性侵未成年人犯罪属于那种最遭忌恨的犯罪类型，它遭受憎恶的程度可能仅仅排在恐怖犯罪之后。这种犯罪一旦被媒体曝光，往往成为年度新闻事件。例如，1994年一名新泽西州7岁的小女孩梅根·康卡（Megan Kanka）被住在她家附近的一名有两次前科的性犯罪分子绑架、奸杀。小梅根事件震惊了整个美国，人们在为现有法律存在漏洞抱恨不已的同时，掀起了大规模修改法律的运动，在全国范围展开演讲和游说活动。1996年5月17日，克林顿总统签署了以受害者梅根名字命名的联邦“梅根法案”（Megan's Law）。无独有偶，在我国台湾地区，2010年发生的3岁女童遭受性侵案，高雄法院审理后认为无罪，令家长惊恐不已，引燃社会声讨浪潮，有近30万人联署发起“白玫瑰运动”，上万人手持白玫瑰走上街头，抗议法官轻纵罪犯，认为法官是完全不食人间烟火的“恐龙”，[1]要求严惩罪犯并进行司法改革，推动台湾版的梅根法案出台。目前，为保护未成年人的“梅根法案”影响所及，除美国外，英国、法国、南非、日本、韩国、我国台湾地区等9个国家和地区陆续都制定了类似的性犯罪加害人登记制度。

    我国的性侵未成年人犯罪的形势亦不容乐观。近年从海南万宁校长带小学生开房事件到江西瑞昌教师性侵多名女生事件，从浙江上虞少女遭继父强奸怀孕到云南大关官员奸淫女童案，层出不穷的未成年人受性侵的丑闻让公众感到震惊和愤怒。据某知名网站总裁张向东2012年提供的数据，全国各地投诉“儿童性侵犯”的个案，1997年下半年为135件，1998年为2948件，1999年为3619件，2000年为3081件，3年间猛增了20多倍。[2]这表明性侵未成年人犯罪形势相当严峻。面对此严峻形势，2013年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合举行新闻发布会，发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，显示出依法惩治性侵害未成年人犯罪的急迫性以及加大对未成年人合法权益司法保护的必要性。

    一、性侵未成年人犯罪成为风险中的风险

    风险是对未来损害可能性的积极算计。[3]现代社会强调个人自由和个人选择的同时，也加重了个人选择的责任，有所得必有所失。现在社会的一切皆有可能，即使缜密算计后的风险依然如影随形。或者说，风险就是决定的可能后果！[4]因此，吉登斯把后现代社会描绘成一个脱离我们掌控的“迷失的世界”，存在我们未知的风险，直到我们撞到它为止。积极和反思性地算计未来风险是后现代的特征。随着社会越来越想要不惜一切代价避免风险，“风险的逻辑”无远弗届，已伸展到社会生活的方方面面。犯罪已然成为一种风险，预测、评估、预防和管理风险成为刑事政策的热点，以至于休斯教授总结道：现代社会正在呈现出远离犯罪的矫治模式而倾向犯罪的风险管理模式。犯罪不再被认为是什么异常的社会现象，正转变为像空气污染、交通事故一样的日常风险。[5]

    （一）性侵未成年人犯罪作为现代社会“危险中的危险”

    在众多犯罪中，最能引起民众歇斯底里讨伐的，当属性侵未成年人犯罪。它被单独提出来作为危险中的危险加以防范。美国1976年报告的性侵儿童案件只有6000件，而到了1992年则飙升到500000件，[6]这使得大众觉得性侵儿童犯罪已蔓草难除，是棘手的、亟待解决的社会问题。萨瑟兰（Sutherland）认为，虽然“对于强奸犯罪，人们深恶痛绝，但我们仍然认为这些人属于正常人；而对婴儿或是未成年人的性攻击，这种行为是如此难以理解……只能是一个恶魔、疯子的行为”。[7]它完全僭越了基本的道德底线，触犯了社会最深的禁忌。

    性侵害造成的极端后果以及受害者是极其弱小的儿童的情形，把大众对犯罪的恐惧和愤怒推向极致。一系列血淋淋的性侵儿童谋杀案在人群中产生了人人自危的“道德恐慌”，其中每个人都看到了自己面对犯罪时极其的弱小和无力，这些弱小的、受到残害的儿童仿佛就是自己的缩影。同时，把枪口对准这些“儿童猥亵者、绑架者”，纾解了大众对犯罪和未来不确定性的担忧，为释放这些压力寻找到一个发泄口，似乎这些性侵儿童罪犯被标识和控制了。“危险就会解除，未来就会明朗。”这是大众脆弱心理在面对未来不确定性和焦虑时普遍的心理防卫和暗示。这种心理防卫和隐喻，不仅使表达性刑罚和民粹主义刑罚畅行，更使性侵儿童者沦为我们时代的最危险的敌人之一。像德国刑法学教授乔布斯（Günther Jakobs）所说的：“……例如像性犯罪惯犯……他们是敌人……不能只是惩罚，对他们根本来说就是战争，祛除，如果还不是完全消灭的话”。[8]英国世界消息报的执行总编Stuart Kuttner曾宣称：每一个英国人家居不超过一英里的地方就会有一个儿童性犯罪者。[9]这则令人震惊的消息一经传出便如莽石投潭，激起民众动用私刑的热潮。当有恋童癖现身普利茅斯，民众自发组织起来，在怀疑是恋童癖者的住室外进行抗议，在墙上涂抹标语，发出威胁并通过破坏财产的形式进行恐吓。而这直接的后果是一个已知的恋童癖失踪，另两名被怀疑者自杀。

