2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议表决通过了《全国人民代表大会关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定（草案）》（以下简称《刑诉修正案》）。《刑诉修正案》第十五条做出规定：将第四十三条改为第五十条，修改为：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人或被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”我国学界对于将“不得强迫自证其罪”原则入法的呼声一直很高，此次能够以修正案的方式将该原则正式写入刑事诉讼法，更是万众瞩目。但是，当热情、欣喜回归冷静、理性之后，笔者认为，关于该条款在现行规定下究竟如何理解、如何发挥作用的问题，值得我们深思。

    一、不得强迫自证其罪原则的渊源

    不得强迫自证其罪原则究竟为何物？要想彻底解决此问题，我们就不得不梳理其发展渊源，尽管略显累赘，但实在难免。

    不得强迫自证其罪原则最早可以追溯到英国的12世纪，产生于普通法院与教会法院的斗争之中。在早期的英国教会法院中，被控的当事人被强令宣誓如实回答讯问。当事人拒绝回答或作虚假陈述的，都将会受到刑讯或处罚。普通法院对此强烈反对，认为强迫公民如实答辩和要求其提供证明自己有罪的证据材料严重侵犯了个人自由和尊严。于是，普通法院的法官们往往通过签署对于当事人的人生保护令，来抵制教会法院的越权。随后，英国出台了一系列反对“宣誓程序”的成文法，不得强迫自证其罪原则正是肇始于此。1568年，普通上诉法院大法官戴尔更是提出了一句响亮的口号：“任何人都不得被强迫踢狗反对他自己的证据”，这也是对于该原则最早的经典概述。使该原则大放光芒并得以在英国法律上确立的是1637年的“李尔本案”。在该案中，约翰·李尔本针对对于自己印刷出版煽动性书刊的指控，利用该原则与控方进行了激烈的对抗。1848年的《约翰杰维斯法》规定，犯罪嫌疑人或被告人必须被告知在审判前的调查程序中有权拒绝回答问题，并且警告他，他在审判前的审讯中所作的回答可以在审判中用作不利于他的证据；1898通过的《英国刑事诉讼法》规定，被告人在审判中享有不被强迫提供不利于自己证据的权利；1984年通过的《警察刑事证据法》再次重申了该原则。

    美国的不得强迫自证其罪原则来源于英国。美国宪法第五修正案明确指出：“任何人……享有不被强迫自证其罪的权利。”但是由于美国特殊的国家结构，该规定并没有在各州得以实施。直到1964年，最高法院在马洛伊诉霍根案中认为，第十四修正案的正当法律程序条款包含了第五修正案的不得强迫自证其罪特权。而第十四修正案对于各州具有当然的约束力，因而各州应适用第五修正案的规定。于是此后，不得强迫自证其罪原则才在正当法律程序的“伪装”下在各州得以适用。

    如今，不得强迫自证其罪原则广泛见诸于各种国际人权公约中，如《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三款庚项规定：在判定对刑事控告者提出任何刑事控告时，“不被强迫做不利于他自己的证言或被迫承认犯罪”；联合国人权事务委员会做出的一般性意见（1984）指出，国内法应要求，以导致自我归罪的方法或任何其他强迫方式的来的证据，是完全不能接受的。

    二、何为“强迫”

    “强迫”的字面释义是“施加压力，使对方屈从”。具体到不得强迫自证其罪中的“强迫”，参考外国的相关立法与判例，笔者认为对此的界定不外乎有两种标准：其一，以行为作标准，从客观角度界定。对于强迫的理解应着眼于客观方面。如果审讯人员通过威胁、引诱甚至刑讯等方式对犯罪嫌疑人或被告人施加压力，迫使其做有罪供述，即应认定为强迫。该种观点显然是存在问题的：只立足于行为层面，审讯人员的行为是否对于犯罪嫌疑人或被告人形成压力，这是不易判断的；退而言之，刑讯逼供会对嫌疑人施加压力，但我们不能否认，往往审讯人员的一个眼神、一个语气也能对嫌疑人形成压力，究竟何种程度的压力构成强迫？该说没有对此做出合理的解释。其二，以主观意愿为标准，从主观角度界定。不得强迫自证其罪原则旨在于保护犯罪嫌疑人或被告人的意志自由。因此，证据的提出，特别是口供，必须是嫌疑人出于主观意愿自愿做出的，只要其自主性遭到压迫即视为被强迫。如采用此说，强迫的涵义将更为捉摸不透，因为犯罪嫌疑人或被告人的主观意愿毕竟是难以具体了解与证明的。

