引言
以“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”为主要内容的量刑规范化改革，经过自上而下、自下而上的改革试验，[1]最终于2010年10月1日形成了由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》和最高人民法院公布的《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑意见》）两项司法性文件成果。这两项司法性文件的出台，标志着酝酿多年的量刑规范化改革正式在全国推开。同时也应当看到，两项法律文件不是以司法解释，而是以司法性文件且以“试行”的方式体现，本身就证明这两个法律文件仍然具有“改革试点”的性质，[2]是阶段性成果，并不代表我国量刑制度改革的最终完成。
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过、自2013年1月1日起施行的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称《修改刑诉法决定》），吸收了量刑规范化改革的阶段性成果，将量刑程序纳入到刑事诉讼程序之中，成为与定罪程序并列的程序。量刑程序由司法步入到基本法，是量刑程序改革由阶段性成果转化为最终成果的标志。从立法技术上看，采用的是一种司法机关改革试验先行、立法机关将成熟的改革经验上升为法律的立法模式。[3]
2012年11月5日最高人民法院审判委员会第1559次会议通过、2013年1月1日起施行，依据《修改刑诉法决定》制定的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释[2012]21号，以下简称《刑诉法解释》），根据修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）和既有的两个司法性文件，把量刑程序规定到司法解释中。这种由司法性文件转化为司法解释的做法，在最高人民法院司法解释制定中是极为少见的。由此可见量刑规范化改革的重要性、复杂性和艰巨性。[4]
2012年10月16日最高人民检察院第十一届检察委员会第八十次会议通过、2013年1月1日施行，根据修改后的《刑事诉讼法》和《量刑程序意见》，修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（高检发释字[2012]2号，以下简称《刑事诉讼规则》），与最高人民法院的司法解释一样，也把量刑程序纳入到司法解释之中。
量刑程序改革就是把量刑程序从定罪程序中分离出来，使其取得相对独立的法律地位。也就是说，在刑事诉讼中把定罪活动和量刑活动适度分离。在法庭调查阶段，应当在查明犯罪事实后，查明与犯罪事实无关的量刑事实，即量刑调查；在法庭辩论阶段，应当组织控辩双方在定罪辩辩论之后，就量刑问题进行辩论；在合议庭评议阶段，应当分别就被告人罪（定罪）责（量刑）问题进行评议；在判决书中，应当分别写明定罪和量刑的理由。[5]
据此，量刑辩护也从附随于定罪辩护，相应地获得了相对独立的法律地位。如果说此前的量刑辩护是习惯法上的制度的话，那么，随着量刑程序取得法律上的相对独立地位，量刑辩护也从习惯法步入了实定法，获得了与定罪辩护并列的法律地位。
本文将着眼于量刑辩护的问题和实践，从解释论和适用论的视角，来研究和分析量刑辩护的含义、类型以及内容等相关问题，以求教于诸位方家。
一、量刑辩护的含义辨析
（一）学界关于量刑辩护含义与分类的观点
从逻辑和文义上看，量刑辩护是以被告人和辩护人对被告人构成犯罪不持异议的前提下，说服法院作出对被告人从轻、减轻或者免除刑事处罚裁判结论的辩护活动。[6]或者说量刑辩护是指辩护律师通过提出本方的量刑证据，对公诉方的量刑证据进行质证和辩论，逐一论证各项量刑情节对量刑裁决的影响，提出对被告人有利的量刑辩护意见。[7]这是典型意义上或者狭义上的量刑辩护。
