一、案情介绍及争论焦点

    （一）案情简介

    某研究院设备所长期从事船坞、起重机械等设备的研究设计工作。该院专门对其设计图纸制定了保密规定，并对电脑机箱采取了上锁措施。2007年春节前后，邬某、盛某在担任该设备所所长、副所长期间，因不满上级工作安排，与设计室主任徐某、技术骨干何某、潘某等人约定辞职后利用该院设备所设计的图纸及客户渠道，另起炉灶，从事相同业务。徐某、何某、潘某在邬某、盛某默许下，违反该院规定，利用工作便利，拷贝自己及其他设计人员的设计图纸。

    2007年3月起，上述被告人先后辞职，合伙成立东金公司。由邬某担任董事长及法定代表人，盛某任总经理，徐某、何某、潘某为副总经理并分别负责下水和坞门方面的工程、起重设备工程方面的设计。2007年3月至10月间，东金公司主要与原设备所客户开展业务，先后与12家单位签订了设计委托合同，对原设备所设计图纸简单修改后交付客户使用，为8家单位完成设计委托合同，共获取人民币428.6万元。经评估，造成某院直接经济损失282.19万元。

    （二）本案在司法认定过程中的争议焦点及理论分歧

    1.本案中涉及设计图纸是否为通常情况下的商业秘密。所谓刑法意义上的侵犯商业秘密罪中的行为对象“商业秘密”，一般是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中“商业秘密”具有以下几个特点：（1）商业秘密是一种技术信息和经营信息；（2）商业秘密是不为公众所知悉、仅限于一定范围内的人知悉的事项；（3）商业秘密能为权利人带来经济利益；（4）商业秘密具有实用性，即具有直接的、现实的实用价值，权利人能够将商业秘密直接运用于生产经营活动；（5）商业秘密经权利人采取了保密措施。对于本案涉及的设计图纸是否能够纳人刑法评价的“商业秘密”，司法实务部门众说纷纭，莫衷一是。司法部门存在着两种截然相反的意见，具体对于刑法中的“商业秘密”其他特点基本上没有太大的分歧，争论的焦点主要集中在该设计图纸是否属于不为公众所知悉、仅限于一定范围内的人所知悉的技术信息。一种意见认为涉案的设计图纸所使用的技术资讯多为公知的公开的资讯，不符合商业秘密中不为公众所知悉的要求，不能被认定为商业秘密。另一种意见则认为，尽管涉案的设计图纸所使用的技术资讯多为公知的公开的资讯、公知的技术资讯的完整组合，具有新颖性、秘密性，可以成为非公知技术资讯，本案中涉及的设计图纸应当认定为商业秘密。

    2.对于本案损失数额的认定。对于侵犯商业秘密犯罪中损失数额的认定，一直是困扰司法部门的问题。我国刑法从未对本罪中“重大损失”的含义作出清晰的界定和说明。2001年最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条就重大损失作了规定，即侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或造成其他严重后果的。尽管对于重大损失的数额作出了一个明确的标准，但是在对损失数额的认定上，依然没有一个清晰的界定。

    司法部门在对于本案的损失数额的认定时，存在着不小的分歧。一种意见认为，应当以商业秘密权利人直接收入的减少额作为认定的依据，他们认为是侵犯商业秘密行为人的侵权行为直接导致权利人的营业收入受损，可依据营业额下降及利润下降等重大经济损失，认定侵犯商业秘密罪成立，即以某研究院设备所的利润损失额来认定本案的损失数额。另一种意见认为，应当以侵权行为人因侵权行为所获得的利益和收入来认定本罪的损失数额，这种模式也是司法实践中认定“重大损失”时运用比较多的一种。在这种模式下，本案中损失数额的认定应当是以东金公司因该商业秘密所获收入来计算。还有一种模式，那就是以商业秘密本身的价值来界定。以商业秘密的价值来认定权利人重大损失的方式在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用得较为普遍。[1]对于本案而言，以这种方式计算损失数额并不妥当，也不是一种最佳之选。

