案件在涉及监护权问题时也主要围绕公约中的界定进行探讨。

    自主性概念意味着公约所使用的监护权不依赖于任何单个法律体系中的定义，其表述并不与某个国内法中监护权的特定概念相一致，而是从公约的定义、结构和目的中界定其含义。[5]这在一个国家处理跨境诱拐儿童问题时尤为关键。以澳大利亚为例，它将“监护权”仅赋予父母一方，但由父母双方共同履行监护职责，在儿童将被永久带离澳大利亚时，未被赋予监护权的父母一方毫无疑问享有同意或否决该项决定的权利。那么，对于其他不实行这种“双轨制”的国家来说，该国中央机关以及法官就需要将这种共同监护职责理解为构成公约项下的监护权。同样，澳大利亚在向国外提出返还儿童申请时，也应包含共同监护职责构成公约项下的监护权这一信息，以便使其他国家的中央机关能够理解，在国内法中将“监护权”赋予父母一方，并不意味着将公约中的监护权的所有内容都赋予该父母一方。[6]

    在确定某些权利是否属于监护权时，必须首先审查儿童惯常居所地国的法律。再以前述澳大利亚为例，若一国接到澳大利亚的返还儿童申请，被申请国无法直接根据公约判断申请人是否享有监护权，而是根据澳大利亚法律先审查申请人享有哪些权利，然后将这些权利与公约关于监护权的界定进行对照，从而判断是否符合监护权的要件。但是，不能拘泥于澳大利亚法律中的名称，而应该认真审查权利的具体内容。在这个意义上，也可以说跨境诱拐儿童语境中的监护权是一个半自主性概念。[7]正如唐纳森（Donaldson）法官在C.v.C.案中所指出的：“我们有必要考虑澳大利亚法律，因为根据公约第3条[8]的规定，我们需要判断对儿童的迁移行为是否违反父亲根据该法律单独或共同享有的监护权，但这些权利在澳大利亚法律中如何描述无关紧要，重要的是这些权利是否符合公约对监护权的界定。同样地，这些权利根据英国法律是否被认为是监护权也无关紧要。”[9]

    根据公约的运行机制，儿童惯常居所地国向儿童被迁移或滞留地国提出返还儿童申请，被请求国会将案件交由法院处理，法院需要做出返还或者不予返还的判决，期间必然涉及对申请人监护权的判断，包括申请人享有或不享有监护权，以及在享有的前提下是否实际行使监护权。在此过程中，由于被请求国法院既享有判断监护权的权利，也享有决定是否返还儿童的权利，因此并不存在监护权的承认问题。

    但是，公约第15条规定：“缔约国的司法或行政机关在做出返还儿童的命令前，可以要求申请人向儿童惯常居所地国的机关获取关于迁移或滞留违反公约第3条的决定或其他决议，如果此种决定或决议可以在该国获得的话。缔约国的中央机关应帮助申请人获得此决定或决议。”对此规定，实践中往往是需要对返还儿童问题做出决议的缔约国，[10]直接向儿童惯常居所地国中央机关提出申请，并由儿童惯常居所地国的中央机关再请求该国法院对此做出决议。儿童惯常居所地国法院在做出迁移或滞留是否违反公约第3条的决定或决议的过程中，也需要首先解决申请人的监护权问题。此时，儿童惯常居所地国法院对监护权问题的判决是否以及多大程度上为请求国所接受，往往会直接影响到是否返还儿童的判决，此即为监护权的承认。监护权的承认有点类似于通常所说的外国法院判决的承认，都涉及一国法院是否承认另一国法院判决的问题，但二者又有显著区别：前者的判决是应请求国（也即对监护权判决予以承认的国家）要求做出，而后者是一国法院根据自身的国际直接管辖权做出判决后请求另一国予以承认，有时还涉及执行问题。[11]

    二、海牙诱拐公约第15条的适用范围

    跨境诱拐儿童中监护权的承认，直接影响到是否返还儿童的判决，因此，首先需要确定公约第15条的适用范围，即请求国可以向儿童惯常居所地国提出哪些问题，从而限定儿童惯常居所地国的判决可以涉及的内容。公约第15条似乎要求被请求国法院对请求国法院正在审理的监护权问题（根据公约，迁移儿童的行为是否违法）做出决议。司法实践中的争议集中于：是否仅限于被请求国的“国内法问题”，而不应涉及“公约问题”，即申请人的监护权问题，尤其是做出迁移是否违法的判决。以下通过典型判例来加以讨论。