    （二）为什么性侵未成年人犯罪者会沦为我们时代的“敌人”

    1.作为政治措置的刑罚需要创造社会公敌。福柯（Foucault）认为刑罚不仅仅是刑罚，刑罚应该被理解成一种“政治措置”，[10]它镶嵌在各种复杂的权力关系之间。随着冷战结束，外部的敌人不再，政治需要制造“内部的敌人”。使这些人成为社会财富分配不均，贫富差距拉大，失业率攀升，犯罪率逐年上升，治安恶化，人们对未来失去信心，惴惴不安，沮丧和迷乱的“替罪羔羊”。“替罪羔羊”本身是由权力和知识所型构的话语创造的。福柯认为不相应地建构一种知识领域就不可能有权力关系，不同时预设和建构权力关系也就不会有任何知识。把知识和权力扭结在一起的是话语，话语不仅表达思想，更重要的是具有建构生活事实的力量。监狱和刑事司法机构通过散布与性犯罪、恋童癖有关的话语，使大众产生敌视与恐慌，藉由创造出这样的社会公敌，监狱和刑事司法机构不但免除了马丁森（Martinson）批评的监狱矫治里“什么也不起作用”[11]的诟病，而且创造出“监狱起作用的”的社会需求，借力打力，把批评的矛头巧妙地转向性犯罪人，使四面楚歌的监狱制度暗渡陈仓，起死回生，为自己创造了为抵御犯罪而存在的理由。这就是西蒙（Simon）宣称的通过犯罪的治理，[12]是一种巧妙的权力装置。

    2.固守传统性伦理道德所必须。正如福柯所注意到的，权力的形式亦是“权力-知识”的形式。刑罚如何正当化自己的行动，如何概念化自己面临的挑战，如何问题化自己的行动目标，以及规定刑罚适当的目的和方法[13]——所有这些，权力的理念面均需要考虑。权力为获得尊严，需殚精竭虑，经历痛苦的嬗变。许多年来，政治家、媒体的鼓吹附加大众的唱和，一直在不断地打造着关于性侵儿童犯罪是“变态”的话语，所为何故？正是为了压制性欲望的泛滥，为现代社会变动不居的自我正身寻找到一块坚实的锚地。

    我们知道身体作为性欲望主体，是人心灵最深处的真实，不易改变，只能通过教化而得以正常化。然而，随着人的自由空间的不断拓展，新的亲密感和欲望会潜滋暗长，从而对正统的性欲望构成威胁。在性欲望的变态与正常之间的流动性，反映出现代生活的变化无常。而恋童癖却一脚踏进了“儿童应该与性绝缘”的禁区，权力为这种“变态”的欲望设置了一个不可治愈的话语，正是为了保全正常欲望的正统免受挑战。通过把恋童癖塑造成为“变态的、非我族类的、人妖，性魔”——一个正常的性欲望之外的最叵测、最危险的“他者”加以压抑、排斥。在后资本主义自我身份漂浮不定的版图里，才能为社会的道德基础找到一块坚实的根据地，重塑社会的价值和良心。就如褒曼（Bauman）所指出的：“与我们不一样并不是他们（性侵儿童犯罪人）最引起恐惧和仇视的原因，问题是他们变态得还不够，太容易混入我们当中而无法识别。需要使用非常手段，毫不含混和准确无误地在照妖镜之下让他们显出原形。然后摧毁他们，才有可能消除潜藏在我们中间的污染源”，[14]从而重新创建一个有序的世界，其中大家都知道“我们”是谁，“他们（恋童癖）”是谁，大家的身份才不至于混淆。

    3.性侵未成年人的污名化。通过权力之手对儿童性侵者的妖魔化，“恋童癖”成了民众口诛笔伐的焦点，占领着新闻的头版头条。如此，在公众话语中他们都成了清一色的色狼，是坏人中的坏人，具有心理变态、难以控制性欲望，有极度再犯的危险。他们被塑造成在校园附近的暗夜中徘徊、穿着肮脏的雨衣的、以儿童的性为掠食对象的、伺机下手、老而丑陋的隐秘凶手。这就像科恩（Cohen）所形容的：“这些人是狼人的最佳人选。”一个57岁的囚犯抱怨说：“人们喜欢通过报纸/新闻来阅读我们的故事……恋童癖，他们这样称呼我们……正是媒体的贬辱使我们过着令人唾弃的生活……”。[15]在经年的污名化后，性侵未成年人犯罪成了我们社会中最为人所不齿和憎恨的犯行，被冠以“他现代美国社会的祸害”，“当今社会的怪兽，掀起一浪高过一浪的社会怨潮”，“和其他任何的犯罪相较，都不曾遭受如此的嫉恨。”一位教会领袖陈述他决定从教区驱逐一名性犯罪人时指出：“接受一个前谋杀犯可能会更容易些。”[16]像2000年英国发生的萨拉·佩茵案（Sarah Payne），激起了媒体和公众强烈反应。世界新闻报发起了“耻辱柱上的名字”运动，呼吁让有性侵嫌疑的家伙和恋童癖滚蛋。要在报纸上公布110000名被证明是性犯罪者的信息，直到英国所有的恋童癖都被钉在耻辱柱上为止。这一切反映出来的正是人们面临性侵未成年人犯罪的内心惊慌，为固守传统的伦理道德而不遗余力，通过驱逐、打压、污名等手段，来保卫内心深处的伦理家园。

