法律拟制，是指立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动。法律拟制毕竟不同于一般的立法，对于这种既具有巨大功能又存在一定“威胁”的特殊立法技术和立法活动，我们必须辅之以特定的程序方能驾驭之，使之能在预定轨道内正常运转而不受立法者的恣意支配。因为，程序可以超脱无限多样的利益纷争，具有自身内在的独立价值，是制约和防止权力滥用至关重要的环节。任何未经程序化的权力，都存在被滥用的危险。权力只有被化解到程序之中，才能成为有明确界限、有标准可资奉行的权力。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”{1}。立法程序，是指有权的政权机关，在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所须遵循的法定步骤和方法{2}。众所周知，立法程序是能够对立法结果产生重大影响的一个关键因素。故而立法机关在立法过程中，必须符合程序正义原则，“有程序正义才能公平合理地分配，以达致实质正义，法律为重大政策合法化的结果，其过程更须符合程序正义原则”{3}。倘若立法过程有违程序正义，具有程序瑕疵，则很容易遭到质疑，甚至引起抗辩，以致立法结果缺乏乃至丧失正当性{4}。虽然我国已经初步形成了一个相对稳定的立法程序[1]，但时下我国还没有规范的立法程序法，近年来在立法过程中逐渐暴露出种种问题，如表达和博弈的机制缺乏、立法行为不规范、过滤和淘汰功能缺失等，由此导致了立法质量的下降。欲要保证立法质量、更好地发挥法律的作用，就必须不断促进立法程序的法律化和制度化。由于法律拟制确实会产生一定的“威胁”而较难被社会公众所认同，因而为了应对和防范这种“威胁”并加强其被认同感，就应当采用更严格的特定立法程序，即应在一般刑法条款的立法程序之外再设置一些特定立法程序来规范法律拟制技术的运用或法律拟制条款的设置。

    一、刑法中法律拟制的公众参与程序

    消除误解的最好方式是主动公开而不是刻意遮掩。欲要使法律拟制规定不超出普通民众的预测和理解范围，从而消除公众对法律拟制的误解，加强法律拟制的被认同感，最好的方式莫过于让公众参与法律拟制条款的制定。正如学者所言，“最好的政策是那些出自于自愿接受而不是作为强制的结果而被尊重和遵守的政策。公众更易于接受那些在一个公开的、代表制的过程中进行过辩论的政策，而不是那些秘密出台又不能被认为代表了普遍公众观点的政策”{5}。而且，公众的参与还可以防止法律拟制这一带有较大“威胁”的立法技术不被恣意使用。因此，对于法律拟制条款的设定，在遵循一般刑法条款的立法程序之外，还应专门设置特定的公众参与程序。笔者认为，法律拟制的公众参与程序至少应包含以下两个方面的内容。

    （一）立法听证会

    立法听证会一般是指有权机关进行立法时，让有关利害关系人陈述意见、相互辩论的一种类似法院审判的正式听取意见的制度。只不过听证的结果不是审判，而是通过收集各方面的第一手信息来帮助立法者更好地进行立法，故而听证的结果将直接关系到立法的基本内容。同时，由于参与听证会的人员具有开放性，只要是对议题感兴趣的公民均可参加听证会，因而更有利于立法者广泛听取各种意见尤其是不同的意见，是公众参与立法最有效的方式。对此，《立法法》第34条第1款规定：“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”从而将听证制度引入到了我国的立法程序中。但由于该条款仅规定“可以采取”，立法实践中立法机关出于立法便捷和提高立法效率等考虑，多采取了其中“也不可以不采取”的态度，较少通过听证会的形式来听取立法意见。笔者认为，应规定必须通过立法听证会的形式对刑法中法律拟制条款的法案进行听证。对于其中存在现实的利害关系人的，可以请利害关系人参加听证并表达意见，以利于立法机关准确、合理地确定所拟制的犯罪与刑罚。例如，对刑讯逼供罪的法律拟制的设置，可以另外请公安机关、检察机关等可能涉及该犯罪的部门的人员参加听证会，听取他们对刑讯逼供行为的解释和意见，同时收集一般民众对刑讯逼供现象的认识及看法等。在综合考量这些信息之后，对刑讯逼供法律拟制条款的设置才不至于使拟制后的犯罪无法令人接受或拟制后的刑罚无法得到认同。对于其中没有现实利害关系人或利害关系人不突出的法律拟制条款的设置，也可以通过收集反对和赞同的声音和信息来对决定是否设置，以及如何设置该法律拟制条款。