    在费尔法克斯诉埃尔顿（Fairfax v. Ireton）案中，母亲将儿童从新西兰迁往澳大利亚的昆士兰，父亲与儿童再无联系。于是父亲在新西兰提起了公约项下的申请，新西兰中央机关向澳大利亚提出返还儿童的申请。依据该申请，澳大利亚中央机关在澳大利亚布里斯班家事法院启动了寻求返还儿童命令的程序。随后，澳大利亚中央机关根据公约第15条向新西兰中央机关提出请求，要求新西兰法院提供对儿童的迁移是否违反公约第3条规定的判决。新西兰中央机关向布里斯班家事法院请求提供该判决，家事法院又将案件转移给高等法院。由于该案中的很多事实问题在父母之间尚存争议，高等法院认为自身不适宜对事实问题做出判断，因此给出了如下意见：（1）如果儿童出生时父亲正与母亲同居，则父亲是儿童的监护人，享有公约第5条规定的监护权，母亲的迁移行为违法；（2）若儿童出生时父亲未与母亲同居，则母亲是单独监护人，父亲不享有公约项下的监护权，母亲的迁移行为不违法。父亲提起上诉，对高等法院的上述第二点意见提出异议。

    新西兰上诉法院认为，本案需要解决的核心问题是，澳大利亚中央机关向新西兰中央机关提出公约第15条的请求是否合适：第一，从公约的意图和功能来看，第15条是使请求国法院从儿童惯常居所地法院获得有关该国法律的意见。请求国法院不应进一步咨询儿童的迁移根据公约的规定是否违法，这个问题不应由儿童惯常居所地法院回答，而应依据请求国法院对公约自体法的理解。第二，从其他国家的相关判例来看，之前没有法院根据公约的条款分析过将儿童迁移出其管辖区是否违法。例如，设想本案在母亲带儿童离开新西兰前提出了迁移儿童的申请，新西兰家事法院将仅根据新西兰的国内法以及父母依此享有的权利进行分析，而丝毫不会顾及公约的规定。新西兰法院唯一会考虑对儿童的迁移根据公约是否违法，是当儿童被带往新西兰而申请人向新西兰法院申请返还儿童时。此时，新西兰法院将考虑申请人根据被带离地（通常是儿童惯常居所地）国内法享有的权利，然后适用自己对公约自主性概念的理解。第三，本案中请求国法院提出了根据公约第3条将儿童迁往澳大利亚是否违法的请求，这个涉及公约的问题，只能由澳大利亚法院根据其对公约的理解和适用来决定，被请求国法院不应回答，尤其像本案中很多事实问题尚不明了的情况下更是如此。[12]可见，新西兰上诉法院在本案中主动限制了公约第15条的适用范围，认为被请求国法院仅能对国内法问题做出回答而不能涉及公约的适用问题。

    在亨特诉默罗（Hunter v. Murrow）案中，英国上诉法院戴森（Dyson）法官做了更为详细的阐述：“第一步是确定申请人根据儿童被迁移前的惯常居所地法享有哪些权利，我将此界定为‘国内法问题’。这个问题根据该国的国内法决定。但仅涉及国内法规定了哪些权利，而非这些权利是如何界定的……第二步才是判断这些权利根据公约第3条和第5条是否可以界定为监护权。我将此界定为‘公约问题’。这是一个国际法问题，依赖于公约中‘监护权’这一自主性概念的适用。”[13]戴森法官认为儿童惯常居所地国仅能就“国内法问题”做出决议，而不能对“公约问题”进行回答。他还引用了米利特（Mille-tt）法官在In Re F.案中的观点：“科罗拉多律师不应该问‘上诉人将儿童从科罗拉多带离的行为根据科罗拉多法律是否违法，在儿童被迁移时应诉方是否享有科罗拉多法院认定的监护权，或迁移儿童的行为是否会被科罗拉多法院认定侵犯了哪些权利’，科罗拉多律师唯一应该问的问题是在儿童被从科罗拉多带离时申请人享有与儿童相关的哪些权利。”[14]戴森法官对其观点进行了论证，“在我看来，仅就‘公约问题’请求决议并没有什么用处。以本案为例，新西兰法院并不比本法院更适合对申请人根据新西兰法律享有的与儿童相关的权利是否构成公约第3条和第5条规定的监护权做出决议。很遗憾但或许不可避免的是，对于公约中监护权的解释多种多样，本案就是一个生动的例子，这也是为什么请求对‘公约问题’的决议是没有意义的。”[15]

