一、问题的提出：未成年人在公共场所溺亡事故

    这是一组令人痛心却又让人无法回避的事实报道。2012年6月1日至7月5日，浙江省共发生17起未成年人溺水事件，共有26个未成年人（幼儿和中小学生）溺水身亡。[1]2012年7月14日，一名13岁男孩独自来到武昌华锦花园小区游泳馆溺亡。[2]2012年8月1日，河南省正阳县永兴镇一深9米的水塘（系开发商取土他用形成）内发生4名未成年人（2男2女，其中还有一对亲兄妹）溺水死亡事件，最大为12岁。[3]2013年5月11日，惠州5名未成年学生溺亡。[4]2013年6月10日，福建有3名未成年人，在三个不同的时间、不同的地点，却因一个相同的原因离开人世——溺水。据2013年5月28日《三湘都市报》报道，湖南资江吞噬2名职高学生，邵东2小孩水库游泳溺亡，湘乡4小学女生戏水溺亡，邵阳一周内8名学生野泳溺亡。[5]2013年6月26日，南昌市红谷滩新区生米镇文青村发生一起悲剧，3个留守未成年同胞兄妹在村口池塘旁边玩耍时溺水身亡。[6]2013年7月11日，利川市3名未成年人在该市清江河腾龙一桥上游河段游泳，不幸溺亡。[7]2013年7月15日，上海市奉贤西渡社区鸿宝村2名13岁男孩野泳溺水死亡……[8]

    上述媒体报道的溺亡悲剧只是全国未成年人溺亡的一个缩影。未成年人溺水事故主要发生在校外无人看管的危险公共场所水域：江河、湖泊、水库、水塘、沟渠、建筑工地水坑、游泳池及海边等。未成年人溺水事故不断发生，已成为未成年人非正常死亡的主要原因之一，[9]应使未成年人的安全保障问题成为社会关注的重点问题。

    同时，基于未成年人溺水伤亡事件而引起的诉讼也将会随之增加。一般而言，此类案件适用法律为《侵权责任法》第37条与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定之违反安全保障义务侵权责任。不过，该两条没有针对未成年人年龄小与心智不成熟等特点而普遍适用一般理性人的过错责任原则，本文通过对我国法律对未成年人因公共场所溺亡的保护和救济不足分析，针对未成年人的特点提出对此类案件进行预防和救济之策。此处需要说明的是，由于民法上的民事责任通常以“合同-侵权”为划分标准，原则上将民事责任分为合同责任和侵权责任。本文仅探讨公共场所下对未成年人安全保障义务违反的侵权责任。

    二、安全保障义务与未成年人在公共场所溺亡的法律适用难题

    （一）安全保障义务及违反之侵权责任

    1.安全保障义务的内涵。与“安全”相对应的词是“危险”，在日常用语中，“危险”为危害或损失发生的可能性或其状态，大都指损害尚未发生，但已预见或应当预见损害可能或即将发生的情形。《现代汉语词典》对“安全”的解释是：“没有危险；不受威胁；不出事故”，即保持正常的、完好的状态，免遭非期望的损害现象。“安全”内涵通常有二：一为安全的状态，即免于危险；二为对安全的维护，即采取安全措施。民法上的安全保障义务是指公共场所的安全保障义务人在应尽的合理限度范围内采取必要的防范措施以防止他人受到损害的义务。公共场所是供公众从事社会生活的各种场所，既可以是以营利为目的的经营场所，也可以是不以营利为目的的其他活动场所。