    二、法理评析

    我国刑法自1997年将侵犯商业秘密的行为入罪以来，较发达国家而言，我国对于商业秘密的法律保护相对比较激进；而在司法实践中，由于立法者对于“商业秘密罪”，本身的概念认识不深，导致在立法过程中对于“侵犯商业秘密罪”的罪状描述过于简单，与《反不正当竞争法》中的“侵犯商业秘密的行为”的描述并无二致，只是模糊地在其后增加了“给商业秘密的权利人造成重大损失”这种在我国立法过程中早已“习以为常”的过于抽象和笼统的规范描述，导致在司法认定中，如何确定侵犯商业秘密行为的入罪界限，操作性不强。而中国警察权日渐扩张，公安机关在“商业秘密刑事保护优先论”理念影响下，或者出于地方保护主义的需要，自觉不自觉地插手到当事人的民事、经济纠纷之中，动辄以他人构成侵犯商业秘密罪为由，横加干预，有意无意地充当了一方当事人的代理人或保护神，这直接导致了商业秘密司法实践中侵权与犯罪几乎如影随形，损害了其他当事人的合法权益以及社会的公共利益。[2]笔者以为，在市场经济日益繁荣的今天，许多诸如对于侵犯商业秘密罪罪与非罪的讨论，都无法回避一个问题—市场经济环境下民刑冲突的解决。

    民刑冲突是法律冲突中常见形式之一，其主要困惑在于法律适用上的难以选择。纵观我国民刑冲突的现象，一般表现为两种形式：一种是界于合法与犯罪之间的截然对立民刑冲突现象，譬如《保险法》第32条[3]和《刑法》第198条[4]的规范内容，将导致天壤之别的合法与犯罪的法律后果；另一种则是与本文讨论的案情相一致的，即涉嫌违法或犯罪的民刑交叉案件。在不同的法律中法条规范近乎相同，需要实务部门在现实操作中去把握和衡量。如何解决民刑冲突，选择法律适用时，笔者认为，这渊源于法律适用者理念上的冲突，在司法实践中取决于司法人员理念的导向。[5]因此，对于这种类型的案件，首先应当尊重民法中契约精神和意思自治的原则，其次也需要通过对刑法谦抑性和刑法在法律体系中的地位—保障法的认识加以把握。

    （一）尊重契约精神

    契约精神古而有之，它是近代私法的三大原则之一，也是私法自治的核心内容。德国学者海因·科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”[6]照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。[7]

    在当前市场经济环境下亦是如此，契约精神实质内容渗入了市场经济生活的方方面面，调整着市场经营者和参与者的行为。随着市场经济的进一步发展和深入，新的经济行为经济模式层出不穷。对于市场经济秩序的维护和被害人利益的保护，我们不仅仅只有刑罚一种手段可以运用，我们应当对当事人在自身权利范围之内平等自愿订立的合同和契约给予充分的尊重，国家公权力部门不能打着“保护公民合法权利”的幌子肆无忌惮地践踏和糟蹋市场经济环境下好不容易建立起来的契约精神。而当市场经济生活中的民刑冲突发生时，国家公权力应当谨小慎微地收起自己肆意扩张的权力臂膀，遵循市场经济中“民法优于刑法”的理念，只有这样，无论对有利于保护行为人，还是对维护市场经济中契约自由的精神，都不无裨益。

    （二）刑法的谦抑性原则

    刑法谦抑性是刑事政策的基础，同时伴随着“刑法的刑事政策化”，刑法谦抑性日益成为刑法的基本原则之一。刑法的谦抑性又称刑法的补充性、经济性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是使用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是使用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。[8]也有其他学者认为，刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。[9]尽管我国学者对于刑法谦抑性的内涵表述有所不同，但是他们都认为对于刑罚的应用，应当控制在适当的限度之内，应当保持在一个适当的维度之内，而不是肆无忌惮地去扩张自己规制的范围。

