法院，作为维护社会公正的最后一道防线，如果“不能以某种方式摆脱社会中行政机构或其他当权者的摆布，一切现代法律制度都不能实现它的法定职能，也无法促成所期望的必要的安全与稳定”[1]。因此，司法的独立性与受制性之相互关系就影响着一个国家的司法公正能否有效达致，而法官选任机制则首当其冲。基于控制法官人选与保障独立审判之二元关系所产生的冲突机制与调适方法，成为世界各国司法实践中经久不衰的争议性话题。从中国法治建设与司法改革进程来看，审判独立作为一个宪法原则，如何在实践层面上具体落实是一个不容回避的话题，党的十八大报告也再次强调了这一点[2]。同时，法官选任制度的进一步规范化随着中国法官职业化建设的推进也是一个必然趋势。因此，司法独立与法官选任之间的互动关系研究在我国也有着极强的现实意义。

    一、司法独立与法官选任关系概说

    国家法治的兴衰在很大程度上取决于由独立的、有能力的和公正的法官所组成的司法机关能否有效发挥其司法权的功能。而司法权得以有效运作的重要前提之一便是司法独立原则必须得到良好的践行，各法治国家的实践与诸国际公约的内容无不反复强调这一点。作为法治社会的基本常识，司法独立的意义毋庸多言。因此在当代中国的法治建设进程中，司法独立原则受到了研究者的极大重视，并被视为中国向现代国家转型过程中的一项基本价值追求与基本制度建设。而长期实践中所形成的极浓厚的司法从属于政治的传统氛围，尤其是政治领导机构和决策者对司法人事安排以服从政治需要为直接目的的集中操控，通常都被视为妨碍我国落实司法机关独立审判权的一大障碍。故而法官选任制度改革早已被学界视为打造中国司法独立机制的第一步。

    然而，作为后发外生型的准法治国家，人们因对法治的热切期盼而最容易产生对司法独立的神话般膜拜，甚至错误地笃信司法独立之绝对性。事实上，绝对的司法独立在制度实践中不仅是不存在的，亦是不可能的。因为，司法制度始终是政治制度的一部分，任何一种社会制度下的司法运作过程都不可能自行其是，而不受业已形成的政治秩序的约束，司法的运作从来都是嵌入到特定的社会政治环境之中并受其影响的。具体而言，一国司法制度能否发挥其应有的作用在很大程度上取决于司法中的能动性因素—法官，而产生法官的选任机制本身则不可能摆脱政治机构的影响，因为法官选任权力总是掌握在政治机构（无论是行政机构还是立法机构抑或其他民意机构）手中。

    从理论上讲，主权在民的基本原理决定了司法权来自人民的授权，法官的职位来自人民的授予，因此法官必然受制于民意代表机构；虽然孟德斯鸠因明确提出了立法、行政和司法“三权分立”的学说而被视为提出司法独立理念的第一人，但孟氏理论对后世的最大贡献其实是他的权力制衡观念：“要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”[3]。作为这一理论的制度实践，选任法官的权力就交给了其他机构以制约司法权。从现实来看，司法权在现代国家权力架构中所具有的政治功能也决定了政治机构通过法官的司法行为来推行其政策的必然性。“在相当多的国家，法院在事实上成为强有力的政治机构，法院作为政治机构的角色和意义也渐为理解。”[4]比如，司法权所保障的公平、正义等社会价值目标同样是立法权与行政权得以存续的正当性所在。尤其是在司法愈加能动的现代社会，法院所具有的公共政策形成功能更使得法官职位的政治色彩愈发浓厚。因此，法官选任的政治性是型塑司法独立有限性的重要方面。

    同时也必须指出，不同国家政治状况的差异使得司法独立状况也不尽相同，其法官选任机制也就表现出不同的样态。美国学者J. Mark. Ramseyer从法律经济学的视角指出，“一党执政的政治制度赋予司法机关较少的独立性是符合理性选择的，因为执政党希望籍此来继续赢得选举；而竞争性的政党制度则倾向于赋予司法机关较大的独立性，这样可以在自己下野时也得以保存自己执政时的所取得的党派立法成果”[5]。这就是为什么像美国这样的国家会在法官人选的提名问题上表现出强烈的政治性，但像日本这样的国家却在司法活动的控制上表现出强烈的政治性，因为所有的司法任命都是执政党候选人的“自我选举”，对法官日常工作的控制才是实质上的重要问题。

    二、司法独立与法官选任的历史演化

    美国殖民地时代的司法机构控制在英王专制统治之下，北美法官大多来自其宗主国并由英王任免，这是一种行政任命模式。独立战争中革命呼声要求把法官从皇权的控制下解放出来，各州也纷纷建立了由民选的立法机关选任法官的模式，但联邦法院系统仍然从一开始就保留了更强调法官独立性的行政任命加终身任期的任用方式，尽管以参议院的“同意”作为妥协。200多年来美国联邦法院系统内的法官选任模式基本没有发生过变化，虽然其间在“杰克逊平民主义”影响下有很多州转向了更加要求法官向公众负责的选举方式，但在联邦一级始终不曾变动，概因深受英国自由主义传统影响的联邦宪政体制和美国宪法要修改起来实在困难。