    安全保障义务源自德国法上的一般安全注意义务。一般安全注意义务是指行为人因特定的先危险行为，对一般人负有的防止危险发生的义务。否则，先危险行为人对由此产生的损害承担相应的责任。[10]安全保障义务是从一般安全注意义务中剥离出来的概念，它是由法官在判例中扩大先危险行为的义务得出的抽象概念，其保障义务不限于不作为情形，还包括禁止以作为方法引发危险的情形。[11]在我国法律与司法实践中，是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，应尽在合理限度范围内，使他人免受损害的义务。安全保障义务属于法定的基础性义务，当事人可以约定更高的注意义务，但不得有低于或者排除安全保障义务的约定。[12]安全保障义务旨在解决安全保障义务人疏于该义务的行为与损害结果的关系问题，以合理分配社会正义。法律规范如果没有明确公共场所负有安全保障义务人需承担某种具体安全保障义务时，会导致其可能规避应尽义务或无从适从。明确安全保障义务人在公共场所的安全保障义务，给义务人一个明确和合理的界限，也便于义务人从事适法行为。并且，安全保障义务有利于贯彻现代民法对弱势群体的倾斜保护，体现公平正义原则，也有利于维护社会与经济的发展。即使法无具体明文规定，也可以依据该一般义务条款对处于弱势地位的群体进行救济。

    一般来讲，认定是否承担安全保障义务主要取决于三个方面：第一，损害是否可预见；第二，负有安全保障义务人是否采取了谨慎合理的预防措施；第三，设定义务对义务人的负担和对社会产生的影响程度。

    2.违反安全保障义务的侵权责任。安全保障义务产生的侵权责任的归责原因在实践中很难确认，一般可将其类型化为三种形式：一是对自己掌握范围内的安全责任（责任范围），这一类范围内的风险是义务人能够控制的，并且义务人就是在这一范围内取得利益；二是因承担了任务而担负责任（承担责任），在这一类情况下，面对第三人时同样要求要遵守职业标准；三是因事先行为，特别是因事先危险行为而产生的责任（事先危险行为责任），因为当事人造成了风险增加的状况，那他就必须采取相应的防范措施。[13]违反安全保障义务的责任核心功能在于避免和防止危险，每个人都应该在自己掌握的范围内采取一切措施来防止给他人造成损害。[14]

    我国有关安全保障义务的侵权责任最早规定在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条中，[15]后在我国《侵权责任法》第37条也作了规定。根据我国司法解释以及《侵权责任法》的规定，违反安全保障义务责任的构成特点有三个。第一，违反安全保障义务而承担的责任的主体为从事宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动或其他社会活动的组织者。其中，社会活动是经营活动的上位概念，具有一定开放性，不以有偿（交易）为必要，对参加无交易关系的社会活动并受到损害之人的权利也予以保护，对于社会公众的理解也不限于必须系针对完全不特定的外界，不能以该活动只针对部分人而主张不适用“社会活动”的条件。第二，安全保障义务的内容为人与物的安全保障义务。但是，并非所有涉足危险情况的人与物，义务人都要承担安全保障义务责任，其范围应当限于违反保护性法律规定范畴。第三，违反安全保障义务的责任可分为两种情形：第一种情形是，从事宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动或其他社会活动的组织者未尽到合理限度范围内的安全保障义务致人损害，由安全保障义务人承担侵权责任；第二种情形是安全保障义务人对因第三人所致的损害在未尽到安全保障义务范围内承担相应的补充责任。[16]第四，违反安全保障义务侵权责任适用归责原则为过错责任原则。

    通过上述分析可知，安全保障义务人违反安全保障义务的侵权责任主要有两种法律后果：一为未尽安全保障义务造成他人损害的，应当承担直接责任；二为因第三人侵权造成他人人身损害，安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担补充赔偿责任，并在赔偿之后，可以向第三人追偿。

    （二）未成年人在公共场所溺亡的安全保障适用依据以及法律适用难题

    1.未成年人在公共场所溺亡的安全保障适用依据。《儿童权利公约》所确立的“儿童最大利益原则”是处理关于未成年人事务所必须遵守的最高准则，为各国相关立法普遍遵守。有关未成年人在公共场所的安全保障的依据，除了《侵权责任法》与相关司法解释规定外，也体现在《未成年人保护法》第3条与第6条规定中。