    （三）性侵儿童犯罪遭仇视的动机理论分析

    根据匹克特（JUSTIN T. PICKETT）的分析，[17]整个社会对于性犯罪的控制采取了报应刑的态度背后折射出三种动机理论模式。

    1.受害人导向模式。因为性犯罪的受害者多是妇女、儿童等弱势群体，他们的受害经历会对他们产生挥之不去的伤害。几十年来，随着大众媒体的不断鼓吹、政治人物在竞选中的持续倡导，以及被害者权利运动的勃兴，营造出了这样的氛围：社会需要保护弱者。大众对性犯罪越来越反感，越来越不同情犯罪者，越来越支持对其采用报应刑罚。

    2.性犯罪者的刻板印象模型。将性犯罪者视为妖魔化的“他者”——邪恶的陌生人，以脆弱者为侵害对象，毫无悔过之心，且最终无法救赎——换来的是大众要求严惩不贷的呼声。嘎兰德（Garland）认为大众对性犯罪者的刻板印象是：“危险，潜伏、无法触及——无法救赎，蛰伏在我们周围，它的真实面目我们却视而不见。”所以，一旦揪住它的狐狸尾巴：“他就必须被标示出来，要么被隔离起来，要么持续地监控才行”。

    3.风险管理模式。随着媒体对性侵犯罪的不断报道，使社会大众产生一种性犯罪率不断攀升，而我们却无能为力的焦虑感。像Sampson观察到的大众媒体给普通民众这样的错觉：“性犯罪在暴涨，妇女和儿童处在不断的威胁之中”。正是人们恐惧的持续发酵，助长了对性犯罪的严密控制之风。上述三种模式是相互补充而非纯粹竞争式地用来解释时下流行的对性犯罪的报复惩罚倾向。尤其是，反映出流行的报复惩罚主义背后的两大动机：一是罪有应得，出于对性犯罪得到的愤怒，他们不但给受害者带来痛苦，而且僭越了社会道德底线；二是出于威慑和剥夺其再犯的能力，出于功利主义的保护公民人身安全的考虑。其中受害人导向模式，建立在罪有应得的考量之上，显示以脆弱的弱势群体为牺牲品，性犯罪者所激起的道德愤慨，是其被社会所仇视的关键因素。而风险管理模式则出于功利性的动机，希望通过严刑峻法，威吓未来的犯罪者，以管理性犯罪对社会可能的威胁。性犯罪者的刻板印象模型包含了以上两种动机，性犯罪人的种种无可救药和道德迷失，既激起大众的道德愤慨，又被认为需要规制和剥夺其犯罪能力。

    二、刑罚理念的转变以及针对性犯罪政策的浮沉

    （一）福利刑罚时期的性犯罪政策

    二战刚刚结束的那段时间，被称为福利刑罚的“黄金时期”，当时人们持有两个基本的观点：（1）国家负责照顾罪犯，同时惩罚和控制犯罪；（2）伴随着社会改革的进行，犯罪率最终会降低。这些想法的背后是相信人心向善，以及对人的改过向善能力的信心和专业人士的良知、能力的信任。犯罪人不被看成是罪恶的，而被认为是不幸的。对罪犯倡导友善、帮助，适用回归社会式的恢复性司法。与福利刑罚相对应，在恢复性司法的大旗下，性罪犯被看成是“社会病理”或者“社会病人”，要在精神病院中进行不定期的矫治，治愈后再回归社会。当时的人们对性犯罪人的矫治比较乐观：性犯罪问题可以通过医疗与心理专家的治疗而得以解决。心理专家有能力和信心把性犯罪人矫治好，使其正常化，明天会更好。

    （二）福利刑罚思想遭到挑战到监狱起作用时代的性犯罪政策

    1970年以来，福利刑罚理念引起越来越多的质疑，被斥为双重失败：不仅仅无力预防越来越多的犯罪，而且对这种失败还无法给出答案。[18]福利刑罚被看成是不足以抑制犯罪，广泛传播的福利思想也被认为越来越具有压制性，随着人们对“宏大叙事”、“改革、进步和人文主义”的幻灭，连带着不再相信专家、科技能够改变罪犯，挑战着主流的刑罚思想。特别是认为犯罪这一社会问题可以通过对犯罪者的个人干预的社会工程来改变的想法，在英国、澳大利亚、美国等英美法系国家的新右翼政治时期遭受冲击。过去流行的马克思主义刑罚观也遭到摒弃，马克思主义认为的那种犯罪是由社会原因造成的，尤其是其中的社会剥夺，连带着犯罪被看成是其他社会病的症候的想法，逐渐销声匿迹。改造罪犯，尤其是通过社会救治来改造罪犯，被认为是失败的，这集中体现在马丁森宣称的“什么用也没有用”。[19]