    然而州法院法官选任的方式却几经变动。出于对英王统治传统的反叛，1776到1830年间各州大多建立了立法任命模式，把法官任用权限从行政机构转移到立法机构。安德鲁·杰克逊当政期间兴起的民主主义浪潮，要求法官更多地受到民众的控制，于是许多州转向了直接选举法官的做法。不过，和所有的政党政治选举一样，法官选举很容易被政党所控制，从而与使法官受民众控制的制度本意相冲突，所以一些州后来又改为非政党性的选举，但这只是把公开的政党倾向变为了幕后策划。选举制对司法的独立性有一定的抑制作用，有证据表明选出来的法官比较倾向于听取公众舆论。但由于法官职位的空缺经常不是出现在选举期间，因而很多法官初次上任并不是通过选举而是临时的行政任命，结果他们大部分人在接下来的选举中都顺利留任。故以增强法官对公众的责任感为目的选举制并没有如人们预期的那样有效，因为竞争性不强，公众也不太热心。“密苏里方案”的出台就是想用对专业能力的评判来取代党派之争，以提高民选法官的独立性和司法能力。现在很多州都在不同程度上采取或准备采取“密苏里方案”的内容。

    德国在历史上有很长时间处于境内城邦林立的分裂状态，每个邦国、自由市都建立了自己的司法系统，独立招募司法人员。而早期的法官也只是每个城邦国王的臣仆，君主是事实上的最高法官。法官的任用与其他官员的任用也并没有什么区别，国王拥有随意任命和解除法官的专断权力。大约在19世纪中叶，德国的统一进程开始加快，司法权也逐渐由分散走向了集中。德国在1850年前后建立州法院制，将法官任用权力由各地方政府回收到了州一级。现在，即使德国最基层法院法官都是由州的司法部长最终做出任命。法官任用权力的集中，任命主体的提高，有利于消除地方对司法审判的干扰，实现司法独立。在德国统一和民主化的进程中，法官职业的独立性得到了极大的发展，法官不再隶属于国王，行政权对司法的干预逐渐减少。特别是“二战”结束后，德国法官的选任程序向更加民主化和合法化的方向发展。财政部、内务部的法官任用权相继被剥夺，法官的任用权主要集中于司法部。与此同时，一个有广泛代表参与的法官选拔委员会被要求在联邦和州一级建立，联邦一级的法官选拔委员会负责联邦法官的提名，而州一级的法官选拔委员会则与州的司法部长共同分享了法官任用的权力。法院的力量也开始介入法官的任用，联邦和州高等法院的法官任命理事会事实上起到了审查候选法官司法资质的作用。在德国，一个多方参与，注重民主和合法化的法官选任程序建立了起来，有力地保障了司法的独立性。

    法国近代史动荡曲折，相应地在法官任用问题上也呈现出多变的局面。法国大革命前，盛行买官制度，司法职位根据重要性的大小有不同的价位，一个人甚至可以购买多个法官职位，并且这些职位还可以转卖。大革命后，买官体制被废除，法官职位开始实现有限度的选举，前提是交纳一定的特别赋税，且拥有一定的司法经验。但1792年的新议会以选出“具有常识的普通人当法官”为理念，不要求具有任何法律知识背景，使选出的法官走向了极端，画家、园丁、珠宝商都当选成为了法官。1797年，法官的政党归属成为了选任中最重要的因素。1799年，法国废除了法官选举制，完全走上了行政机关直接任命的道路，行政长官对法官选任拥有了绝对的控制力量，一般性的做法是从当地任命法官，条件包括身体素质、年龄、司法经验、举止和道德水准等等。1875年，法官遴选考试制度在法国初步确立并于1906年成为了进入法院系统的正规化途径。1958年专门培养法官的国家法官学院正式建立，法国法官任用从此拥有了较为稳固的标准，为司法独立提供了较为坚实的人员队伍基础。

    历史上日本作为传统封建专制国家，司法机构只是封建君主手中的统治工具之一，并不具有独立地位；行政长官兼理司法，法官并不是一个独立职业，也不存在专门的选任方式。而从明治维新开始，日本法院系统开始单列，摆脱了行政兼理司法的局面，随着专司审判机构的形成，法官职业也开始形成，并形成了专门的选考制度。但此时日本司法系统的人事任免大权仍然掌握在内阁手中，日益专业化的法官选考制度虽有利于保证法官的专业素质，却难以对司法的独立性有所保障。“二战”后的日本民主化改造中，司法机构在三权分立的政治架构中获得了高度独立性，法院系统的人、财、物大权开始由法院系统自行掌握，独立的人事任免权使得司法独立性的保障得以强化。

    梳理历史，可见传统的法官选任具有明显的对于行政（皇权）的依附性和非独立性，强调君主对司法的控制，这源于前现代社会中司法与行政不分的传统政治体制。法院代表君主执行君主制订的法律，审判属于处理君主的统治事务，系为君主服务，因此法官任用自然受行政（皇权）的控制，此时也就谈不上司法独立的问题。而在现代，打破君主专制后建立的民主制或共和制下，法官审判不再代表君主治权，而是代表由人民主权授予合法性的国家所制定的公共法律的要求，司法权相对于行政权和立法权的独立性质得到了确立，因而法官任用的独立性大大加强。也是因为前现代社会中法官由皇权任命，通常代表了一种司法专横的形象，因此进入现代社会后，各国也强调在保障司法独立的同时对司法权力要进行必要的制约，而受制约的独立必然不可能是绝对的独立。

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