    在经营性或有组织社会活动的公共场所对未成年人安全保障义务违反责任的依据，司法实践中适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《侵权责任法》有关经营性公共场所的管理人和有组织的社会活动组织者的安全保障义务的侵权责任。如在“方城县七十二潭景区与贾清东、周德会为生命权纠纷案”[17]（2011）南民二终字第313号判决中，一审法院认为，七十二潭景区作为管理人，未在事故发生地设置警示标志，未尽到安全保障义务，致贾某在景区游玩过程中落水死亡，存在过错，应承担侵权责任。贾某死亡时年仅16岁，为限制民事行为能力人，监护人未尽到监护义务，根据双方的过错程度，监护人与景区承担责任的比例按3:7。二审法院（河南省南阳市中级人民法院）认为，景区管理者未履行充分的安全保障义务，死者贾某有一定认知能力，在游玩中未注意自身安全，导致落水死亡，其有重大过失，一审判决责任划分比例不当，景区应承担次要责任。

    2.安全保障义务公共场所发生的未成年人溺亡事件司法适用难题。在前述“方城县七十二潭景区与贾清东、周德会为生命权纠纷案”中，对于未成年人安全保障义务违反之侵权适用的公共场所为经营性公共场所以及有组织社会活动公共场所，法律适用正确。但是，对于经营性公共场所以及有组织社会活动的公共场所之外的公共场所发生的未成年人溺亡案件，法院能否适用该项法律呢？下面，通过笔者在北大法宝中所收集到的四个有关经营性或有组织的社会活动之外不同情形下的公共场所未成年人溺亡案件的案例，来了解一下我国法院对于此类案件是如何判决的。

    案例一：“东莞市企石镇水利管理所与李石生生命权纠纷上诉案”（2012）东中法民一终字第886号判决认定，被告企石水利管理所为案涉河道的管理维护单位，未尽到安全保障义务，应对李某（殁年2岁半）的死亡承担赔偿责任。因李某属无民事行为能力人，但事发时其父李石生却疏于履行监护职责，致使李某脱离其监护范围并溺水死亡，李石生应对李某的死亡承担主要责任。企石水利管理所作为案涉河道的管理维护者，应对河道内可能存在危险的地段通过设立警示标志、平整河道内的沟坑等防范措施对相应的安全隐患予以排除或降低其产生危险的可能性。但企石水利管理所疏于管理，未尽到合理的安全保障义务，对李某的死亡也存在一定过错，应承担次要的赔偿责任，一审法院酌定其应对李某的死亡承担20%的赔偿责任。二审法院认为，水利管理所对所属辖区的河道负有管理和维护的职责。该案中，案涉河道是天然河道，其危险是人所共知的。无民事行为能力人李某不幸坠入河中，原因在于其父李石生疏于履行监护职责。李石生并未提供证据证明水利管理所对案涉的天然河道存在疏于管理和维护的情况，即未能举证证明水利管理所对李某的死亡存在过错，水利管理所在本案中无需承担赔偿责任，二审法院撤销一审民事判决，驳回原告的全部诉讼请求。

    案例二：“韩某某等诉杭州萧山某某街道某某村经济联合社生命权、健康权、身体权纠纷案”（2013）杭萧义民初字第1号判决认为，原告之子韩某（殁年仅7周岁）在被告杭州萧山某某街道某某村经济联合社所建的村公园内玩耍时，不慎滑落到该公园内的一个没有设置护栏的池塘中，后经医院抢救无效死亡。法院认为，韩某某、王某之子韩某系自行溺水身亡，所涉事故发生的最主要原因是在于韩某的法定监护人监管疏忽。被告作为所在村公园的管理者，于本案事故发生前，在公园内的池塘边设置了警示标志，可以说明被告对池塘落水事故的发生已经尽了一定的注意和安全管理义务。但由于该池塘在被告所建公园内，而该公园又呈开放式的状态，因此被告除采取设置警示标志措施外未进一步采取其他更适当、合理的防范措施，故认定被告对韩某溺水死亡具有一定的过错，应承担相应的民事责任。鉴于作为法定监护人的两原告对韩某某疏于监管是事故发生的最主要原因，法院酌情认定被告对两原告合理损失承担15%的赔偿责任。