    刑法的谦抑性在法律体系之内表现为刑法与其他法律的界限问题，涉及刑法与侵权法、行政法等其他法律的关系。法律是调整人们行为的工具之一，但是通过法律调整行为，我们不仅仅只有刑法一种。从犯罪预防的角度出发，犯罪预防不能仅仅依靠刑罚来制裁，而需要通过其他的方式来规制，刑罚只是调整行为最后的手段，也是最为严厉的手段。除刑罚手段之外，我们还可以通过行政制裁、民事处罚的方式来规制一般的违法行为，刑法不一定就是最有效解决社会矛盾的手段。在某种情况下，侵权行为法与行政法就成为刑法的替代，在更大程度范围内，替代刑法而发挥其特有的抗制犯罪的功能。刑法由此成为抗制犯罪的最后手段，只有在侵权行为法与行政法不足以抗制犯罪的情况下，才会动用刑法。[10]

    在我国目前经济转型的市场经济环境中，社会矛盾突出，我们的司法工作者更应当注意在具体的司法实践中把握运用刑罚的尺度和界限，努力为社会主义市场经济保驾护航，而不是去激化社会矛盾。在知识产权领域亦是如此，只有在民事法律、侵权法律和行政法律不足以规制时，才能动用刑罚手段。具体到侵犯商业秘密罪的范围，我们应当努力去界定商业秘密的范围、侵犯商业秘密罪的数额问题以及努力尊重侵犯商业秘密行为中的平等合同行为，只有当这些刑法以外的法律无法规制的时候，才能动用刑法制裁。事实上，这些部门法规在充分设置了主体及其权利的同时，也必然为之规定了相应的义务，即刑法之外的部门法规限定了权力行为方式的发生范围，而当刑法以外的其他规范保障不了知识产权秩序的合理存在时，作为最后手段的刑法便得以合理发动，这是谦抑性原则对刑法介入知识产权领域的时间和逻辑条件的要求。[11]

    （三）二次违法理论及刑法在法律体系中的保障法本质

    现代刑法被视为社会公平正义的最后一道防线，作为法益保护的最后手段的刑法规范因此具有了第二次规范的特征，[12]刑法在现代法律体系中相对于其他法律而言，具有了二次违法的属性，是法律体系中规制违法行为的最后一道屏障。在现代法治社会中，存在着多方面、多层次的法律规范，它们有机地组成了一个完整的法律体系。这个完整的法律体系存在着一种严格的阶梯关系。在这个阶梯关系中，刑法是保证各种法律规范得以贯彻执行的最后一道屏障，它始终处于保障法的地位。现代社会制定刑法设立犯罪时，应当遵循“出于他法而入于刑法”的立法基本原则，在司法实践中，一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他法而进入到刑法之中，进而触犯了刑法的规定，因此任何犯罪行为都具有二次性违法的特征。[13]

    在司法层面上，对于二次违法理论的运用显得尤为重要。司法行为直接干涉到公民人权与其他权益的保护，对二次违法理论运用稍有不慎，就会对公民本身产生不可估量的影响。在目前我国社会转型加剧、市场经济蓬勃发展的形势下，在前置法规定模糊或无前置法可依的情况下，司法工作人员运用自己片面的对经济行为的理解去适用法律，导致在适用时民刑界限模糊不清，以至于在重刑主义的主导下，首先主张用刑罚来解决一切问题，用刑罚去替代其他法律手段。目前，我国刑事司法与刑事立法未能形成良性互动的现状，即刑事司法人员遇到前置法障碍时（前置法不存在或者只有原则性规定），不是坚持罪刑法定的原则，也不是提出完善前置法的立法建议，而是千方百计地利用各类非规范性法律文件通过扩张甚至于类推解释的方式予以弥补。在这一司法背景下，否定适用犯罪的二次性违法理论的必要性，无疑于充当罪刑法定原则的掘墓人。[14]

    三、本案的事实分析以及法理剖析

    （一）本案涉及的设计图纸应当是法律意义上的“商业秘密”