对于司法实践中那些不存在无罪辩护空间的刑事案件，辩护律师有时会选择“重罪改轻罪的辩护”，即在否定公诉方指控的较重罪名的前提下，说服法院判定被告人构成另一较轻的罪名。这种“重罪改轻罪的辩护”属于广义上的量刑辩护。[8]
在辩护律师选择无罪辩护的刑事案件中，尽管辩护律师的无罪辩护达到了积极的效果，使公诉方指控的罪名和事实发生了根本的动摇，但是却无法说服法院作出宣告被告人无罪的判决。此时，某些法院选择了一种“留有余地”的裁判方式，[9]也就是认可公诉方指控的罪名，但在量刑上却不作出较为严厉的处罚，而是选择适用程度不等的从轻或者减轻处罚。这种无罪辩护达到了说服法院宽大处理的效果。而这种效果，恰恰是量刑辩护所无法达到的；而在辩护律师选择程序性辩护的刑事案件中，辩护律师针对侦查、公诉或者审判活动违反法定程序，说服法院审查其程序的合法性，并进而宣告违反法律程序行为无效的辩护，[10]在绝大多数情况下，几乎无法促使法院作出宣告无效的裁决。尽管如此，法院对这种程序违法行为的制裁通常都是通过作出从轻或者减轻量刑的方式实施的。换言之，对于侦查、公诉或者审判人员的严重违反法律程序的行为，法院不是作出宣告程序违法行为无效的裁决，而是在采纳有争议的控方证据的前提下，对被告人作出较为宽大的刑事处罚。这种做法在司法实践中屡见不鲜，[11]就连最高人民法院发布的一些规范性文件中，也对侦查人员滥用侦查措施的程序违法行为，采取了维持有罪判决、量刑宽大处理的应对措施。[12]可见，这种辩护方式也达到了量刑辩护的效果。从实质意义上看，无罪辩护和程序性辩护也可以归入广义上的量刑辩护。
（二）对学界量刑辩护含义和分类观点的质疑与己见
应当说量刑辩护广义与狭义的区分，各有道理，也标志着量刑辩护类型化研究的深化。比较而言，笔者认为狭义上的量刑辩护更为可取。同时认为广义上的量刑辩护的某些内容也为量刑辩护所包含。
量刑辩护以被告人认罪和辩护律师对被告人构成犯罪不持异议为逻辑前提，法院在绝大多数情况下也宣告被告人有罪。[13]因此，被告人认罪和辩护律师认同被告人构成犯罪与法院的有罪判决结果大致相当。但是，从严格意义上说，即使被告人认罪和辩护律师对被告人构成犯罪不持异议，法院宣告被告人无罪的案件也是存在的，尽管这种可能性少之又少。特别是在我国定罪与量刑程序相对独立，定罪与量刑的调查和辩论顺次进行，定罪与量刑的裁判结果在一份判决书中体现的情况下，更是如此。相反，英美法系主要国家则是陪审团或法官先就被告人是否构成犯罪进行审理并作出裁决，在有罪裁决作出之后，法官才会根据各方提交的量刑信息和量刑证据宣告被告人的最终刑罚。[14]由此可见，在我国现行立法和司法框架下，采行狭义的量刑辩护，即假设被告人构成犯罪，实际上对被告人是一种有罪推定。因此，狭义的量刑辩护的假设前提存在缺陷，并不周延。
“重罪改轻罪的辩护”尽管在司法实践中存在，且屡有成功的案例，但是，这种辩护方式的弊端除了在理论上不能自圆其说，存在非议之外，[15]还涉及法院变更起诉罪名[16]等一系列问题。更为重要的理由在于，如果此种辩护成功，也只能是将此罪名改为彼罪名，而彼罪名的刑罚比此罪名的刑罚为轻，如杨某某故意伤害致人死亡案，公诉机关以故意伤害罪提起公诉，一审法院以故意伤害罪，判决杨某某有期徒刑十二年。杨某某不服一审判决，提起上诉。二审法院改判杨某某构成聚众斗殴罪，改判有期徒刑六年。[17]众所周知，故意伤害致人死亡的，量刑幅度为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。聚众斗殴罪的刑罚是3年以上10年以下有期徒刑。如果聚众斗殴，致人重伤或者死亡的，依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第234条、第232条定罪处罚。也就是说，聚众斗殴，致人重伤或者死亡的构成故意伤害罪或者故意杀人罪，而不构成聚众斗殴罪。可见，刑罚由重变轻，并不是量刑辩护的功劳，而是罪名变更的必然结果。此种情形下的量刑辩护应当以认可变更后罪名为逻辑前提，提出被告人从轻、减轻或者免除的量刑情节，提出对被告人有利的量刑辩护意见。由此可见，“重罪改轻罪的辩护”并非量刑辩护，而是无罪辩护的一种变形。将此种辩护归入量刑辩护之中不妥当。