    在In Re J.案中，英国上诉法院同样认为，公约第15条实际上是为了辅助被要求下达返还儿童命令的法院确认其他缔约国的法律，当然，这些法律必须与判断迁移或滞留根据公约第3条的规定是否违法相关。公约的目的并不在于让其他缔约国来决定公约第3条的适用事项，因为两国（请求国和被请求国）法院都同样能够对此做出裁决。事实上，他们应当得出相似的结论。若恰好得出了不同的结论，被要求下达命令的法院应当采用自身对公约的理解。[16]但是，英国上议院显然持不同意见。在In ReD.案中，海尔（Hale）法官不同意上诉法院提出的公约第15条仅限于“国内法问题”的观点，而主张被请求法院提供“公约问题”的意见是合适的，因为外国法院比英国法院更理解其本国法律在公约中的意思和效力。[17]

    虽然多数国家的法院认为公约第15条的请求应仅限于被请求国的“国内法问题”，而不应涉及申请人的监护权问题，尤其是做出迁移是否违法的判决，即英国上诉法院所说的“公约问题”，但是笔者认为，公约第15条的制度设计本身主要针对的恰恰是“公约问题”，而不是“国内法问题”。

    首先，从公约的规定来看，公约第15条明确规定请求国向儿童惯常居所地国获得的是“根据公约第3条的规定迁移或滞留是否违法的决定或决议”，并且之前还规定“在做出返还儿童的命令前”。可见所获得的信息是与做出是否返还的命令直接相关的迁移或滞留是否违法的决定或决议。如果公约起草者本意是对国内法问题提出请求，为何做出这种容易令人误解的规定？

    其次，从公约的整体来看，公约第7条e项要求各缔约国的中央机关应经常性地互相提供与公约适用有关的国内法信息，第8条f项允许法院参考儿童惯常居所地国中央机关、其他有权机关或者适格的自然人提供的证明或宣誓书，第14条更是规定允许被申请国的司法或行政机关在判断是否存在非法迁移或滞留时，直接参照儿童惯常居所地国的法律，而无需经过通常对法律进行证明的特别程序。既然这些程序都为请求国获得国内法的信息提供了充足的保障，起草者又何必在第15条进行重复规定呢？

    再次，从公约的目的来看，公约序言强调了儿童利益的重要性，公约旨在建立将被诱拐儿童迅速返还的合作机制。“迟来的正义不是正义”，在诱拐儿童案件中更是如此，返还的及时性对被诱拐儿童至关重要。当今社会，一国法院要获得另一国的国内法并非难事，但采取这种耗费时间的方式只为获得一国国内法的相关信息，显然与公约要求迅速返还儿童的宗旨不符。

    最后，很多法院认为儿童惯常居所地国法院仅对本国法律问题更为熟悉，对于公约的意思则未必比其他国家的法院更为了解。这种观点过于强调公约适用的独立性，忽略了公约中包括监护权在内的很多核心概念都具有自主性这一特征。在适用公约的过程中，需要将国内法的规定与公约对照进而得出结论，显然儿童惯常居所地国法院比其他任何国家要更了解本国法律在公约中的解释。当然，不排除在特殊情况下，儿童惯常居所地国法院对公约的理解可能偏离公约的本意，毕竟任何国家都无法保证对公约的理解永远正确，但这是对其效力的认定问题，并不影响其对请求国提出的公约问题进行答复。

    此外，公约第15条的适用范围除了公约问题，是否就不涉及国内法问题呢？笔者认为对于国内法问题，请求国仍然可以提出，作为对其他获取国内法方式的补充，尤其是在通过其他方式都无法获得时，第15条就显得十分重要。考虑到时间的延误问题，应严格限定其适用，在满足一定条件下提出。例如，英格兰上诉法院在亨特诉默罗案中指出，“决定是否提出国内法的请求应考虑案件的具体情况，包括：由该问题引起的争议的性质；当事人是否愿意从有资格对由该争议引起的问题发表意见的专家处获得证据；该问题能否通过第8条和第14条获得满意的答案；请求将引起的时间延误。”[18]

    三、被请求国法院监护权判决的约束力

    被请求国法院监护权判决对请求国是否有约束力也是一个有争议的问题，对此问题的态度与对公约第15条的适用范围所持立场密切相关。认为公约第15条仅限于对国内法问题提出请求的国家，往往认为被请求国的判决无约束力，尤其对于公约问题，很多法院甚至认为被请求国无权做出判决，更毋论受其约束了，但这些法院在实际判决中呈现出的态度又并非完全一致。