    新右翼政治使刑法思想丕变，集中反映在英国铁娘子撒切尔执政时期（1979~1990）。这时犯罪被大家普遍认为是一个个人道德堕落和软弱的表现，必须付诸严刑峻法。这是一个监狱起作用的时代，对犯罪而言，“监狱”才是应然和有效的工具，是对福利刑罚时代犯罪控制不力的替代。与此同时，福利刑罚时代试图矫治性犯罪人的性心理变态法案遭到越来越多的批评，将性犯罪人置于精神病院——正常的刑罚之外无助于预防再犯的发生，而且把性犯罪看成是“性退化”，只在精神治疗机构治疗，更是将性犯罪的危险性建立在虚妄流沙的假设之上。

    （三）新刑罚学的出炉

    在福柯的名著《规训与惩罚》中，刑罚的矛头经历了从彰显司法权力的“断头台”（即惩罚）到规训权力的“监狱”（即矫治）——一个从罪犯身体到灵魂的转变。更有甚者，规训权力的模板——边沁针对犯人设计的全景敞视式监狱，将对罪犯的改造扩展到对整个社会的治理。[20]今天并不是只有囚犯才是监狱的常客，我们每个人都身处其中。而随着“生物权力”的粉墨登场，针对人口的精算风险评估与日俱增，再一次调整了刑罚的准头，远离福柯昔日试图努力改造犯罪人灵魂的路径，重新把惩罚性资源投放到犯罪未发生之时的预测和管理上。这就像福柯提出的国家对付天花的模式，它截然不同于近代早期抵御鼠疫的情况。在出现鼠疫时，当局将城市空间划分为可监控的小块空间，并规训个人，以避免传染。而18世纪对付天花，当局则以统计和观察的方式对天花做出反应，即计量事实上出现的病例，给居民注射疫苗，以避免传染。这里国家的风险管理不可能做到倾向于规训个体，因为这样会断送这一系统所必须的自由。[21]

    在这种风险管理中，信息对于犯罪的风险管理至关重要。为预测犯罪和防范之于未然，社会必须先下手为强。不仅仅是嫌疑人，而是所有人的大量信息必须事先收集和分析。通过评估分析来瞄定高危险的性犯罪人，才可能积极寻找其行踪，使提前预防性犯罪有了抓手。这种着眼于了解犯罪的发生率而不是犯罪的机理，以及参与犯罪控制的组织将资源挹注于犯罪预测并依据主体呈现的风险对其进行定位的做法，已经超出了一般的风险评估模式。这一套技术的组合被Feeley and Simon称之为精算司法。他们坚称精算司法是新刑罚学的柱石，是致力于依据人群的风险进行确认、分类和管理的技术。精算司法创建了风险人群。一旦人群被分为高或低风险，就会有相应的针对其特点的警务、监视和安全措施。对西蒙来说，精算实践现在更为成功，现在应用得更为广泛，相比原来试图改变个人的控制方法更有效。在西蒙1992年的文章，其认为新的精算司法和新刑罚学已经崭露头角。“新刑罚学”被确信专注于风险管理，运用精算风险评估，不断追求成本收益的算计以及系统效率。他们认为，优先的关注点和刑罚的实践已经发生转向，反映在“新刑罚学”使用了新的话语、目标和技术，而所有这一切都偏离了早期对个别罪犯的专注。

    依据费雷和西蒙，“新刑罚学”不同于“旧监狱学”主要表现在三个方面。第一是司法系统有了新的话语，用概率和风险替换前现代的报应刑和诊所式治疗，以及监狱现代主义的犯罪人救治思想。第二是新的目标，反映在对经济效率的追求和内部运作的有效性的要求。以再犯资料的运用为例，它不再被看成是罪犯改造成功与否的标尺，而只是当成司法系统内部是否有效运作的指针。第三是运用新的技术。为便于系统的管理功能对犯同样罪行的人进行分类，并依此进行干预。[22]对Feeley and Simon来说，这代表着刑事政策范式的转变，从旧监狱学的注重个人、罪过、责任、义务，以及诊断和治疗个体罪犯，到新刑罚学的、注重精算司法和接受犯罪为正常的思想。新刑罚学实际代表着一种对犯罪悲观的看法，把刑罚的角色从归罪和改造罪犯拉回到仅仅进行风险归类，监视和管理危险人群。而随着自由主义改良思想的没落，监管和遏制“危险人群浮出水面”。[23]