至于无罪辩护，尽管在实际效果上与量刑辩护有异曲同工之妙，但是，这种辩护形态与量刑辩护存在天然的矛盾，不能兼容。首先无罪辩护与量刑辩护互为冲突，不能得兼。对同一刑事案件而言，如果辩护律师选择了无罪辩护，就意味着其放弃了量刑辩护；反之，亦然。尽管在我国量刑程序相对独立性的司法环境下，辩护律师在选择无罪辩护的情形下，在“如果有罪”（即假设构成犯罪）的辩护逻辑下，还要进行量刑辩护，但是这种处理方式使得辩护律师处于相当尴尬地境地，在逻辑上不能自洽，也大大折损了无罪辩护的效果。[18]由此，把无罪辩护归入量刑辩护的范畴实在牵强附会。
以请求法院宣告控方证据无效（排除非法证据）、公诉无效（公诉方撤回起诉）或者法院宣告原审判决无效（撤销原判、发回重审）为目的的程序性辩护，[19]尽管在某些情况下起到了与量刑辩护相同、甚至超出量刑辩护的效果，但是，两种辩护之间有明确的不同：排除非法证据中排除的证据一般是定罪证据而非量刑证据；公诉方撤回起诉的主要是定罪方面的原因而非量刑方面的原因；法院撤销原判、发回重审，主要基于原审判决认定的定罪事实不清，或者定罪证据不足，而非量刑的事实不清或者量刑的证据不足。可见，把程序性辩护归入到量刑辩护中也不恰当。
我们再看一下证据辩护与量刑辩护之间的关系。证据辩护是以证据法的基本理论、证据规则为依据，就证据的运用问题所进行的辩护活动。证据辩护分为单个证据的辩护和司法证明的辩护。[20]单个证据的辩护是从单个证据的证据力和证据的证据能力两个方面对公诉方提供的证据对案件事实是否具有证明作用以及作用的大小，以及证据的可采性所进行的辩护。[21]司法证明的辩护是辩护律师运用司法证明的原理，为削弱或者推翻公诉方的证据体系而进行的辩护活动。[22]证据辩护中的证据，既包括定罪方面的证据，也包括量刑方面的证据。据此，可以把证据辩护再细分为，定罪证据的辩护和量刑证据的辩护。如果辩护律师针对公诉方的量刑证据（主要包括被告人从重处罚的证据）进行质证，从而得出量刑证据不成立的结论，这种量刑证据辩护是量刑辩护的重要内容。因为，量刑辩护不仅包括量刑立论辩护，即辩护律师主动提出有利于被告人的量刑情节并要证明其成立，而且还包括量刑反驳辩护，即反驳公诉方的量刑证据不成立且提出理由。由此，量刑证据辩护与量刑反驳辩护大致相同，都是针对公诉方的量刑证据进行的辩护。但是，定罪证据辩护不应为量刑辩护所包含。
综上，在我国现行定罪与量刑程序相对分立的法律背景下，狭义上的量刑辩护的含义并非无懈可击，只是与广义上的量刑辩护相比，在逻辑上更合理，且为司法实践证明在大多数情形下是正确的。由此可见，对于量刑辩护含义的界定，并不是正确与错误之辨，只是优与劣的问题，也就是说，选择狭义上的量刑辩护更好些，但并非是惟一正确的选择。
量刑辩护是以被告人认罪或者辩护律师对指控的罪名不持异议为前提，提出对被告人从轻、减轻或者免除刑事处罚意见，目的是说服法院对被告人作出从轻、减轻或者免除刑事处罚的裁判结论。量刑辩护包括量刑立论辩护和量刑反驳辩护。量刑证据辩护与量刑反驳辩护大致相当。
二、量刑辩护事实（情节）的搜集与证明责任的分配
（一）量刑辩护事实（情节）的搜集
量刑事实是控辩双方提出的从严、从宽处罚主张所依据的事实，包括罪前事实（如被告人的前科[23]或一惯表现）、罪中事实（如作案手段极其残忍、故意选择老弱病残孕者作为犯罪对象等）和罪后事实（如自首、立功、主动赔偿或者逃跑、毁灭罪证等）等法定或者酌定的从重、从轻、减轻或者免除处罚的事实。[24]