    在费尔法克斯诉埃尔顿案中，新西兰上诉法院作为被请求国法院认为，请求国法院不应向其提出公约问题，因此不予回答，并认为如果被请求国对公约问题的意见对请求国有约束力，将会导致律师利用公约第15条的情况，“律师将深入研究请求国以及儿童惯常居所地国的法律，以发现哪国对于公约自主性法律的观点更利于自己客户的利益。如果是儿童惯常居所地国的法律，认为该国法律对自己更有利的父母一方将迫使相关的中央机关向儿童惯常居所地国的法院申请第15条的决议。”[19]可见，新西兰上诉法院对于被请求国有关公约问题的意见没有约束力的态度非常明确，对于国内法问题则不甚了然。但是，作为被请求国，既然认可对国内法问题做出判决，就很难想象新西兰上诉法院会认为这一判决同样没有任何约束力。

    在亨特诉默罗案中，英格兰上诉法院认为，对于公约第15条，此前一致的做法是请求的决议对请求国或该国法院没有约束力，而仅仅起辅助作用。这样的请求最多具有说服力，至于采用或不采用，全凭请求国的选择。联系到案件本身，法院认为该案提出公约第15条的请求本来就是不合适的，反而浪费了宝贵的时间和司法资源，并将公约规定的简易救济演变成了持久而复杂的国际诉讼。[20]虽然英国上诉法院不区分国内法和公约问题一概否定被请求国判决的约束力，但就整个判决来看，法院其实采纳了新西兰法院对于国内法问题的意见，以此确认父母双方在新西兰法中分别享有哪些权利，但由于新西兰法院不区分监护权和探视权，这与绝大多数缔约国的做法不一致，也违背了公约的规定，因此拒绝接受有关监护权问题的判决。就此而言，法院其实尊重了被请求国在国内法问题上的判决，即使对于公约问题，拒绝的原因也在于新西兰法院的判决明显与公约本意不一致。当然，我们不能凭此判断英国上诉法院实际上认可被请求国法院判决的约束力，因为就其所持“具有说服力”的意见也足以令其做出这样的判决。

    在戴科诉戴科（Deak v. Deak）案中，[21]英国高等法院索性连被请求国对国内法问题的判决也拒绝接受。在该案中，法官发现自己无法处理关于父母在罗马尼亚法律中各自享有权利的相互矛盾的证据，于是根据公约第15条向罗马尼亚法院请求本案是否存在非法迁移的判决。罗马尼亚法院认为父亲根据罗马尼亚法律不具有否决权，所有不享有监护权，母亲的迁移行为不构成违法。在该判决返回到英国高等法院后，父亲对该判决提出了异议，法官采纳了双方共同指定的罗马尼亚法律专家出具的报告，该报告得出了与罗马尼亚法院不同的结论。法官认为其不受公约第15条的决议的约束，认定父亲享有监护权，判决返还儿童。

    英国上诉法院支持该判决，案件上诉到英国上议院后，上议院推翻了英国高等法院的判决。上议院认为，对于父亲的权利，罗马尼亚的法院已经做出了判决，国际礼让不允许英国法院如同其上诉法院一样行事，尤其是由英国法院提出公约第15条的请求时。尼柯尔斯（Nicholls）法官认为，公约第15条预期法院可能需要由儿童惯常居所地国法院提供有关迁移是否违法的决议，因此，法院根据申请人提供的信息无法确信能够解决问题而启动该程序，这是无可非议的。但是，在法院决定启动程序时，时间上的迟延注定是无法避免的。这时就需要非常慎重，以儿童的利益为念，将迟延降到最低。一旦法院收到决议，就应尽量将该决议的内容视为决定性的。他也承认最终还是请求国法院而不是被请求国法院决定根据公约第3条的规定迁移是否违法，而且在一些情况下法院会认为公约第15条的决议如何看待尚有争论，但应避免在决议之后继续再寻求其他证据。这种时间上的进一步迟延是与公约的目的相悖的。对儿童福利的详细审查可以留待以后，那是儿童惯常居所地国需要解决的问题。如果儿童需要被立即返还，速度则是关键。

    海尔法官指出了本案与亨特诉默罗案的不同之处。后者并未挑战新西兰法院对国内法问题的决议，而仅是不接受新西兰法院对监护权的定性，而本案甚至连第一个问题（国内法问题）都拒绝接受。后者并不能为本案中的父亲对于罗马尼亚法院有关罗马尼亚法中其所享有权利的判决提出异议而提供依据。除了一些例外情况，如判决是通过欺诈获得或违反自然公正原则，对于父母双方在被请求国法律中所享有的权利的判决应是结论性的，尤其在法院自身向被请求国提出请求时更是如此。他认为被请求国法院比英国法院更理解其本国法律在公约中的意思和效果。只有当其对父母权利的界定明显与国际上对于公约的理解不一致时，法院方可拒绝接受。他强调判决中的国内法问题和公约问题同等重要，并反对上诉法院所持只有在确认国内法中的权利时公约第15条才能发挥作用的观点。对这两个问题作明确区分是必要的，因为拒绝对这两个问题的判决理由不同。他同时承认法院从被请求国的定性（实际上就是公约问题）中仍获益良多。一国加入公约后，在案件存在疑问的场合，获得有关他国法律的内容和效果的决议是有助益的，尽量迅速地获得这种决议，无论对这些国家还是申请人而言都是有利的。难怪罗马尼亚中央机关会感到困惑，花了这么长时间，在罗马尼亚最终上诉法庭不可撤销地做出迁移不违法后，英国法院竟命令将儿童返还至罗马尼亚。[22]