    三、新刑罚学视野中性侵未成年人的风险治理

    新刑罚学首先通过精算风险评估工具对性犯罪人进行分类，一旦被划归不同的风险人群，依据风险高低，进行相对应的警务、监视和安全防范对待，或者说这是一种分类控制的技术。[24]这导致将整个社会当成一个福柯宣称的监狱群岛或者监禁的连续体，即对高风险的人群采取排除性的策略将其“剔除人们的视野”——即排除到监狱里雪藏起来——尽管仍是暂时的，但至少从社会表面看起来显著地减少了犯罪。另一方面，对归类为低风险的罪犯采用包容性策略，采取以社区为基础之制裁措施，即大量使用社区刑作为低成本的监控机制，同时，不失时机地利用科技手段对可能滋生犯罪或偏差行为的空间、行为与个人进行严密监控、管理，以期控制性犯罪于未萌。

    （一）风险评估[25]

    精算风险评估工具是辨别性罪犯风险性的首选的方法，广泛用用于审判加刑、矫正机构监禁，未决羁押，以及社区公告的考量。在法官决定对性罪犯进行制裁时，关键考虑的因素是其再犯的可能性和风险。运用精算评估工具可获得准确和客观的再犯风险指标。

    专门研发的性犯罪人风险评估工具有很多，像性罪再犯快速风险评估（The Rapid Risk Assessment for Sex Offense Recidivism，简称RRASOR）、弗吉尼亚风险分类表（the risk classification instrument developed by the Virginia Sentencing Commission）、明尼苏达州性犯罪筛选工具（the Minnesota Sex Offender Screening Tool 简称MnSOST）及其修订版（MnSORT-R），以及99静态评估表（Static-99）等。以弗吉尼亚州量刑委员会（Virginia Sentencing Commission）的弗吉尼亚风险分类表为例，弗吉尼亚州量刑委员会开发出风险分类工具以预测再犯风险，这一工具的开发是通过长时间段的、对600名性犯罪人的跟踪分析的研究得出的结论。这些样本跟踪观察的时间间隔有5~8年。通过样本分析，委员会确定了9项预测指标：犯罪年龄、以前因个人/性原因被捕情况、和被害人的关系及被害人的年龄、就业情况、犯罪地点、之前的囚禁情况、受教育水平，以及性犯罪的性质。每一个风险指标有不同的分值，分值是根据该因素在整个再犯中的预测力来给定的。例如，被逮捕时35岁，比起35~45岁，或者46岁以上的人而言，再犯可能性更大，因此给的分值也越大。像上面所讨论的，弗吉尼亚风险评估工具是建立在广泛的再犯指标和再犯风险的关系分析之上。在再犯风险的基础上，人群被分成4类。犯罪人总分值在18~27之间的再犯率低，只有17%。总分值超过27者，再犯风险明显增加：分值在28~33之间的再犯率为41%；34~38再犯率为66%；39~43再犯率为83%。而且，分值越高就越容易因再犯重罪而被捕，也越容易提前犯案。

    风险归类分值被量刑委员会用来作为判刑指导，依据犯罪人性格和犯罪当时状况，委员会建立了和性犯罪人再犯挂钩的风险分类标准，以此建议量刑的最高值。分值低于27的量刑不变。在风险级别3的在最高量刑幅度上再加50%，风险级别2的加100%，风险级别1的加300%。

    （二）对高风险性侵未成年犯罪人采取排除性的策略

    新刑罚学里监狱的目标发生了改变，像选择性监禁，在判刑时刑期的长短不再取决于犯罪的性质而是风险的高低，监禁给社会的承诺就是：“它可以把罪犯囚禁一段时间，可以阻止这段时间把他流放在社会上可能发生的犯罪机会。”选择性监禁意在：“确认高风险的罪犯并尽量维持长时间的监禁，同时对低风险的罪犯尽量少用人身监禁或者用监视做替代。”因此，现在监狱的目标和形式已和过去大相径庭：“它们包括简易、没有服务设施的监禁中心；各种各样的电子监控设施使对犯人的监禁不需要围墙；新的统计技术用于评估风险。这些措施不是为了使犯人更生，重回社会，再培训，提供工作机会或者其他使犯罪人更生的手段。它来得更直接：依据风险评估进行不同的监禁。”[26]尤其是对于风险评估为严重罪行者如再犯、侵害多名儿童者，以及具有特殊身份的犯罪人如作为受害人的监护人、父母、教师等，可能遭致更严厉的刑罚，也即会对其大幅提升闭锁式监禁机构之权能。

    1.对性犯罪加重处罚。在美国，性侵未成年人会受到极重的处罚。相比起来我国的处罚则轻得多。2013年引人注目的云南省大关县机构编制委员会原办公室主任郭玉驰强奸4岁幼女案，一审只获刑5年，检察机关提起抗诉后，也仅改判为8年有期徒刑。[27]这和美国比起来，处刑的力度简直有天壤之别。美国对类似云南官员强奸4岁幼女案会处很重的刑罚。以佛罗里达州为例，在2005年，9岁女孩杰西卡被奸杀后，佛罗里达州制定杰西卡法案“Jessica's law”，要求对性侵对象为未满14周岁者，最少判处25年有期徒刑，最高可至无期徒刑，终身不得假释。目前，美国至少有42个州已经制定了类似的杰西卡法案，像亚利桑那州对于那些针对12岁及以下的儿童实施性侵或与之发生性行为的，处以终生监禁，其他类型的针对儿童性犯罪则处以20~30年监禁。