    案例三：“衡阳市名都钓鱼休闲农庄与吕某生等生命权纠纷上诉案”（2011）衡中法民一终字第189号判决认为，该案事发的鱼塘靠近村民生活区，应酌情区别于其他休闲娱乐场所。鱼塘的码头是历史形成的，如果要求名都农庄对鱼塘进行全封闭式的管理或修建围墙不符合现实状况，亦不符合情理，但名都农庄可在鱼塘四周设立简易防护栏杆和警示标志，而名都农庄疏于防范，未尽任何安全保障义务，对此案的发生存在一定过错。判决名都农庄亦应根据其过错程度承担相应的30%民事赔偿责任。二审法院（湖南省衡阳市中级人民法院）认为，吕某生、易某之子吕某某溺水而亡的池塘原系历史形成。吕某生及其家人对于家门口有一口开放式鱼塘的事实是明知的，同时，吕某某在事发时年仅9岁，系无民事能为能力人，吕某生、易某作为其监护人，应依法全面履行教育、管理、保护义务，但吕某生、易某在吕某某擅自下塘洗澡时未能防范、发现、制止，系未尽法定的监护义务，对损害的发生应承担全部责任。涉案鱼塘及码头均系历史形成的，根据现有法律规定以及千百年来的生活习惯，农村鱼塘勿需设置护栏及警示标志。名都农庄在承包该鱼塘后，虽对鱼塘塘岸进行了硬化，但该行为既未改变鱼塘的用途，亦未增加鱼塘的危险性。该行为与吕某某的溺水事件无法律上的因果关系，故名都农庄在本案中没有过错，无须承担责任。

    案例四：“张永建等诉石狮市祥芝镇前山村民委员会生命权、健康权纠纷案”（2010）狮民初字第2760号判决中，福建省石狮市人民法院认为，原告张永建、王某之子张某（殁年仅九岁）在被告石狮市祥芝镇前山村民委员会所管理的钱山公园玩耍时溺水死亡。张某系无民事行为能力人，缺乏必要的认知和风险预见能力，法定监护人没有尽到监护责任，让张某离开其视线之外，是造成本案事故的主要原因，负有主要过错，应当承担主要责任。被告石狮市祥芝镇前山村民委员会所管理的钱山公园尽管有设置防护栏（钱山公园中假山下的水池边缘有约一米二十公分高的防护栏，防护栏与假山形成一全封闭的防护栏），但是存在瑕疵，没有尽到安全保障义务，负有一定过错，应承担相应的民事赔偿责任。根据双方的过错程度和责任大小，由原告张永建、王某自行承担85%责任，由被告石狮市祥芝镇前山村民委员会承担15%责任。

    在案例一中，未成年人溺亡的公共场所河道为天然河道，一审法院适用的安全保障义务违反的侵权责任，判决被告承担相应的赔偿责任，而二审法院却认为被告尽到了管理义务，没有过错，无须承担侵权责任。在案例二中，未成年人溺亡的公共场所为村公园内的一个没有设置护栏的池塘，法院认为被告在公园内的池塘边设置了警示标志，已经尽到了一定的注意和安全管理义务，但由于该公园又呈开放式的状态，被告应当还要采取除设置警示标志措施外的更适当、合理的防范措施，因而判决其承担违反安全保障义务的侵权责任。在案例三中，未成年人溺亡的公共场所为历史形成的农村渔塘，一审法院认为，该案事发的鱼塘靠近村民生活区，应酌情区别于其他休闲娱乐场所，如果要求被告对鱼塘进行全封闭式的管理或修建围墙不符合现实状况，不符合情理，但被告可在鱼塘四周设立简易防护栏杆和警示标志，而被告疏于防范，未尽任何安全保障义务，对此案的发生存在一定过错。判决被告亦应根据其过错程度承担相应的民事赔偿责任。而二审法院认为上诉人没有过错，且没有适用安全保障义务规定，无须承担民事责任。案例四中，未成年人溺亡的公共场所为有设置防护栏的公园中假山下的水池，法院认为，被告尽管有设置防护栏（钱山公园中假山下的水池边缘有约一米二十公分高的防护栏，防护栏与假山形成一全封闭的防护栏），但是存在瑕疵，没有尽到安全保障义务，负有一定过错，应承担相应的民事赔偿责任。