    具体到我国修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第五十条的规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”我们从以上规定，可以得出这样的认识：其一，该条所列刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗等行为都是强迫的方式；其二，我国立法更倾向于从客观角度，即以行为为标准界定强迫。笔者认为，我国的上述立法对于不得强迫自证其罪原则的确立仍略显不足。上述规定并没有对强迫作出概括性的解释或诠释；反之，如果认为上述是列举式立法，一则强迫自证其罪的方式绝不仅限于所列几种，即非为上述立法所囊括，二则我们亦无法通过参照该规定对其他行为做出是否属于强迫的判定（所列几种行为并没有提供强迫行为的程度上的标准）。基于以上见解，笔者认为，我国虽已在此处修订，但仍有必要对于“强迫”做出解释，否则，以我国现今的司法状况，该规定在实际应用中必将大打折扣，甚至流于形式！

    三、不得强迫自证其罪原则与沉默权的异与同

    当“不得强迫自证其罪”将写入《刑诉法》的消息见诸于电视新闻与报端，有人惊叹：沉默权终将得以在我国确立！事实究竟如何，我们不得不从二者的主要内容说开去。根据各国的立法和理论，在现代刑事诉讼制度中，沉默权具体包括以下两个权项：一是对于审讯人员的讯问，犯罪嫌疑人或被告人有权自愿选择是坚持沉默还是放弃沉默（包括供述和抗辩），审讯人员不得对其施以肉体或精神上的强制；二是如果犯罪嫌疑人或被告人在讯问时保持沉默，对其保持沉默这一事实不得作不利于被追诉人的推论。不得强迫自证其罪主要指犯罪嫌疑人或被告人不得被强迫提出对自己不利的证据或证明自己犯罪的证据。单从内容而言，二者的确有某种程度的相似。正是由于此，学界对于二者的关系一直有所争议。有学者认为，不得强迫自证其罪原则与沉默权别无二致，只是名称不同罢了。即使从形式上而言具有细微差别，从它们在诉讼中的意义和司法实践中的运用角度来看，二者也是可以视为一体的。也有学者认为，二者是不同的两个概念，不可混淆。二者所指的权利范围毕竟不同，而且沉默权往往以不存在陈述义务为前提。

    抛开各国对于二者的具体规定，笔者认为，从本质上而言，不得强迫自证其罪与沉默权是相互区别，有紧密联系的。

    （一）二者是相互区别的

    从内容上而言，二者并非完全等同：其一，基于沉默权，犯罪嫌疑人或被告人可以拒绝回答一切问题，采取完全不合作的态势；而在不得强迫自证其罪原则下的嫌疑人，只能针对涉及证明自己是否有罪的事实时，可以拒绝证明。其二，沉默权的对象只限于犯罪嫌疑人或被告人的供述与辩解等言词证据，而不得强迫自证其罪原则所涉及的对象则是各类证据。

    （二）二者是紧密联系的

    1、二者源于相同的理论基石

    在笔者看来，二者立足的理论基础主要有三：

    其一，不得强迫自证其罪原则与沉默权是在刑事诉讼中注重程序正当性的应然之意。只有注重程序正当方能实现程序正义，同时又是实体正义的有力保障。而注重程序的正当性和合理性，就必然要求对于犯罪嫌疑人或被告人人格尊严与自由意志的尊重与保障。不苛求嫌疑人自己提供证明自己有罪的证据、不要求嫌疑人做违背自己意愿的供述，由此就变得理所应当。当然，注重程序正当性的“应然功绩”不仅限于此，它有利于保障嫌疑人的基本人权，是整个诉讼程序更能够符合人道主义之要求。