    从本案的事实实证角度以及法律逻辑分析角度而言，本案中设计图纸应当可以成为通常情况下的商业秘密。根据上文对于商业秘密的概念所述，根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密应当是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据通说认为，商业秘密应当包含三个基本特征：秘密性、财产性和专有性。秘密性指商业秘密不为公众所知悉，即该商业秘密知晓的范围限定为一定范围的人员，如果公众皆知，则无秘密性可言：另一方面指商业秘密是经权利人采取了一定保密措施进行保护的，从而使一般人不易通过正当途径和方法获知或者探明。财产性正如上文所述，该商业秘密是能为权利人带来经济利益的，能够直接的、现实的实现其实用价值，权利人能够将商业秘密直接运用于生产经营活动获取利益的技术信息和经营信息。而专有性则是指权利人在事实上对该商业秘密的独占。虽然这种独占性不能对抗第三者独自研究出来的相同商业秘密的持有和使用，但除此之外的其他人未经许可不得使用。商业秘密的专有权是原始取得的，这一点不同于专利权和商标权的注册取得。因此，商业秘密的专有权的保护期限也就没有法律规定，而是保密措施能够维系多久，权利人的权利相应地也有多久。[15]

    就本案而言，对于该商业秘密的财产性和专有性毋庸置疑。该商业秘密尽管为邬某、盛某等人所设计，但是他们的设计图纸是在某研究院设备所提供的条件下完成的，根据《著作权法》第16条的规定，主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励。根据该法条的规定，对于这些设计图纸的专有性，邬某等人只享有署名权，并无著作权。而就该商业秘密的财产性而言，该技术信息给权利人某研究院设备所带来可观的经济收益，在邬某等人自立门户以后，造成了该研究院设备所不小的经济损失。

    本案在认定该技术信息是否符合商业秘密的特征时，最大的争议焦点正是在该技术信息是否具有秘密性。笔者以为，手段只能成为实现目的的途径，而非决定目的本身，正如手段的合法并不代表目的就一定合法一样，手段的公开与否也不意味着目的就一定公开。本案中，一种意见认为，涉案的设计图纸所使用的技术资讯多为公知的公开的资讯，不符合商业秘密中不为公众所知悉的要求，不能被认定为商业秘密。笔者认为，这种说法是经不起推敲的。正如笔者所言，尽管图纸所使用的技术资讯大多为公开的资讯，这并不意味着作为最终目的的图纸就一定是公开的。图纸设计的背后蕴含着设计者的精巧构思以及其他心血，无论是经过简单的排列组合还是经过精心构思、复杂设计，最终的结果也并非材料本身，设计图纸是独立于设计所使用的技术资讯的。只要涉案的设计图纸所使用的技术资讯多为公知的公开的资讯、公知的技术资讯的完整组合，具有新颖性、秘密性的特征，依然可以以其独立存在成为非公知技术资讯。因此，本案中涉及的设计图纸应当被认定为商业秘密。

    （二）对于侵犯商业秘密罪的数额认定

    对于侵犯商业秘密罪中损失数额的认定，笔者认为在司法实践中，应当遵循受害者的实际损失数额—侵权人的实际获利数额这一基本顺序进行认定，且原则上应当将受害人的间接损失计算在内，同时在受害者的实际损失数额无法评估认定的情况下使用侵权人实际获利数额时，应当考虑实际侵权人对于实际侵权秘密所占比重计算损失数额，在对犯罪予以严厉打击的同时，注重对于有利于犯罪人事实的认定。

    笔者以为，在像确定侵犯商业秘密罪这样的纯正数额犯的数额时，认定的第一步应当以权利受害人的实际损失数额为准。要正确认定损失额，有学者以为，首先要依据民法原理确定损失的范围，其次要采取正确的计算方法。根据民法原理，受害人遭受的损失，是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人必然会失去的现实利益。[16]此外，该学者指出：“在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，必须根据商业秘密的特点，充分考虑以下因素：（1）取得商业秘密的成本；（2）使用或保持商业秘密所产生的现实的经济利益或竞争优势；（3）将侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利状况加以比较，可以从一方面反映出权利人损失的大小；（4）合理预期的将来利益。”[17]笔者也赞同该学者对损失认定的方法。合理预期的将来收益应当作为损失数额加以认定，但是在认定合理预计的将来收益时，不能是无限期的，而要参考发明专利和其他专利的保护期限来确定，这样既有效地保护了权利人的利益，也能够把预期利益限定在一个合理的范围之内。