    2.服更长的刑期。据美国学者统计，在1980~2000年的20年间，因性犯罪而入监的人数猛增。自1980年以来，每年因性犯罪而入监的人数增加7.6%。事实上，因性犯罪而入监的比例超越了其他犯罪，性犯罪更可能被判入狱服刑而不是社区处遇。2000年，美国各州法院被判刑的性犯罪人中84%被关进监狱，最少服刑87个月。[28]另外，和非性犯罪相较，性罪犯要服满他们的大部分刑期。平均而言，性犯罪重犯要服够64%的刑期，大约在牢房关押69个月，而暴力重罪犯只需服够刑期的62%，大约在牢房关押56个月即可。[29]这也反映在囚犯人口中老年性犯罪人增加迅速上。以英国为例，从1994~2004年，60岁及其以上的男囚犯在这十多年间人数以超过原来三倍的速度增长，使他们成为英国监狱人口增长最快的部分，这种异乎寻常的暴涨缘于公众对性犯罪的深深担忧，由此导致政府政策和立法的转变。尽管严打犯罪也针对其他类型的犯罪诸如暴力犯罪和毒品犯罪，但是对性犯罪的严打却是造成50岁以上监禁人口增长的主要原因。这就如克罗雷和斯巴克所解释的：“一个重要的因素（监狱中老年犯增加）似乎是警察和检察官特别愿意起诉和逮捕性犯罪人。”[30]

    3.小结。针对高风险的性犯罪人，通过剥夺其再犯能力这一手段，目的不是要改变犯罪人，而是进行风险的再分配——把散布在社会上的风险转移并仓储到监狱。因此，监狱是一个筛选机构，一个通过选择性监禁把高风险者拘禁其中的风险管理技术。新刑罚学骨子里不是要解决社会的犯罪问题，只想对犯罪的风险加以控制和管理。风险管理逐渐成为犯罪控制的策略主轴，监狱不再被当成是一个矫治个别犯罪者的场域，而是被用来隔离危险罪犯。[31]

    （三）性侵害人的社区处遇

    性侵害人的社区处遇，即是对性侵害加害人于回归社区时所施行监督及辅导处遇，其目的在于预防加害人的再犯罪，以维护妇女、儿童的人身安全及社会大众之秩序，并基于风险管理的概念，对于评估有再犯危险者，依危险等级，施以身心治疗及辅导教育，监督其行为，整合相关资源，并建立内控及外控机制，以防止其再为不法行为。[32]社区的处遇措施实际是对监狱风险管理性犯罪人的延伸，也是进行风险评估。风险级别可分成高中低3种，最高级别的风险再犯可能性高，而低级别风险再犯风险低。被划归高级别风险的后果是严重的，除了被注册成性罪犯进行社区公告、住居限制、GPS监控，还可能被处以民事监禁。[33]一般而言，对于已服满刑期、出狱后再犯风险极高而又不能继续在监狱里矫治者，应令其进入相当处所接受强制治疗，直至再犯风险显著降低为止。此外，可执行的处遇措施还有密集访视、测谎、宵禁、限制住居、GPS监控等方式。

    1.登记与公告制度。如何安顿监狱释放的性罪犯，可以从风险和安全的相互关系上考虑，依据Ericson and Haggerty （1997）提出的“知识-风险-安全”模式，对于性罪犯的登记，其主要目的在于通过掌握性罪犯的行踪并管理这些风险来增加大众的安全感。美国关于性犯罪的政策多为外国所仿效，其中登记和公告制度影响最广。其主要目的在于藉由社会监督达到预防再犯的目的。倡导登记和公告制度最有名的当属梅根法案。该法之基本内容为要求执法机关公开儿童性犯罪者的档案和住处情况，并按危险程度分级，并通告学校、社区和邻里。“性罪犯登记与公告法”（Sex Offender Registration and Notification Act，简称SORNA）是梅根法案的升级版，作为2006年联邦颁行的亚当·沃什法案（Adam Walsh Child Protection and Safety Act of 2006）的一部分，依照犯罪之种类将性犯罪分成3个等级，再依照3个等级来决定性罪犯应登记之时间长短以及性罪犯资讯应更新之频率。一级之性罪犯负有登记义务为15年，二级为25年，三级为终身。一级之性罪犯每年亲自到执法机关更新一次登记资料，二级和三级则为每半年即六个月更新一次。违反登记规定者，可处一年以上的有期徒刑。

    2.强制治疗。[34]最近的研究表明，未完成治疗可能是一个性犯罪人可能再犯的有效预测指标。例如，在加拿大Clearwater治疗项目中，13%没有完成治疗的性犯罪人再犯率高出完成治疗者的50%。没有完成治疗的恋童癖者再犯率更高出完成治疗者的2倍。因此，治疗师对于这些难伺候的性犯罪人应该加大投入，展现更高的管理领导能力才行。[35]目前发达国家针对性侵害犯罪加害人已经普遍施以强制的身心治疗及辅导教育，以进行行为矫治、心理治疗、精神治疗及重新建立其认知模式、并减少其犯罪的机会，因此除了接受刑罚的制裁外，还必须施以强制治疗。而目前公认最好之心理治疗方法仍是再犯预防取向之认知行为疗法。