    （二）立法论证会

    立法论证会是就法案中专业性、技术性较强的问题，邀请有关方面的专家学者从科学性、合理性、可行性和操作性等角度进行讨论和质证，并提出相应论证意见的立法制度{6}。由于刑法中法律拟制具有较强的专业性和技术性，不具有专业知识的人可能无法提出有见地的意见或建议，因而还应在立法听证会之外组织刑法学、立法学以及其他法律拟制条款所涉及的知识领域的专家学者，对法律拟制的设置进行详细的分析论证。立法论证会上应着重对法律拟制设置的必要性、合理性和可行性等进行论证，如认为有必要设置该法律拟制条款，则还应对所拟制的罪名及所确定的刑罚等进行探讨和质证，使之趋于合理和准确。当然，保证立法论证会能切实促进立法科学性的一个重要前提是，应确保参会的专家学者是站在客观中立的立场上提供进行立法论证的。在以往的立法实践中，一些专家学者往往会因利益的诱惑和驱使以及相关制度的缺失[2]，而缺乏应有的中立性和理智性，沦为一些利益主体的“喉舌”和“爪牙”。那么，其所出具的论证意见非但不足以采用，而且还将损害整个公众参与立法机制的权威。

    二、刑法中法律拟制的立法说明程序

    要求权力主体在行使权力时必须说明其行为的理由以防止权力的恣意使用，是所有有关权力制约的制度安排的重要内容。而且，只有对行为的理由进行说明，所实施的行为才能更容易被社会公众理解、认可、接受和服从，从而更有利于获得行为的正当性基础。立法权作为国家对社会资源进行第一次分配的最主要的权力，其如何使用既会影响到不同阶层的利益，也会对社会公众的行为自由和价值判断产生重大影响。因此，无论是从权力制约和监督的角度，还是从增强权力行使的被认可性角度看，立法者在行使立法权时均应进行相应的立法说明。

    法律拟制作为一种将不同事物等同视之的立法技术和立法活动，要求立法者必须履行立法说明程序，细致地对法律拟制条文进行立法说明，既可以对立法者设置法律拟制条款的起到重要的监督作用以防其肆意进行拟制，也可以为司法实务部门适用法律拟制条款提供指南和向导以免司法适用混乱。故而立法说明程序的设定对于法律拟制条款的设置而言无疑是十分合理和必要的。日本相关法律就规定，行政机关在公布草案时，应尽可能同时公布该草案的制定宗旨、目的、背景、作为根据的法律法规、因该规制设定、修改和终止可能造成的影响和范围以及该草案在法体系中的位置等{7}。而立法说明程序时下在我国立法程序中则是一个空白。我国仅在《立法法》第48条规定：“提出法律案，应当同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要的资料。法律草案的说明应当包括制定该法律的必要性和主要内容。”这里仅规定在立法过程中提出法律案的部门或机构须同时向全国人大提交立法说明，而并没有规定全国人大在制定法律过程中或之后是否需要向社会公众进行立法说明，故而并不属于真正的立法说明程序。近年来，历次刑法修正案颁布之后，一些全国人大常委会法工委刑法室的工作人员总会撰写一些修正案解读类的文章发表在学术期刊上[3]。虽然这类文章是亲身参与立法的人所撰写，也对立法进行了较为深刻、全面的解读和说明，但毕竟不是立法机关通过权威的途径正式发布的立法说明，而且传播的范围也极为有限，很大程度上仅限于学术参考和借鉴，立法说明的作用不是非常明显。因此，笔者认为，对于各项立法尤其是刑法中的法律拟制条款的设置，必须履行相应的立法说明程序，对法律拟制的目的、法律拟制的理由和根据等进行详细的解释和说明。法律拟制条款的公布除了公布法条之外，还应公布相应的立法说明，使得社会公众能够更好地理解和接受法律拟制条款，从而增强法律拟制条款的正当性，提高法律拟制条款的被认可度。

    三、刑法中法律拟制的审查、解释及废止程序

    经过一般立法程序和上述特定程序设置的法律拟制条款在其颁布并生效之后，并非就能放任不管、不闻不问了。因为虽然此时立法作为一个过程暂告结束，但从动态上看，法的“完整性只是永久不断地对完整性的接近而已”{8}。立法者无论怎么殚精竭虑，如何高瞻远瞩，都不可能制定出一部能够详尽无疑地判断和预见一切情况的完美无缺的法律。而且，由于人们的观念和价值随着社会的发展变化而不断发生变化，法律所调整的社会关系也在不断发展变化，因而具有较强政策导向性的法律拟制条款的适用条件以及其所附随的人的评价因素等也并非静止不变。因此，为了实现使已成立的法律获得普遍的服从，而人们所服从的法律又必须是良好法律的目标，我们不仅要重视法律拟制的设置程序，还应重视法律拟制设置之后的审查、解释及废止等监督程序。故而对于法律拟制，我们还应通过构建特定的审查、解释及废止机制，对法律拟制条款的适用情况进行严格的审视和监督。即应积极、主动地审查已生效的法律拟制条款，并收集法律拟制条款在实际适用过程中所存在的问题，对适用困难的法律拟制进行相应的立法解释，并废止那些拟制不当和业已失去“生命力”的法律拟制条款。