    认定的第二步才应当是侵权人的实际获利数额，只有在权利人受害的实际损失还未发生或者损失非常难认定的情况下，以侵权人的实际获利数额作为侵犯商业秘密罪的损失数额加以认定。在以这种方式确定损失数额时，在司法实践中，一般有以下几种情况：（1）以被告人因犯罪所获得的利润来认定“重大损失”；（2）以被告人的销售收人减去权利人的成本来认定“重大损失”；（3）以第三人的销售收人乘以同行业的平均利润率来认定“重大损失”；（4）以被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润来认定“重大损失”；（5）将被告人获得的研发费用视作其侵权期间所获得的利润来认定“重大损失”。[18]

    笔者以为，就本案而言，首先应当就某设备研究所的损失数额加以认定。主要是对研究院设备所因原有客户的流失加以认定并对损失进行计算。主要针对2007年3月至10月间，东金公司主要与原设备所客户开展业务，先后与12家单位签订了设计委托合同这一事实所产生的损失进行认定，计算因此而造成权利人现有利益的损失。在第一步计算完毕之后，还应当对损失之外侵权人的其他实际获利数额进行计算，这也是原设备所潜在利益的损失，就是原设备所设计图纸简单修改后交付客户使用，为8家单位完成设计委托合同，获利数额进行计算。因为对图纸的简单修改并不影响原图纸的根本性质，那么该图纸的著作权属于设备所本身，对于简单修改后的原图纸使用所获得的利益，应当作为因侵权行为所产生的利益加以认定。

    （三）从法理分析，侵犯商业秘密罪需要进行必要的完善

    尽管上文就本案的争议焦点—设计图纸是否属于商业秘密本身和侵权行为产生的损失数额认定方法进行了详细地阐述和说明，但是就本案认定而言，笔者认为，除了司法部门认定的争议焦点之外，从刑事立法的完善角度而言本案不应当成为侵犯商业秘密罪所规制的行为，这有违契约自由精神和刑法谦抑思想，是对刑法二次违法性属性的又一次挑战，在立法之初，就不应当将该行为纳入侵犯商业秘密罪的规制范围。

    在对于本案是否构成侵犯商业秘密罪的讨论中，司法部门包括笔者在看到本案之初，在讨论是否构成犯罪时，就自然而然地将本案归入侵犯商业秘密行为中的第三种类型：违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，然后就去寻找案件之后的争议焦点，即是否是刑法意义上的商业秘密和另一个构罪的要件—是否达到了刑法规定的数额。但是，我们从来没有认真思考过，刑法规定的第三种类型的行为是否真的足以达到需要刑法来规制的地步，在司法实践中，通过其他法律手段进行制裁是否真的已经成了强弩之末？其实未必。

