一、事实摘要

    被告甲看见手抱幼儿的乙女单独行走，向乙高举并挥舞西瓜刀，喝令乙把钱拿出来，乙表示其将金钱放置于车上，甲即喝令乙去拿钱，乙朝前方之停车场方向前进时，甲紧跟于身旁，二人走约两三步路后，甲忽持西瓜刀朝右前方十几步路远之电线杆方向跑去，莫名所以朝电线杆挥舞西瓜刀。发现该处有民众在旁边观看，甲对民众说“看什么，没看过抢劫吗！”等语后，即自行朝该电线杆方向离去，不知所踪，而未紧跟乙。乙见状，趁机跑到车上驾车离开现场。

    二、争点

    甲在乙胸前高举并挥舞西瓜刀，但未与乙有身体接触，随后又持刀紧跟在乙身旁，前后行为系强盗罪的“强暴”或“胁迫”?二者应如何区别？又甲手持西瓜刀喝令乙交出钱财，在未取得任何财物下离开现场，当时现场有民众观看，甲未继续实行犯罪是否有台湾地区“刑法”第27条第1项中止犯之适用？问题的争点在于甲是否出于“己意”。

    三、判决要旨

    “最高法院”认为强盗罪之行为态样包括强暴与胁迫。所谓“强暴”，系谓直接或间接对于人之身体施以暴力，以压制被害人之抗拒之状态而言；“胁迫”则系指行为人以威吓加之于被害人，使其精神上萌生恐惧之心理，以达到致使不能抗拒之程度。原判决认定甲系实行“胁迫”之手段而为强盗，于法并无不合刑之量定。

    又中止未遂系指已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果之发生而言。至于中止未遂与障碍未遂之区别，在于行为人实行犯罪行为后之中止行为是否出于自由意志，为决定中止未遂与障碍未遂之区分标准，若行为人非因受外界事务之影响而出于自由意志，自动中止犯罪行为或防止其结果之发生，无论其中止系出于真心悔悟、他人劝说或自己感觉恐被发觉、时机尚未成熟，只须非因外界事务之障碍而使行为人不得不中止者，均为中止未遂；反之，倘系由于外界之障碍事实，行为人受此心理压力而不得不中止者，即非出于自由意志而中止，则属障碍未遂。甲对着电线杆挥舞西瓜刀之处，离乙停车处仅十步路，可以看见乙上车位置，甲若仍欲继续强取财物，自可返身追去，然甲自行跑往电线杆处挥舞西瓜刀后即行离去现场，未再返回。乙得以离开现场，系因甲先行跑离现场，甲系在无任何障碍事由介入下，出于己意自行中止强盗之犯意及行为，虽甲在对着电线杆挥舞西瓜刀时，对在旁边观看之民众说“看什么，没看过抢劫吗！”等语，唯当时甲系决定不抢后，走到电线杆时，始发现该处有民众在旁边观看，并非因发现旁边有人在看，担心事迹败露，始不敢抢，并不影响中止犯之成立。

    四、评析

    （一）强暴与胁迫之区别

    台湾地区“刑法”第328条第1项规定的强盗罪是结合强制与取财得利的独立财产犯罪，行为人主动取得他人之物或使被害人交付皆可，前者必须破坏他人对物的持有，后者的行为不具有破坏持有的特性，被害人的交付反而是一种处分财产。不管是取得或获得财物，行为人必须使用特定方法以实现目的，依规定是对被害人施以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法。强暴是经由现在的敏感恶害，直接或间接对于他人的意思或行为产生强制作用，让被害人感受到身体上的强制。只要是为了影响被害人的行为即可，至于是为了中断被害人的抵制或避免抗拒，或被害人是否认识行为人将施以强暴，或强暴目的为何，或有无施加身体力量，皆在所不问，例如对他人喷洒水柱，抓住他人身体或推倒他人，或法条所列举的药剂与催眠术，因为也是对身体直接或间接造成影响，应归属于强暴，[1]但对于昏迷的人翻转身体，以洗劫身上财物，非强暴。[2]台湾地区实务亦采类似见解，认为“杀人既遂后，被害人已死亡，其取他人财物之行为，已与强盗行为之构成要件（致使不能抗拒）不符，与强盗杀人罪结合犯为结合强盗与杀人两罪之本质不符，自无强盗杀人之结合犯问题。”[3]准此，杀人之际无取财之意，被害人既然已死亡，这时方兴取财之意，并取走财物，非使用强制方法。毫无疑义的是，对物施加暴力，非强暴，然直接针对物的影响，若间接也影响人，则是强暴，例如将被害人反锁在房间内，或封锁通道，造成身体行动的障碍。[4]