    3.限制住居。最近几年，性侵法试图通过限制住居的方式来减少再犯的风险。法律规定性侵害加害人不可居住或活动于学校、公园、托育中心、公共车站或被害人居住的区域的500到2000英尺之内。这可能使性侵者释放后在找工作和住所时遇到极大困难。[36]住居限制是现代社会的流放惩罚，不仅将性犯罪人驱逐到荒郊野外，同时其会因脱离家庭、邻里和社区的支持而导致情感的失落。从这个角度来看，流放或许是另类的监禁。

    4.先发式犯罪预防策略。自从贝克以及吉登斯提出现代性具有“风险社会”的特点以来，新刑罚学应运而生，刑事司法越来越依赖技术来锁定。我们认为的所谓危险行为呈现出了风险管理的特色，福柯倡言的全景监视监狱模式得到了进一步扩展。例如，美国的杰西卡法案对性侵未满14岁未成年人者，除处以25年至终身监禁外，一旦因各种原因重回社区就要佩戴GPS全球定位系统，以之来监控其行踪，并运用宵禁、密集监护、在家监禁等措施，以达到预防再犯、保护被害人及社会大众安全的目的。[37]我国台湾地区针对性侵者的GPS监控情况显示，从2008年7月到2009年12月的18个月期间性侵者因改善而使得结案率从87%增加到94%.换言之，性侵者在新制下较不会犯下新案，只有约0.3%之性侵者在这段时间内犯下新性侵害。这一数字表明，GPS监控措施确实可以大幅减少再犯率。[38]

    5.小结。新刑罚学的确给犯罪治理带来一股新风，如果说对社会而言，犯罪的个人带来的是危险的话，那么犯罪人群带来的则是风险。新刑罚学对社会的治理基点是：用风险代替危险，或者说，从把个人作为社会控制的基点并对其进行矫治（甚至惩罚）转移到如今的依风险进行分类，通过改变引起犯罪的因素来矫治犯罪人已经被精算风险分配实践所取代。对此，从个人（危险）-群体（风险）治理思路的转变，柯恩（Stanley Cohen）（1985）给出了解释：“所有我在此讨论的社区控制形式都是针对个人越轨行为的惩罚或者矫治。但对于许多富有远见的理论家和观察者而言，个人干预矫治的时代已渐行渐远。管理人口、人群和环境已成为新的战略重心——不再是社区控制，而是控制社区。随着技术和资源流动的转向，尤其是目标硬化，致力于监视、预防和控制，不是追踪判定罪犯，而是针对特定的人和场所的预防性监视。”[39]

    四、新刑罚学的反思

    （一）新刑罚学并不独占风水

    新刑罚学自横空出世以来也饱受争议。许多学者指出，现代刑罚政策与实践并没有像精密司法夸张的那样从根本上发生改变。不像Feeley and Simon鼓吹的“无情的风险逻辑（inexorable logic of risk）”独占尽刑罚理论与实践的风水。欧·梅勒（O'Malley）更是坚持认为权力技术不可能和编排它的“现实政治安排”脱钩：“在预防犯罪中的监狱和精算技术的历史……不能仅仅理解成一个更有效的权力技术一下子就占据上风，而是在妥协和摇曳颠簸中践行着政治安排，结果结晶成适合的技巧。这种‘摇曳颠簸’反映在对风险的各种回应和机构实践中，徘徊在是风险的逻辑形塑了机构的实践还是它本身被已有的机构组织和日常的运作所塑造和调适之间。”[40]在犯罪控制中的这种矛盾和断裂，可以用建基于新保守主义和新自由主义基础上的关系政治进行更好的解释。向性犯罪人宣战提醒我们，在控制性犯罪偏差人群时，现代刑罚采取的是国家和市民合力的综合战略：既有国家机构监禁的正式惩罚，也有市民对其的孤立隔离的非正式的惩罚；既有专家的冷冰冰的评估、决定，也有社会人群通过表达理性的情绪宣泄；既有个性化的矫治，也有精算司法针对人群的风险管理。

    （二）就性侵儿童犯罪而言，新刑罚学建立在认知偏差之上

    性侵儿童犯罪方面的立法往往是由令人发指的儿童性侵案引发，像Megan's Law、Jessica's law等。这就造成民众的刻板印象，认为性侵儿童犯罪人都是像Hendricks一样死不改悔，无法救赎的、清一色的色狼。而实际上，每天发生的性侵案中，仅仅有一部分报案。而在这些报案中，仅仅有一部分被受理，且最终被起诉；在这些起诉案中，仅仅一部分被判刑，而且许多还是被处以缓刑而不是关入监狱。关入监狱者最后被科处民事监禁者更是凤毛麟角，像Hendricks这样的罪犯更是少之又少，而如果我们将其他当成整个性侵犯罪人的集体群像，岂不是误鹿为马？因此，我们有必要纠正对性侵儿童犯罪的图景描画。