    刑法对于侵犯商业秘密罪的规定，尤其是第3款关于违规使用商业秘密的规定，从本质上而言，并没有跳出民事法中合同的范围，侵犯商业秘密的侵权行为，在民事法上仅仅是违约行为。将违约行为给予刑事处罚，并不符合国际立法惯例。《刑法》规定的侵犯商业秘密行为之第3项，即违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，在性质上属于违约行为，从世界各国保护商业秘密的刑法规定来看，一般对于违约行为都不以犯罪论处。[19]侵犯商业秘密罪作为犯罪归类中的法定犯，在立法之初必须坚持刑法谦抑原则，在立法之前应该充分论证侵犯商业秘密行为的各种类型的社会危害性和法律规制手段运用的合理性及充分性；在司法过程中也应当考虑刑法的二次违法性属性，强调刑法作为保障法的违法二次判断，给予契约自由精神以充分的尊重，盲目地将某些民事行为予以犯罪化，就中国目前的司法状况而言，并不能锦上添花，也不会雪中送炭，只能是画蛇添足。立法者在现代刑法中规定法定犯的初衷，不是像某些行政者一样拍脑袋而作出的决定，而是要根据社会形势发展状况加以调整。设立侵犯商业秘密罪的本身，尽管有出于其他国家的压力下的一面，但是设立这个新罪名的本身是为了促进现有市场经济秩序下市场经济的发展，而非去打破现有的合理经济秩序，去盲目地重建另一种平衡，这样的行为无异于画地为牢，并不能促进市场经济的流转速度，只能成为经济发展的绊脚石，阻碍经济的进步。市场经济环境下不仅要求国家发挥行政权确保市场运行的正常有序，更重要的是确保市场主体经济活动的自由，一种宽松自由的社会环境有利于自由竞争和鼓励个体大胆创造。因为“法律的最终目的始终是确保每一个人最大限度的自由发展而不是束缚人们的想象力和创造性”![20]事实上，在商业秘密的刑法保护上，许多技术先进的国家也是采取较为保守的态度。如日本直到1993年才在修订的《不正当竞争防止法》中增设侵犯商业秘密的刑事责任条款。[21]我国对于侵犯商业秘密罪的立法本身就是借鉴西方发达国家的立法经验，在西方发达国家都没有将违约行为纳入侵犯商业秘密罪的规制范围内，我国也没有任何理由、没有任何必要将此类行为犯罪化，这不仅与契约自由精神不符，也不合刑法谦抑性原则。

    在立法上，我们应当大胆地取消违约行为构成侵犯商业秘密罪的规定。在市场经济条件下，在交易自由的前提下，给予双方当事人充分的自由去订立合同、履行合同，在违约的情况下可以要求其承担合同责任。在因工作关系、劳务关系、许可关系而知悉商业秘密，并且是与商业秘密权利人订有保密约定的掌握、使用商业秘密的人而负有合同上的保密义务，我们应当尊重他们订立合同的效力和地位，而不能以保护公共利益为名，以刑事手段解决侵犯商业秘密纠纷。这样对于我国目前社会中刚刚建立起来的诚信经营的环境和初步形成的契约意识将是毁灭性的打击。将这种纯粹的违约行为给予刑罚的处罚，违背了现代刑法的辅助性和补充性准则，处罚了不当罚的行为。[22]我们应当尊重当事人订立的不违背诚实信用、公序良俗的合同本身，去鼓励他们用合同解决问题，而不是用“刑权力”去保护。建立市民社会的本身，首当其冲的应当是限制国家权力的运用，只有这样，法律才能够真正成为保护民众的武器，普通民众才有安全感和幸福感可言，而这，也是刑法谦抑性在立法和刑法二次违法属性在司法上的本质体现。

    就本案而言，这是一个非常典型的契约行为。某研究院设备所长期从事船坞、起重机械等设备的研究设计工作。该院专门对其设计图纸制定了保密规定，并对电脑机箱采取了上锁规定。该保密规定和他们与设备所签订的保密协议构成了契约的本身，在契约规定的范围内，我们包括司法部门应当完全尊重当事人之间订立的不违反任何强制性规定的契约，可以按照合同规定的方式选择他们自己决定的方式进行制裁和违约赔偿，在民事制裁足以解决纠纷的时候，国家没有必要肆意发动刑权力干预。尊重契约自由，这也是市场经济之所以繁荣的本质所在，我们应该一改过去计划经济时代所倡导的控制一切经济的陈旧经济运行模式，在空喊经济体制改革的多年以后，我们想，也该是有所作为的时候了吧。

    当然，这一纯法理层面的理论探讨，并不影响司法实践中对类似案件通过现有的法律规范进行规范评价，但刑法本身也有一个与时俱进需要进行必要的废、立、改的动态完善要求。因此通过本案依照现有刑法进行规范评价的同时，我们更应当将思维的触角延伸到法律自身的完善上，只有这样才能真正为市场经济的有序有效发展起到保驾护航的应有作用。

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