    通过对上述四个有关经营性或有组织的社会活动之外不同情形下的公共场所未成年人溺亡案件的判决案例的分析可知，除了第三个案例中二审法院认为不适用安全保障义务违反之侵权责任之外，均适用我国安全保障义务违反之侵权责任，似乎解决了法律适用问题。但是，我国安全保障义务适用的领域主要是在以经营性为目的的公共场所和有组织参加的其他社会活动，而对于在经营性的公共场所与有组织的社会活动之外的公共场所的未成年人伤害案件却不能适用该法律，面对此类案件，应该说遇到了障碍，出现法律适用真空。那么，法官运用违反安全保障义务的侵权责任来判定该类案件，是属于法律适用错误？还是法官造法？

    三、德国未成年人溺亡判例与“客观但有区别”原则的借鉴

    面对我国安全保障义务侵权责任在经营性或有组织的社会活动之外的公共场所对未成年人保护运用的困境，希望通过借鉴德国的一个相关的判例与注意标准的“客观但有区别”原则，以图找到问题解决之方案。

    （一）德国未成年人溺亡判例

    对于涉及未成年人的危险案件，德国审判实践充分扩展了交往安全义务的应用范围。在一个未成年人溺亡案件中，原告的儿子（未成年人）在一个人工湖中溺水身亡，原告要求被告赔偿丧葬费。案件的事实为：为了将人工湖周围的地区建成一个休闲场所，被告（一家事业性社团）受托进行规划、扩建工作，并负责对其进行经营和维护。为了适于游泳，被告对湖的东南岸进行了扩建，而原告的儿子却在游泳区以外的湖的西南岸下水，他下水的地方是一个水深只有10-20厘米的半圆形平台，而平台边上的湖底却急剧下降到18米深。原告的儿子在此处的深水区溺水而亡。二审法院驳回了原告的起诉，理由是被告不对所有可以想象到的游泳时的事故承担责任，并且不能苛求被告在交付使用的游泳区以外的地方采取防范措施。德国联邦最高普通法院认定上述理由不正确，并撤销了二审判决，其理由为：“二审法院认为，该案并不涉及被告针对已经交付使用的游泳区所采取的安全措施，原告的儿子并不能算作到这一游泳区域的游客。这一观点应予以支持。产生的争议是，事故发生在游泳区以外的区域……另外，人工湖的交往安全义务人必须意识到，湖区（包括游泳区以外的区域）常常会被用来游泳，这时他就不能对游泳区域以外的危险完全不予考虑。特别是本案发生事故区域存在潜在的特别危险，因为这一区域会产生没有危险的假象，从而对那些不会游泳而寻找安全地点的人产生吸引力。因此，交往安全义务人在这一区域要针对儿童，特别是年龄较小的儿童，采取保护措施，并且这些措施要考虑到儿童对人工湖存在特别危险的认识能力还没有达到成年人的水平。在这种情况的范围内，审判实践中要考虑到针对儿童时交往义务的增加。特别是在会吸引儿童进行游戏的情况下，对他们不能觉察到的危险，必须采取相应的措施加以防范”。[18]按照德国联邦最高普通法院的观点，被告应该至少立一块指示牌，并且最好以图示的形式，使小孩也能容易地看明白，对看似很“平”的湖底存在的潜在的严重危险加以警告。因为被告没有尽到这一交往安全义务，所以法院支持了原告的诉讼请求。[19]