量刑事实是量刑情节成立的前提，量刑情节是指刑法明文规定或者司法机关酌情确定的定罪事实以外的，体现犯罪严重程度，据以决定对犯罪人是否处刑以及处罚轻重的各种事实情况。[25]并非所有的量刑事实都是量刑情节，只有符合刑法规定或者司法实践需要的事实，才能构成量刑情节。[26]量刑情节有从重量刑情节和从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节之分。前者是专为公诉机关适用的；后者则是为公诉机关和辩护律师共同适用的，但主要是为辩护律师适用的。因此，量刑辩护就是以从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节为对象的辩护。
律师在进行量刑辩护时，应全面搜集以下量刑情节：（1）《刑法》总则和有关法律规定对各种犯罪共同适用的法定量刑情节，如自首、立功、坦白、从犯、胁从犯、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、防卫过当、避险过当、刑事责任能力、被告人未满18周岁或已满75周岁等；（2）《刑法》分则和有关法律规定对特定犯罪适用的法定量刑情节；（3）最高人民法院发布的司法解释或其他规范性文件中明文规定的量刑情节，如被告人当庭认罪、退赃退赔、赔偿被害人损失、取得被害方谅解、被害人存在明显过错对矛盾激化负有责任、[27]被告人家属协助抓获被告人、被告人平时表现及悔罪态度、案件起因、初犯或偶犯、未成年被告人具备监护和帮教条件等；（4）其他对刑罚裁量具有一定法律意义的酌定量刑情节，如被告人成长环境、家庭和婚姻情况、职业、文化程度、身心状况、性格习性、作案动机、案发后社区及社会反应、社会形势、回归社会的难度、缴付财产预先执行可能的财产刑、犯罪的时间和地点、犯罪对象、被告人经济能力有限，但能多方筹款、借款积极赔偿被害人经济损失，等等。[28]
除此之外，还应当搜集以下量刑情节，如被告人犯罪后有救助被害人、阻止犯罪结果进一步扩大等积极表现、被告人犯罪时刚满18周岁、被告人正处于哺乳期、被告人有未成年子女，无其他抚养人、被告人系农村独生子女、被告人有重大发明创造、保留被告人对破获其他重大案件有重要作用等。[29]
与罪后量刑事实相对应，量刑情节也有罪后量刑情节。对于此种量刑情节，也有的称为事后促成的量刑情节。辩护律师为该类型量刑情节的形成可以发挥作用，譬如被告方与被害方有和解可能的，辩护律师可建议被告方向被害方赔礼道歉并进行赔偿；被害方不接受赔偿的，辩护律师可根据案件情况建议被告方将赔偿金交付司法机关；被告人具备退赃条件的，辩护律师可建议被告方退赃；被告人有立功可能的，辩护律师可向其告知立功的法律意义，并鼓励被告人检举、揭发他人的犯罪行为。[30]事后促成的量刑情节既包括法定，也包括酌定的从轻、减轻或者免除处罚的情节。
对于此种量刑情节，个别辩护律师认为如果律师参与会有风险，应当避免参与该类证据的形成过程。笔者认为这种观点不无道理。此种风险可能来自两个方面：一是被告人。譬如辩护律师建议被告人立功，结果非但没有被认定为立功而得到从轻或者减轻处罚的优待，反而遭到被举报人的报复，从而对辩护律师产生不满或者抱怨；二是被告人近亲属。如建议向被害人赔偿，在赔偿后尽管取得了被害人的谅解，或者代被告人支付罚金等，但是，裁判结果未达到当事人满意的程度，于是对辩护律师不满，甚至向律师协会或者司法行政机关举报辩护律师违法。
以上情况在现实中确实存在，不容回避。如果辩护律师树立风险意识，从积极的方面做好应对工作就既能促进新的量刑情节的形成，又能防范和化解法律风险：（1）充分履行告知义务。把各种法定或者酌定的量刑情节的构成要件及法律意义全面地告知被告人及其近亲属，譬如从轻与减轻的意义就要仔细地区分并告知，并且要做好告知笔录，让被告人或者其近亲属签字确认。防止事后被告人或者近新属以未履行告知义务为由要求辩护律师担责；（2）充分告知法律风险。