一、刑罚及刑罚功能概述

    刑罚是指国家为防止法益受侵犯，依据刑法对犯罪人实行惩罚的强制措施。[1]刑法保护的法益不限于现在的法益，还包含将来的法益。刑罚是对犯罪人的制裁，对犯罪人威慑。刑罚涵盖两大思想：报应和预防。[2]报应思想强调惩罚，基于犯罪人过去的犯罪行为，给予施加痛苦，报应理论中决定因素：将责任原则作为设定刑罚界限的手段[3]；而预防思想关注犯罪人将来犯罪问题的可能性。在刑罚运行中，“预防”易被忽略，造成“惩罚”一条腿走路，难免会有失平衡、伤及人权主义精神。这种偏见付诸实施将会影响刑罚的社会效应。我国刑法第2条对于刑罚职能规定为同一切犯罪行为作斗争。其实，刑罚是犯罪的一种法律后果，其目的是预防犯罪。

    刑罚功能是指国家制定、适用、执行刑罚所直接产生的社会效应，如威慑功能、教育感化功能等。[4]这种社会效应是对犯罪人效应和对社会其他成员的效应。两个效应实现才算达到刑罚目的。比如监禁刑罚限制人身自由，为的是消除再犯的可能性，教育感化，培养规范意识，消除犯罪根源，认真改造日后能顺利回归社会。

    二、刑罚功能失灵

    何为刑罚功能失灵？简而言之，在应然角度，刑罚功能未能实现。如刑罚功能之一——预防犯罪，它包含预防犯罪人本人再犯，也包含社会其他成员犯罪。在此我们仅讨论预防犯罪人本人再犯的问题，若其本人再犯可能性都未消除，那么刑罚功能就未实现，即刑罚功能失灵。

    （一）监禁刑罚对再犯影响

    任何结论的得出都是有一定前提条件的，以有期徒刑和无期徒刑的监禁刑罚为样本，考虑犯罪人改造的成效，即刑罚效果。刑罚效果与刑罚效益成正比，刑罚效益=再犯率/刑罚量，在同一地区，被判处监禁刑罚的人数固定，犯罪人再犯人数少，则再犯率低，刑罚效益高，刑罚效果好。根据调查统计，2886个随机样本中，有前科的记录者697人罪犯入监时总体的再犯率约为24%。[5]也就是说每改造四个人就有一个人再犯。这足以说明现有的监禁刑罚改造犯罪人是有问题的，未能有效预防犯罪，也未更好的保护法益再次被侵犯，刑罚改造功能在某些方面是失败的。进一步分析犯罪人一般要经历：普通人到罪犯的角色转变，而这种转变伴随着其心理落差，社会地位，家庭责任，婚姻关系等因素变化。犯罪人进入监狱，婚姻关系破裂的可能性大，尤其是监禁刑期漫长的，在外的配偶或丈夫一方长期得不到家庭生活的滋养，而选择离婚。这对于罪犯改造的决心产生动摇。

    （二）非监禁刑罚对于再犯的影响

    非监禁刑罚是指轻刑化趋势下对犯罪较轻的犯罪人一种处理方式。[6]我国现有非监禁刑罚主要有社区矫正、管制、缓刑、罚金、假释、暂予监外执行等。有关资料显示，我国社区矫正试点工作自2003年至2009年开展了6年，但社区服刑人员在矫正期间的重新犯罪率一直处于0.2%左右的低水平。[7]非监禁刑罚对于实现刑罚预防犯罪的功能效果显着，诚然，社会法益也不会受到侵犯。非监禁刑罚之所以取得良好的教育改造功能，我们分析其特点便可知，非监禁刑罚弱化监狱封闭性，增加罪犯人身自由度，保障罪犯各项权利，培养其生活技能、社会工作能力，最终实现其顺利回归社会的目的。

    通过监禁刑罚与非监禁刑罚对比，非监禁刑罚更有利于罪犯改造，实现预防犯罪的功能。对于监禁刑罚的失灵，我们不能一竿子将监禁刑罚的效果打死，更不能彻底否决。对于主观恶性大、社会危害性大，犯罪思想根深蒂固的罪犯适用监禁刑罚无可厚非，但是对于轻微的过失犯、偶犯，限制其人身自由，有可能造成其婚姻破裂，家庭责任感丧失，加深其仇恨社会、报复社会的心理，是刑罚的功能大打折扣。因此有必要，对于犯罪轻微、社会危害不大的罪犯，给予更多的人文关怀，重视其权利保护。

    三、失灵原因分析

    刑罚功能失灵问题是客观存在的，以上的统计调查结果数据可以得出。不是某一学者随意捏造的，面对问题，我们无须回避，认真考虑为何刑罚功能失灵问题。这个答案可以根据再犯者自己交代自己当时改造后的心理转变程度，回归社会的障碍等问题统计，很容易得出答案。