    1.性侵未成年人中大多数是家庭成员而非陌生人。研究显示，只有8%~10%的性侵犯是陌生人，40%是儿童所认识者，而高达47%的性侵犯为儿童的家庭成员。儿童性侵者分为三类：家庭成员、，熟人和陌生人。绝大多数的性侵是由家庭成员所为，性侵受害人越小，侵害人越可能是家庭成员或者熟人。性侵12周岁以下儿童者有90%以上是家庭成员或者熟人。性侵6岁以下儿童者只有3%为陌生人，性侵6~11岁以下儿童者有5%为陌生人。

    2.青少年占到性侵儿童犯罪很大的一部分。全美范围的研究结论显示，18岁以下青少年实施的性侵犯罪占到了23%，有16%的性侵犯年龄在12岁以下。青少年性侵犯罪高潮年龄在14岁。性侵6岁以下儿童的犯罪有40%是由青少年实施的，性侵6~11岁儿童的犯罪有39%是由青少年实施的。可见，很大一部分性侵儿童犯罪是由青少年实施的。

    （三）建立在对性侵儿童犯罪认识偏差之上的政策偏差

    1.忽略了对受害者需求的关注，不利于保护社会。随着多年对性侵儿童犯罪人的妖魔化，性侵儿童犯罪人成了媒体曝光、民众愤怒和政治人物竞选口号“get tougher on sex crimes”打击的稻草人。受这种众声喧哗的民粹主义刑罚观的影响，我们把过多的资源投注到高危险、以陌生人为主体的性犯罪惯犯身上。而对占到80%以上、家庭成员的性侵害却少有关注。我们把过多的政治和财政资源投放到过小的目标上，而忽略了真正的问题所在。我们一方面大声斥责性侵害犯罪人，另一方面对如何救助性侵受害者却在喧嚣声中湮没无闻。这难道不是捡了芝麻丢了西瓜？

    2.对青少年性犯罪人应该区别对待。美国大多数州的色狼法都涵盖青少年性犯罪人。亚当·沃什法案更要求14岁以上的性犯罪人也必须登记和公告，许多州对于青少年登记与公告没有任何限制，等同于成年性犯罪人。例如2007年16岁的少女A·H因为给自己的男友发裸照而遭到佛罗里达州法院的起诉，她和17岁的男朋友同时遭到起诉，罪名是传播儿童色情。因为他们触犯了佛罗里达州的儿童色情法（state Child Pornography Laws），一旦罪名成立，A·H可能面临长时间的牢狱之灾，而且要注册成性犯罪者，直到她70岁。这种刑罚不仅不利于青少年保护，还可能毁了他们的一生。

    结语

    新刑罚学注意到改变人是困难的，因此个体矫治被边缘化，取而代之的是对容易发生犯罪的地方及目标“进行硬化”。被认为有犯罪风险的人被盯住或者剥夺其犯罪能力并运用科技手段对可能发生犯罪的空间进行监控，即是一种“犯罪情境预防”策略，以防止发生犯罪的机会。这里通过增加刑罚力度，让犯罪人服更长的刑期，并不在于罚当其罪，而是试图压制犯罪。长时间剥夺犯人自由对犯罪人而言就像外科手术，限制其出狱后再犯罪的可能。这种思潮固守着社会排斥主义的监禁主义进路，而忽视社区建设和个体矫治，无法建立起社会的正式控制与非社会控制间的连带，并导致刑事政策的偏离。今天美国每10万人中就有720人受到各式刑事处罚，这种大规模监禁正是这一政策偏离的绝佳注脚。我们必须认识到性侵儿童犯罪不仅仅是个法律问题，“它还是一个社会问题，宗教问题，经济问题，感情问题，政治问题，精神问题，健康问题，教育问题，种族问题，性别问题，等等”。[41]正因为它是多重面向的问题，因而也需要多部门的配合才能得以解决。

    应当看到，性侵儿童犯罪最终是一个透过社会治理的问题，不是国家赤膊上阵直接面对性侵儿童犯罪进行管理，而是通过培植社区力量来塑造个人行为，实际上是政府保持一定距离的治理。因而，性侵儿童犯罪必须从狱政走向社政。因此，对于控制性侵儿童犯罪，除去新刑罚学，还需要和强制治疗、教育等手段相配合。一方面，要改变人们对性犯罪根本的“态度、确信和行为模式”，需要长期的教育养成。包括针对儿童性侵问题的公共教育，教给孩子区分友好的身体接触和“咸猪手”，培训青少年改变对“约会强暴（date rape）”和“同伴之间暴力（intimate violence）”的态度，向青少年展示如何对想和自己有性行为的人说“不”。教育也要针对儿童保护工作者和贴近这些工作的人。这些措施相较法律手段不仅廉价而且证明是卓有成效的。另一方面，如果依据福柯的权力分析逻辑：我们要关注的毋宁是在当下的现实刑罚实践脉络中，规训权力、司法权力和生物权力能进行怎样的组合，以达到治理的目的。或者说，给社区培力，形成独特的社区矫正模式，吸收回归性犯罪人才能返本复始。因为不管风险评估、风险管理做得如何好，性犯罪人最终落脚点仍然是社区。毕竟，社区自主的监控力量才是预防犯罪的根本办法。社会的正式控制必须和非正式控制相结合才会有成效，这已经不光是英美等发达国家犯罪控制的经验了。

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