在告知某种量刑情节对被告人有利的同时，更要告知可能存在的法律风险，特别是有的被告人或者近亲属有给被害人赔偿或者高额赔偿后就可以得到缓刑裁判等不切合实际想法的情况下，就更应当将给被害人赔偿，取得被害人或者其近亲属的谅解的量刑幅度明确告知，按照《量刑意见》的规定，对于取得被害人或其近亲属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下，且属于从轻的量刑情节，不是减轻的量刑情节。对于有些罪名，譬如故意伤害致人重伤的，如果仅有这个从轻的量刑情节，取得缓刑裁判可能性非常小。因此，即使赔偿并取得被害人或者近亲属的谅解也不可能得到缓刑的裁判的风险就应当以书面的形式告知；（3）辩护律师只是提出建议，不能替代被告人或者近亲属作出决定。特别是在法官提出让被告人的近亲属代为赔偿的情况下，辩护律师要冷静处理，不能替代当事人作出某种承诺。笔者提出的建议是：应当先行会见在押或者指定居所监视居住的被告人，准确、全面通报法官的建议，并征求其意见。如果被告人征求辩护律师的意见，辩护律师应当依法回答，并且要指出可能存在的法律风险；然后与被告人近亲属见面沟通，告知被告人的意见，由近亲属作出决定，如果被告人近亲属征求辩护律师的意见，辩护律师应当采取与回答被告人意见相同的处理方法。建议由近亲属直接与法官沟通联系，避免做“传声筒”；（4）在法庭审理过程中或庭审结束后，发现或促成了新的量刑情节的，辩护律师可以申请法庭进行调查核实，并可根据法庭调查核实的情况提交量刑辩护的补充意见，必要时可申请法庭再次开庭对前次庭审结束后新发现或者促成的新的量刑情节和证据进行调查、质证和辩论。[31]这是及时履行辩护律师职责的表现，更是避免法律风险的有效措施。
（二）量刑证据证明责任的分配
公诉机关对被告人从轻、减轻或者免除刑罚的事实负有证明责任。为此，《刑事诉讼法》第50条有明文规定，即检察人员必须依照法定程序收集能够证实被告人犯罪情节轻重的各种证据。被告人及其辩护律师是否对其提出的从轻、减轻或者免除的情节负有证明责任呢？《刑事诉讼法》第49条把公诉案件中证明被告人有罪的举证责任分配给了公诉机关，由其承担举证证明被告人有罪的责任和义务。第50条也把证明被告人轻、减轻或者免除刑罚的举证责任分配给公诉机关。第35条规定辩护律师有权提出被告人从轻、减轻或者免除刑事责任的材料。据此，现行法律并没有把量刑证据的证明责任如定罪证据那样只分配给公诉机关，而是由公诉机关与被告人和辩护人共同完成量刑证据的证明责任。从司法实践经验上看，公诉机关对于法定从轻、减轻或者免除的量刑证据的提供一般比较关注，而对酌定从轻或者减轻的量刑情节的收集则缺乏积极性。相反，被告人和辩护律师除了关注法定从轻、减轻或者免除的量刑证据的搜集之外，更多要关注酌定量刑情节的搜集和准备，特别是事后促成的量刑情节，由被告人和辩护律师搜集和提供更为合理。
尽管如此，是否被告人对量刑证据搜集的责任与公诉机关的证明责任就完全相同呢？回答是否定的。在量刑活动中，尽管被告人已经失去“无罪推定”原则的保护，但这不意味着就要承担完整意义上的证明责任（既承担提出证据责任，又承担说服责任）。这是因为，一方面，从理论上看，对于罪轻的量刑事实和情节，公诉机关基于客观性义务在指控犯罪时应当提出相关证据。另一方面，在司法实践中，由于被告人羁押率高、取证能力弱、律师辩护低等原因，在许多时候被告人根本不可能提出证据证明其量刑意见。当然上述原因不足以说明被告人就不负责任，基于证明难易、诉讼优惠便利等方面因素的考虑，被告人仍应承担提出证据的责任，即被告人在提出从轻、减轻或者免除刑罚等对己有利的事实和情节的主张时，有提出相应证据或者线索的责任。[32]
从辩护律师的辩护权来源于被告人的角度看，辩护律师对于量刑证据的责任也应当限定为提出证据的责任，而不承担说服责任。但是，从辩护律师的相对独立性上看，辩护律师对于量刑证据的责任就不应仅限于提出证据的责任，而应当包括说服责任，即说服法庭接受量刑证据并据此对被告人作出从轻、减轻或者免除刑事处罚的裁判结论。[33]因此，辩护律师对量刑证据的责任不仅包括提出证据责任，而且包括说服责任。
三、侦查和审查起诉阶段的量刑辩护