    从犯罪成本收益的角度看，犯罪成本是指罪犯为实施犯罪所付出的代价。犯罪成本与抑制犯罪成正比[8],而笔者认为犯罪成本与重新犯罪的概率超过一定程度，会形成反比关系。对于一个犯罪轻微，刑期较短的人，因长期人身自由受限制，家庭同居权得不到保护，生理需求得不到满足，狱外的夫妻一方可能因此离婚，对子女成长影响大，家庭支离破碎，事业付之东流，这样会加深罪犯仇恨社会的信念，反而固化其再犯的主观意图。

    从罪犯的生理需求角度看，美国心理学家马斯洛认为：驱使人类外界活动的动力和源泉是本能需求。[9]生理需求作为人的基本需求，性权利，生理需求作为罪犯的改造的重要阻碍因素，长期伴随被监禁罪犯，也困扰罪犯配偶一方，这造成影响罪犯教育感化的阻碍因素，可能使罪犯抵触改造，也可能精神压抑，致使释放后再次犯罪。

    四、矫正刑罚功能失灵的利器

    针对罪犯长期性生活需求压抑问题，保障其家庭同居权实现，从而实现刑罚功能矫正。在服刑人员当中，有相当大一部分属于青年群体，生理需求旺盛，对罪犯判处刑罚剥夺人身自由，限制其性权利。然而，罪犯配偶并未犯罪，但配偶的同居权也因罪犯判处刑罚，遭受侵害。法律保护每个公民的合法权益。对罪犯性健康尊重，家庭同居权实现体现刑诉法规定的人权保障精神。

    （一）家庭同居制度历史渊源

    罪犯家庭同居权是指对在押罪犯，依据法律规定，允许其与配偶进行夫妻生活的刑罚矫正制度。[10]罪犯家庭同居制度不是本土产物，属于舶来品。该项制度起源于1918年密西西比州沃顿监狱第一次实行夫妻生活探望。[11]该制度起初并不是为满足罪犯生理需求，而是为激励罪犯改造而设立的。此后，这种制度在监狱取得良好的效果，促使罪犯形成健康的社会人格，唤醒其家庭责任感，减少监禁改造带来的消极服从、自信心、进取心以及狱内交叉感染等负面影响，增强其渴望回归社会的重新做人的愿望，降低刑罚执行成本，达到预防犯罪的刑罚效果。

    （二）我国罪犯家庭同居制度构建

    1999年6月14日，我国《海南省监狱管理局关于罪犯与配偶同居的规定》制定[12],初步规定罪犯配偶探望同居的相关规定，从罪犯分类、婚姻关系证明、审批程序及禁止性行为规定划出罪犯家庭同居制度的草稿。2006年1月8日，北京女子监狱“春节提供同居房，每次可同居24小时”为标题新闻[13],为我国监狱实行家庭同居奠定实践基础。

    我国罪犯家庭同居制度构建将会大大保障罪犯家庭同居权，满足夫妻生理需求，抑制罪犯再次萌发犯罪可能性。任何制度都具有两面性，这项制度推行不好，就会成为权力拥有者滋生腐败的温床，带来监狱管理秩序异化。为此有必要制定家庭同居的规定，减少人为自有裁量权滥用。

    家庭同居制度规定：（1）可以适用罪犯条件：在押罪犯中，主观恶性不大，社会危害性不大，不具有暴力倾向的过失犯、轻微罪犯，依据监狱管理法，被划入宽管级的罪犯。罪犯与配偶具有合法婚姻关系手续。（2）监狱表现：申请同居的罪犯具有认真遵守监规，积极悔改，为防止家庭暴力或其他同居人员人身受到危险，同居房设置安全警报。（3）禁止同居情况：1.罪犯具有家庭婚姻纠纷问题的，如涉及股权、财产管理问题的，争议不定的；2.配偶一方患有精神问题、艾滋病以及传染性疾病的。（4）审批程序：罪犯提出申请同居，监区报狱政科，初核后报监狱主管领导，再报上级管理机关，由上级组成调查组，对监狱罪犯表现情况、材料实地考察，调查组人员随机抽取，一次授权，过期作废。司法部门对于监狱调查组工作进行抽查，防止腐败。罪犯进行身体检查，配偶同样要出具省级政府指定医院的健康证明，监狱可对其要求再次身体检查，有效杜绝传染病、性病感染。夫妻双方积极履行计划生育的义务，采取避孕措施。配偶需提供有效身份证件。（5）同居义务：配偶须按照监狱要求上交随身携带的通讯工具，接受安全检查，不得携带管制刀具等金属物质，携带的应统一上交保管部门，待同居离开监狱时提取；罪犯不得进行家庭暴力行为；配偶积极履行劝说教育改造，争取重新做人。对以上义务其中之一不能履行的，取消同居条件。（6）同居期限：一般夫妻同居一天即24小时，情况特殊的，经监狱主管领导批准可以延长至7天。特殊情况如：子女升学、配偶路途遥远、父母身体病重等。

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