    首先，应建构以主动审查为主、被动审查为辅的审查机制。从《立法法》的相关规定可以发现，我国法律规范审查程序采用的是以被动审查为主，以主动审查为辅的原则[4]。所谓主动审查，是指审查机关在没有任何国家机关和社会公众提出审查要求或者审查建议的情况下，主动对法律规范进行审查的情形。所谓被动审查，是指因有关国家机关或者社会公众提出审查要求或者审查建议，审查机关才开展对法律规范进行审查的情形。由于法律拟制具有较强的政策导向性，是立法者强烈意志性和决断性的体现，一旦拟制不当，很可能会产生倾轧人权、破坏社会的公平与正义等后果。因而法律拟制的审查机制应严格于其他法律条款，即应设置以主动审查为主、被动审查为辅的审查机制。至于审查主体，可以确定为全国人大法律委员会或2004年5月全国人大常委会成立的法规审查备案室。因此，对法律拟制的主动审查主要表现为，由全国人大法律委员会或全国人大常委会法规审查备案室定期对刑法中法律拟制条款的司法适用情况进行审查；被动审查主要表现为，有关国家机关或社会公众可以随时向全国人大法律委员会或全国人大常委会法规审查备案室等反映法律拟制条款在实际适用过程中产生的问题，而后者必须对其所反映的问题进行审查并回复。当然，无论是主动审查抑或被动审查，全国人大法律委员会或全国人大常委会法规审查备案室均应将审查结果报请全国人大或全国人大常委会决定是进行立法解释后留用抑或予以废止。

    其次，应构建规范的法律拟制立法解释机制。理论和实践总是存在差距，更何况社会现实又时刻在发生变化。而且，法律用语的专门性与日常用语的弹性化之间毕竟存在较大的差别。故而即便法律拟制条款是立法者通过严格程序所制定，也可能会因“水土不服”而在司法实践中遭遇适用困境，产生司法实务部门无所适从或适用不一的问题。对此，如果经审查认为产生适用问题的法律拟制条款仍然具有较大适用价值和意义而具有继续留用的必要，就应由全国人大常委会直接以立法解释的形式对该法律拟制条款的适用问题进行解释性规定，而不能通过最高司法机关的司法解释对法律拟制条款的适用进行解释和指导。因为“解铃还须系铃人”，具有较强政策导向性的法律拟制自身是立法者的某种强烈的政策和意图的体现，那么，也只有立法者自己才能对法律拟制的适用问题进行准确、充分的解释。而作为“局外人”的最高司法机关所作的解释虽然也可能是合理的解释，但合理的并不一定就是准确的。站在统一司法适用立场的最高司法机关所作的司法解释，往往因仅停留于解决各地司法机关对法律的无所适从或适用不一问题，而有意或无意地忽略了对立法本意的追求。如此所作的司法解释就难以与法律拟制的设置目的相吻合，无异于由司法机关进行法律拟制。

    最后，应构建适当的法律拟制废止机制。对于那些规定设置本身即存在问题，即便通过立法解释也仍然会产生适用问题的不当法律拟制，以及那些规制对象消失的针对某一特定时期的犯罪状况所设置的法律拟制条款，应通过适当的法律拟制废止程序予以清理和废除。正如前述，刑法中的某些法律拟制条款确实因设置不当而违背了刑法的机能、加剧了重刑主义、侵蚀了罪刑均衡之基本原则，以及导致司法实践的混乱等。对于这些因拟制不当而违背拟制目的的法律拟制条款，就应当遵循“谁立的法由谁废止”的原则，由全国人大以颁布专门的立法性文件的形式予以废止或剔除。只有如此，才能有效确保法律的废止为社会公众所知晓，也才能保证法律的严肃性和权威性。而对不当的法律拟制条款的剔除，则既能避免法律拟制的“威胁”，也能消除社会公众对法律拟制的误解，从而增强法律拟制的被认同性和正当性。

    四、结语

    世界是普遍联系的，许多不同的事物之间都存在不同程度的联系，正是基于这些联系，在特定场合下，人们可以为了实现某种目的，而对其差异性忽略不计。但是，法律拟制系明知不同而将其等同视之的立法方法，特别是刑法中的法律拟制，是立法者强烈意志性的体现，如果不对其运用加以约束的话，就可能会严重偏离社会实际，其实效性也将大打折扣。因此，虽然法律拟制是“旧瓶装新酒”，但具体选择哪个“旧瓶”，如何应用“旧瓶”，则并非可以率性而为、随意为之，而是必须遵循特定的立法程序。而且，法律拟制具有巨大的内在价值和意义，而并非纯粹技术性的操作手段或者操作方法，但只有遵循特定的立法程序，才能充分挖掘和体现其内在价值和意义。

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