（一）侦查阶段辩护律师的量刑辩护
2012年《刑事诉讼法》关于辩护制度的重大修改之一便是明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托律师作为辩护人。这一修改将我国刑事诉讼可以聘请辩护人的时间从1996年《刑事诉讼法》规定的审查起诉阶段前移到侦查阶段。2012年《刑事诉讼法》第33条第1款规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”[34]这种地位的变化，为侦查阶段扩张辩护人的权限奠定了基础；侦查阶段的辩护属于律师的专属辩护领域。
伴随辩护律师地位和角色的转换，其在侦查阶段的职责和权限也相应地发生了重大变化。2012年《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”而1996年《刑事诉讼法》第96条第1款只是规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”
在辩护律师地位和权限发生重大变化的大背景下，在侦查阶段辩护律师能否进行量刑辩护？又该怎样进行量刑辩护？从逻辑上说，既然辩护律师在侦查阶段享有辩护权，当然可以进行量刑辩护。量刑辩护是以犯罪嫌疑人和辩护律师对犯罪嫌疑人构成犯罪不持异议为前提的。在侦查期间辩护律师如何知悉涉嫌的罪名？方式一是通过法律文书知悉，如取保候审决定书、监视居住决定书、拘留通知书、逮捕通知书等法律文书了解涉嫌的罪名；方式二是向侦查机关了解涉嫌的罪名，向侦查机关了解涉嫌的罪名要侧重了解侦查的罪名与法律文书确定的罪名是否一致。如果发生变化，应当以变化后的罪名作为量刑辩护的根据。
为了有针对性地进行量刑辩护，辩护律师还应当向侦查机关了解案件的有关情况。按照最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《规定》）第6条规定：“刑事诉讼法第三十六条规定：‘辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。'”根据上述规定，辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施的情况，侦查机关延长侦查羁押期限等情况。按照该条规定，了解案件的有关情况，就是了解当时已查明的涉嫌罪名的主要事实。了解案件的有关情况，主要是指向侦查机关了解案件的性质、案情的轻重以及对案件侦查的有关情况，包括有关证据情况等。在不影响侦查程序正常顺利进行的前提下，侦查机关应当尽量向辩护律师披露案件的有关情况。[35]
护律师以上述确定的罪名和案件主要事实为基础，且以犯罪嫌疑人认可罪名和对案件的主要事实为前提进行量刑信息的调查和搜集，并进行法律化的处理将量刑信息转化为量刑情节，并通过律师意见书的形式向侦查机关提供，要求将有利于犯罪嫌疑人从轻、减轻或者免除处罚的意见在起诉意见书中予以体现。[36]
需要特别说明的是，如果辩护律师收集到《刑事诉讼法》第40条规定的3类无罪证据，即犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，属于无罪证据，不是量刑证据。辩护律师据此提出的辩护是无罪辩护，不是量刑辩护。
（二）审查起诉阶段的量刑辩护
辩护律师在审查起诉阶段可以获得侦查期间的诉讼卷宗材料，[37]并可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。[38]这就为辩护律师行使量刑辩护提供了较侦查阶段更为有利的条件。这个阶段的量刑辩护应当以侦查机关起诉意见书确定的罪名、并以被告人认可罪名和辩护律师对罪名无异议为前提条件进行量刑信息收集和调查。对收集和调查的量刑信息进行法律化的处理，把量刑信息转化为量刑情节，并通过律师意见书的形式向检察机关公诉部门提出，要求将有利于犯罪嫌疑人从轻、减轻或者免除处罚的意见在起诉书中予以体现。