    其二，不得强迫自证其罪原则与沉默权是人权保障理念的具体体现。任何一个人，其作为一个人的基本权利都应无条件的受到尊重和保障，即使他确实罪恶滔天。更何况，作为犯罪嫌疑人或被告人，在其罪与非罪尚待证明之时，以一个推定为无罪的人的身份面对审讯与调查时，任何人都没有理由以任何方式对其人权构成威胁。而不得强迫自证其罪与沉默权从正面来说，是对于嫌疑人或被告人人权的有利保障；从反面而言，二者亦能够有效防止嫌疑人或被告人受到不公正待遇。

    其三，不得强迫自证其罪原则与沉默权是构造控辩双方对等的诉讼结构的必然要求。在诉讼程序中，控方与辩方理应作为相互独立、地位平等的诉讼主体出现，双方在对等的基础上充分辩论与对抗，如此方能保障与实现审判的公平与主义。基于上述理解，控方就没有任何理由，要求犯罪嫌疑人或被告人提供证明自己有罪的供述及其他证据，让对方承担本属于自己的证明责任。同时，由于控方往往都是公权力的代表，犯罪嫌疑人或被告人在其面前难免处于弱势。为维护双方地位的平等，限制控方权利，赋予辩方以更多维护自身权益的利器，实属应当。

    2、前者是后者的前提与基础，后者是前者的具体保障

    沉默权只有以不得强迫自证其罪原则为基础，才能真正得到保护，真正成为权利。如果不存在该原则，审讯、调查人员就可以逼迫嫌疑人或被告人放弃沉默权或是提供言辞以外能够证明其有罪的证据，此种情形下的沉默权就已毫无意义。在不得强迫自证其罪原则下，嫌疑人或被告人可以自愿坦白，可以撒谎，当然，也可以保持沉默。因此，承认沉默权，是强调不得强迫自证其罪原则的体现或是说选择。

    但是，我国立法对于上述问题做了特殊规定。《刑诉法》（修改后）第一百一十八条第一款中规定，“犯罪嫌疑人或被告人对侦查人员的提问，应当如实回答。”结合《刑诉修正案》的规定，我们可以看出，我国经过修改后的《刑诉法》在要求审判、检察、侦查人员不得强迫犯罪嫌疑人或被告人自证其罪的同时，对于犯罪嫌疑人或被告人是否享有沉默权是持否定态度的。

    四、“不得强迫自证其罪”与“应当如实回答”的是与非

    《刑诉修正案》出台后，有人指出，《刑诉法》第五十条与第一百一十八条（如前所引）关于“不得强迫自证其罪”与“应当如实回答”的规定存在冲突。如在2012年3月7日全国人大常委会法工委就“刑事诉讼法”答记者问的过程中，就有记者提出此问题，全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜就此做出了解答：“不得强迫自证其罪”是为了进一步防止刑讯逼供，而对于司法机关做出的一个刚性的、严格的要求；而“应当如实回答”是对犯罪嫌疑人做出的要求，与《刑法修正案八》关于如实供述可以从轻处罚的规定相吻合；因此，从这两个角度看，二者并不矛盾。

    立足于官方的上述解释，笔者认为，二者的关系是可以理清的：其一，形式上，正如前述解答中所指出的，二者是对不同主体做出的义务要求：前者是审判人员、检察人员、侦查人员；后者是犯罪嫌疑人。其二，二者在实质上也不存在矛盾：“应当如实回答”强调的是，犯罪嫌疑人在面对讯问时，有如实陈述的义务；而“不得强迫自证其罪”说的是，即使犯罪嫌疑人对于与案件事实有关的讯问拒绝回答或虚假陈述，审讯人员也不可强迫其回答或如实陈述。简而言之，通过此二项规定，我们认为，在犯罪嫌疑人不履行如实回答义务的情形下，审讯人员不得以强迫的方式强制其履行。

    此次，《刑诉修正案》将“不得强迫自证其罪”入法，是具有重大积极意义的，尽管此次修改远没有将其提高到原则的层面，尽管我国立法对于沉默权还是讳莫如深。

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