    笔者倾向于英国上议院的观点，但不认可其约束力（binding）这一提法。约束力容易引致法院的反感，认为这是对本国司法管辖权的干预。请求国应对被请求国法院的判决给予充分尊重，与以不利后果为威慑的约束力不同，这是基于国家之间的相互礼让，以及缔约国因加入公约而取得的共识。第一，如果请求国法院认为自身依据已有证据能够做出令人满意的判决，大可不必提出公约第15条的请求。既然提出请求，往往是发现自身无力解决眼前的问题，并且信赖被请求国法院能够更好的处理。因此，考虑到问题的解决效果，也应对被请求国的判决给予充分尊重；第二，既然法院已经提出了公约第15条的请求，如果可以随意地拒绝接受被请求国的判决，法院的诚意则令人怀疑，长此以往，公约第15条的机制将形同虚设；第三，提出公约第15条的请求意味着时间上的迟延，因此在提出请求时务必慎重考虑，一旦提出，则应对被请求国的判决给予充分尊重，而不应拒绝接受后继续耗费时间进行判断，否则就会与公约迅速返还的宗旨相悖。当然，充分尊重并不是无条件地一概接受，在特定情况下，法院“忽视了公约第5条中监护权概念的自主性，或者于公约第3条的‘违反’赋予的含义如此不合理，以至于任何一个理性的法官都不会如此界定”，[23]请求国有权拒绝接受该判决。

    四、申请人主动提出请求的特殊情形

    鉴于时间上的迟延，加之公约第14条和第8条f项为获得他国国内法提供了良好的渠道，根据公约第15条向儿童惯常居所地国提出的请求越来越少。但是，实践中逐渐出现了另外一种令人担忧的趋势：申请人主动请求关于迁移违法的决议，有时甚至是在申请国的指引下提出。[24]根据公约第15条的规定，申请人应该是在缔约国司法或行政机关的要求下才向儿童惯常居所地国提出请求的。实际上，缔约国的相关机关往往直接提出请求，而非经过申请人来提出。由此可见，这一趋势显然与公约的明文规定不符，但却得到了部分国家的认可。

    在In Re P.案中，父亲在其代理律师的建议下提出了申请，母亲抗辩认为不应根据1985年《儿童诱拐和监护法》第8条做出决议，除非公约第15条的条件得以满足。法院拒绝了母亲的抗辩，米利特法官认为1985年《儿童诱拐和监护法》并未规定公约第15条的程序必须得到遵循这一前置条件，他指出：“在我看来，法定管辖权的存在依赖于寻求决议的目的而不是提出申请的主体。如果寻求的是适当的目的，则应根据第8条的规定做出决议，反之则不予做出决议。”[25]然而，澳大利亚家事法院在In the Mar-riage of Resina案[26]中对于申请人单方提出请求的合法性提出了怀疑。美国对此事讨论不多，但总体而言，法院在评估迁移是否违法时对于通过单方请求获得的决议并没有赋予重要的意义。[27]因此，就当前的判例法来看，首先，法院并不认为此种决议对其判决是有重大影响的；其次，此种决议拖延了法院的审理时间；最后，法院并不总是认同申请人关于哪里是儿童惯常居所地国的意见。此外，还需要警惕当事人以此作为拖延时间的诉讼技巧。[28]

    笔者认为，既然公约明确规定请求是由缔约国的司法或行政机关提出，申请人主动提出请求没有公约上的依据，英国通过国内立法单方允许此种决议的做法是不可取的。正如上文所提到的，提出公约第15条的请求务必慎重，一旦提出，则应对被请求国的判决给予充分的尊重和礼让。因此，除非到了缔约国法院自身无法解决的情形，法院不会轻易提出请求，毕竟法院总是倾向于保留自身对某一特定案件的决策权。而申请人主动提出请求会使缔约国法院的这种决策权被动地转移到外国法院，这与法院主动提出请求是两种完全不同的情形。另外，时间上的迟延以及不怀好意的诉讼拖延技巧也是需要考虑的因素。

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