笔者办理的舒某某涉嫌虚开增值税专用发票案就是一起审查起诉阶段量刑辩护成功的案例：舒某某涉嫌虚开增值税专用发票于2009年7月被某地公安机关抓获。侦查机关的起诉意见书认定：犯罪嫌疑人舒某某被抓获前，曾通过他人与侦查机关电话联系投案，犯罪嫌疑人舒某某到案后能主动交代侦查机关尚未掌握的其他公司涉嫌虚开增值税专用发票的犯罪事实，主动向侦查机关提供中间人的线索，舒某某有自首情节。本案在审查起诉过程中，公诉机关认为认定舒某某自首的证据不充分。笔者作为本案的辩护律师通过多方面搜集调查证据并向公诉机关出具书面律师意见。经辩护律师调查，本案的侦查机关出具证明证实：2009年7月，侦查机关侦查员在某宾馆门前将犯罪嫌疑人舒某某抓获。后经侦查机关调查证实，犯罪嫌疑人舒某某通过该宾馆经理陈某等人于2009年7月联系侦查机关，准备于2009年7月到侦查机关投案自首，犯罪嫌疑人舒某某自首情节属实；后辩护律师又找到当时陪同舒某某一起到某宾馆的李某某到公诉机关提供证言，证明舒某某与侦查机关有关人员电话联络投案的事实。最后，公诉机关采纳辩护律师的意见，在起诉书中认定舒某某有自首情节。[39]
（三）侦查阶段与审查起诉阶段量刑辩护的异同
侦查和审查起诉阶段的量刑辩护都是在没有法官参与下，由辩护律师与侦查人员、公诉检察官之间进行的。因此，这两种量刑辩护是非诉讼构造的量刑辩护。尽管如此，两个阶段的量刑辩护还是存在以下差异：（1）参与的主体不同。侦查阶段的量刑辩护参与主体是辩护律师与侦查人员二方；审查起诉阶段量刑辩护的参与主体则是辩护律师与公诉检察官、侦查人员三方；（2）两种程序的构造不同。侦查阶段的量刑辩护只是辩护律师与侦查人员的沟通交流，没有外来力量的参与；[40]审查起诉阶段的量刑辩护是在公诉检察官的主持下，在侦查人员与辩护律师的共同参与下进行的：公诉检察官类似于审判阶段的法官，侦查机关的起诉意见书类似于审判阶段的起诉书，辩护律师的量刑辩护类似于审判阶段量刑程序中的量刑辩护，起诉书类似于法院的判决书。可见，审查起诉阶段的量刑活动（程序）有了准诉讼构造的因素；（3）量刑证据提供和披露的方向不同。在侦查期间，辩护律师取得量刑证据只能向侦查机关提交和披露，但是，侦查机关不会提供量刑证据给辩护律师，充其量只能基于《刑事诉讼法》第36条向辩护律师披露相关量刑证据的基本情况。可见，在侦查阶段，量刑证据的提供具有单向性；量刑证据的披露在法律层面具有双向性，但在，在实际操作层面也可能仅具有单向性；在审查阶段阶段，辩护律师已经取得全部诉讼案卷材料，包括量刑证据在内的证据就会全部披露给辩护律师。在此阶段，公诉机关退回侦查机关补充侦查所获得的证据包括量刑证据，辩护律师也会全部获得。辩护律师发现和搜集的量刑证据也会向公诉机关提供和披露。因此，在审查起诉阶段的量刑证据的提供和披露具有双向性。
四、审判阶段的量刑辩护
量刑辩护存在于审判阶段是学界和实务界的共识，因此，无须更多地讨论。值得关注的是审判阶段的量刑辩护与侦查和审查起诉阶段量刑辩护的异同问题。
首先看它们之间的相同之处：
1.它们都面临罪名不确定的可能性。在审判程序中，起诉书指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，一审法院会按照审理认定的罪名作出有罪判决。[41]二审法院对于原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名。[42]换言之，在审判程序中，辩护律师进行量刑辩护之时，罪名可能是不确定的。只有量刑辩护之后，罪名才可能确定；在侦查阶段，无论是公安机关的侦查还是检察机关直接受理案件的侦查，立案的罪名与起诉意见书确定的罪名不一致是常态，甚至在侦查终结前撤销案件。[43]在审查起诉阶段，公诉机关变更侦查机关起诉意见书的罪名更是时有发生。由此可见，在侦查和审判起诉阶段进行量刑辩护时，罪名不确定的可能性更大，在量刑辩护之后，罪名也未必确定。