    （二）“客观但有区别”原则

    “客观但有区别”原则，主要用来判断不同类别群体的过失标准，是指在一般社会交往中，基于他人对交往安全性的信赖，一个社会成员应当尽到的注意是其所属群体中典范成员的注意。这一典范成员被称为“理性人”，为法律上的虚构，这一“人像”具有极强的伦理色彩。这种理性人可区分为“理性成年人及组织团体”、“理性未成年人（或理性儿童）”和“理性残疾人”三项标准。其中，“理性未成年人（或理性儿童）”是对未成年人采取降低的行为标准，即在判断合理注意时，依特定年龄、智力及身体发育程度的未成年人可期待的注意。这是因为未成年人相对于其他社会成员通常要求有更多的保护，其在侵权法上的表现就是将未成年人的行为标准与成年人区别对待并适当放宽。[20]《美国侵权法第二次重述》第283条A确立了“理性儿童”标准，可谓“客观但有区别”原则作为判断未成年人行为的注意标准在美国的体现。《德国民法典》基本采纳了同样的立法方案。[21]“客观但有区别”原则中的“理性未成年人（或理性儿童）”更多地关注对未成年人这个群体的保护。

    （三）“客观但有区别”原则的借鉴

    在前述德国未成年人溺亡判例中，二审法院以原告的儿子并非被告的顾客，其溺亡的地点也并非在被告的应有的管理范围内，无须采取防范措施为由，判定其对未成年人溺亡无须承担责任。但德国联邦最高普通法院认为湖区（包括游泳区以外的区域）存在潜在的特别危险，也应当为公共场所，“在这一区域要针对儿童，特别是年龄较小的儿童，而采取保护措施，并且这些措施要考虑到儿童对人工湖存在特别危险的认识能力还没有达到成年人的水平，必须采取相应的措施加以防范”。通过德国这个判例可知，对于经营性公共场所以外的公共场所，义务人也应当承担相应的安全保障义务，由于未成年人对于危险的认识能力没有达到成年人水平，对于未成年人的保障义务程度更高，特别是年龄较小的未成年人。事实上，德国联邦最高普通法院是以“理性儿童”的标准来对未成年人进行保护，即对儿童的认识能力也不是以行为人的实际能力为标准，而是以相应年龄段正常发育成长的儿童所具备的认识能力为标准，也即“客观但有区别”原则标准。

    其实，“韩某某等诉杭州萧山某某街道某某村经济联合社生命权、健康权、身体权纠纷案”、“衡阳市名都钓鱼休闲农庄与吕某生等生命权纠纷上诉案”与“张永建等诉石狮市祥芝镇前山村民委员会生命权、健康权纠纷案”三个案例的一审法院在适用法律时，也注意到了未成年人年龄小的特点，对于被告的安全保障义务也均提出了较高的注意标准。尤其在“张永建等诉石狮市祥芝镇前山村民委员会生命权、健康权纠纷案”中，尽管被告设置了防护栏，尽到了一般注意和管理义务，但法院针对未成年人的特点，提出比前两个案例更高的注意标准，判决被告承担安全保障义务违反的侵权责任。反而是在经营性公共场所溺亡的未成年人案件“方城县七十二潭景区与贾清东、周德会为生命权纠纷案”中的一审法院没有从未成年人的年龄及其对危险的认知能力做出区分，适用的是成年人的注意标准。

    我国的安全保障义务主要适用于经营性的公共场所以及有组织的其他社会活动场所，而对于上述公共场所之外的公共场所不能适用，但在司法实践中突破了我国安全保障义务的范围，扩大了安全保障义务的应用范围，但易于造成适用法律错误或产生造法之嫌。