2.它们都可能被“宣告无罪”。尽管在审判阶段被告人可能被宣告无罪，但据官方发布的数据统计，自2007年至2011年，全国法院每年宣告无罪率平均为1.18‰，且呈连年下降趋势；[44]对于公安机关立案侦查的案件，中国公安部官方网站曾发布统计数据，2003年全国刑事立案4393624起；而根据最高人民检察院工作报告，2003年检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人764776人，决定不批准逮捕58872人。[45]从这两组数据的对比来看，每年公安机关向检察机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人仅是立案人数的17.4%。2008年最高人民检察院工作报告中也指出，2003年至2007年，检察机关对违法插手民事经济纠纷等不应当立案而立案的，督促侦查机关撤案达18266件。[46]可见，至少有80%以上的刑事案件在立案后由公安机关自行决定撤案或被督促撤案。[47]可见，侦查阶段立案的“无罪率”远远高于审判阶段。对于人民检察院反贪部门直接受理案件作出撤销案件或者不起诉决定的官方统计数据，笔者未查询到。对属于人民检察院立案侦查贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪案件，[48]由检察机关自行立案侦查、自行决定撤案，不受任何外部监督。而且考虑到撤案会对检察机关反贪部门的考核带来不利后果，检察机关反贪部门往往采用不破不立、立后必诉的立案策略，以初查代替侦查，自行提高立案标准，积极规避撤案规定适用的现状，[49]可以合理推断检察机关反贪部门立案后作出撤销案件的实际比率不会低于公安机关立案后撤销案件的比率。对于审查起诉阶段不起诉的比率，据报道，某省级检察机关刑事案件不起诉率2008年为3.8%，2011年为0.8%；[50]某市两级检察院公诉部门2003年至2006年不起诉案件占全部受理案件的比例约为1%。[51]由此，审查起诉阶段的“无罪率”也远远高于审判阶段。
再看它们之间的不同点：
1.诉讼结构上不同。审判程序上的量刑辩护是一种典型的诉讼结构，是以法官为居中裁判者，由公诉方与辩护律师的对抗，以公诉方的量刑建议为对象而展开的一种公诉与辩护的模式。量刑辩护是以量刑程序存在为基础的，没有相对独立的量刑程序，就不会有独立的量刑辩护的存在。现行的《刑事诉讼法》和相应的司法解释为量刑辩护的有效开展奠定了制度基础；反观侦查和审查起诉阶段的量刑辩护不具有诉讼构造，因为它们是在没有法官作为第三方参与的情况下进行的，是在侦查人员、公诉检察官与辩护律师之间进行的，而作为量刑辩护对象的侦查人员、公诉检察官不仅是对手，而且还兼任裁判者的角色。因此，在侦查和审查起诉程序中，要形成辩护律师对侦查人员或者检察人员的有效制约可能性极小。在现行法律环境下，侦查和审查起诉程序中的量刑辩护也缺乏制度上支撑。
2.风险不同。比较而言，侦查和审查起诉阶段的量刑辩护面临更大的风险。这是因为，在默认立案或者起诉意见书罪名前提下进行的量刑辩护，最终可能以撤销案件或者不起诉的类似“无罪”的结局结束。这样的结局就与量刑辩护的前提条件冲突，违背了量刑辩护的宗旨。此时的辩护律师实际上充当了“第二侦查机关”或者“第二公诉人”的角色，有悖辩护律师以提出嫌疑人或者被告人从轻、减轻或者免除刑事责任的法定职责，损害了犯罪嫌疑人的合法权益。因此，辩护律师可能面临被嫌疑人或者其近亲属追究法律责任的风险。
由此，侦查和审查起诉阶段的量刑辩护与审判阶段的相同点，为侦查和审查起诉阶段的量刑辩护的存在和发展奠定了实证基础；侦查和审查起诉阶段的量刑辩护与审判阶段的不同点，则表明侦查和审查起诉阶段的量刑辩护是量刑辩护的一种特殊形态，而审判阶段的量刑辩护是量刑辩护的一般形态。
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