    在侵权法的功能从“消极的损害赔偿”向“积极的权利保障”发展的过程中，以保护他人人身和财产安全为目的的安全保障义务已经成为重要内容，并在特定领域的安全保障义务进行了类型化。伴随着这种发展趋势，安全保障义务的范围不断扩大，且适用的范围发展趋势没有停滞下来，体现了侵权责任法的社会公共政策功能。[22]针对未成年人这个特定人群，应当扩大我国安全保障义务的侵权责任范围。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定关闭了对于经营性或有组织的社会活动之外的公共场所的未成年人安全保障义务途径，但是可以通过对《侵权责任法》第37条中的“……等公共场所”作包含经营性或有组织的社会活动之外的公共场所的解释，从而打开公共场所管理人或组织者的安全保障义务的通途，为成长中的未成年人提供保护和救济基础，使全国类似案件得到统一适法，[23]最重要的是为未成年人营造一个安全成长的环境。

    结语

    人的生存和发展离不开具有一定安全性的社会生活环境，“人的安全乃是至高无上的法律”。[24]整个侵权法的历史在于如何平衡“行动自由”和“权益保护”，即受害人权益的保护与加害人行为自由，二者处于一种紧张关系。从受害人角度而言，加害人对侵害其“一切权益”的“所有损害”赔偿最为有利，但此将会严重限制加害人的行为自由，对社会发展不利。[25]安全保障义务的承担应当存在一个底线，以此来确定其是否具有过错以及是否承担责任的依据，不能无限制地加重其负担。确定安全保障义务的合理限度主要考虑三个因素：一是预防危险的措施是否合理；二是制止危险的措施是否合理；三是损害发生后的救助措施是否合理。总之，法律并不要求义务人不惜一切代价采取各种有效的措施去保护未成年人的人身与财产安全，只要义务人承担的安全保障义务是合理的注意义务，足以保护受害人的人身和财产安全，同时，也必须考虑社会条件的现实可能性，将安全保障义务人所负的安全义务控制在合理限度内。[26]

    安全保障义务在我国学说与法律规定中，主要指的是在经营性的公共场所以及有组织的其他社会活动场所，对于其之外的公共场所一般不予适用，而在司法实践中却有所适用，反映了我国立法的滞后或有所顾忌，应当将对未成年人的安全保护扩大到经营性以及有组织社会活动公共场所之外的公共场所。公共场所的管理人或其他社会活动的组织者等义务人对进入其活动区域的人，负有不同的安全保障义务。未成年人缺乏较高的认知判断能力和必要的社会经验，对于一般成年人能够避免的危险缺乏识别能力和防范能力，或认识到但不会避免或者防范。因此，侵权法对未成年人加以特别的保护是完全必要的，应以“理性未成年人（儿童）”的标准来设计对未成年人安全保障义务规范标准。公共场所的管理人或组织者等义务人需要改变危险环境，即使针对成本巨大而不能消除危险，如果对未成年人采取了有效的必要保护措施，也能避免未成年人受到损害。当然，扩大与加强义务人对未成年人的安全保障义务，并非仅仅是为了赔偿，最终目的是为了保护未成年人免于伤亡危险的发生，使未成年人在安全的环境下成长。

    未成年人在公共场所的溺亡等伤亡事故多发，已成为未成年人非正常死亡的重要原因之一，其中不乏经营性的公共场所以及有组织的其他社会活动场所之外的公共场所，特别是无人看管的危险水域等非经营性公共场所，应当引起社会的关注和重视。如何预防或减少未成年人溺亡事故在此类非经营性公共场所的发生，以及扩大我国对此类公共场所未成年人的安全保障义务的适用范围，应当成为立法者以及司法者乃至整个社会应当思考和急需解决的问题。体现和具体落实《儿童权利公约》所确立的“儿童最大利益原则”以及《未成年人保护法》的规定，在国家、社会和家庭等共同努力行动之下，构建未成年人的安全保障责任体系，为未成年人营造一个安全成长的社会环境，使祖国的花朵在安全的环境下茁壮成长。

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