    胁迫是对被害人施以一个未来可见的敏感恶害，被胁迫者认为若不依从行为人意思，恶害将会实现。行为人想施加的未来恶害对象可以是被胁迫者或第三人，若恶害是加诸在第三人身上，也不以和第三人具有亲属关系为限，只是彼此之间必须存有紧密关系，足以让被害人感同身受。又客观上必须制造严肃的印象且令被胁迫者认真以待，至于行为人是否确实会实现恶害，与胁迫的成立无关。甚至恶害不具实现的可能性时，也可以是胁迫，例如以未装填子弹的枪威胁，因此胁迫不以真的对被害人会发生实际危险为必要，重点是胁迫所产生的强制效果。胁迫者事实上看起来是施加恶害与否的支配者，亲自或经由第三者实行未来的恶害，并不影响胁迫的成立，只要胁迫者可以左右第三者意思即可。另外，行为人必须认为被胁迫者已经直接或间接知道恶害的内容，而且除迷信行为以外，行为人也认为被害人相信恶害实现的可能性。胁迫与警告不同，后者是特定行为结果的发生与否和警告者的意思脱钩，然警告的结果若由警告者亲自实现时，则是胁迫。又胁迫与强暴虽然对被害人都会产生立即的强制效果，但胁迫的恶害内容是可见的未来才发生，其透过控制让人感到害怕，强暴则是经由现在进行的影响而对他人身体产生强制作用。[5]

    在本案中，甲对乙高举并挥舞西瓜刀，当乙朝前方之停车场方向前进时，甲紧跟于身旁。甲的行为虽然令乙不得不遵从甲的指示，肯定产生强制作用，但行为并未直接或间接对乙产生身体上的恶害，其是告知若不听从，将会危害生命或身体健康，故是一种未来的敏感恶害，“最高法院”认定是胁迫，应属合理。

    （二）中止犯之己意判断

    本判决的主要系争是，被告甲着手实行加重强盗罪的强制行为后，在未取得财物下自行离开现场，任被害人开车离开，此举动是否符合“刑法”第27条“已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止犯罪结果之发生”?在本案中，甲喝令乙去拿钱时，甲一直紧跟于乙身旁，其忽持西瓜刀朝右前方十几步路远之电线杆方向跑去，并朝电线杆挥舞西瓜刀，发现该处有民众在旁边观看，甲对民众呛声后，即自行朝该电线杆方向离去。因为甲必须跟随乙走到停车处方有取财可能，甲紧跟在乙身后且步行两三步路后即跑开，客观上尚未完成强盗所必要之行为，主观上也认为强盗结果还不至于发生，因此是一种未了未遂。依规定甲只要简单地放弃继续强取财物，即符合中止犯客观要件的要求。问题是，成立中止犯必须中止或防止行为出于己意，而此主观要素往往是刑罚能否減免的关键因素。

    本案的上诉意旨指出，“‘刑法’第27条中止未遂犯纯系出于行为人己意而中止或防止其结果之发生者，始得谓为中止未遂犯。如因外界情状之改变，致行为人认为其行为已被发觉，或相信其行为必定会被发觉，主观上认为必须停止犯罪之实行，属于障碍未遂。”后者系学术上所谓的“主观失败未遂”，其系依行为人主观认知，犯罪在客观上不再可能实现，或继续犯罪已丧失意义，因而决定放弃。判断放弃继续犯罪是否为失败未遂，对“己意”的认定具有实际意义，因为当行为人认为不能实现犯罪时，即无所谓的“要不要”问题，亦即行为人在无选择余地下，不得不放弃的行为毫无“己意”或“非己意”可言，因此应优先排除中止犯之适用。[6]甲自行跑到电线杆，之后未再返回，反而离开现场，以甲当时持刀的优势与空间而论，并非不能继续强取乙的钱财，因此不是一种主观失败未遂。

    至于甲的放弃实现犯罪是否出于“己意”，学界主要从“自主动机”与“规范目的”予以判断，前者有如实务见解，系从心理学的观点判断行为人的放弃是出于自主或他律，若行为人心理上非因外部障碍而影响其继续犯罪者，则是己意。后者是基于中止犯系未遂犯的回溯概念，中止犯的減免刑罚应由未遂犯的处罚理由逆向考量，判断未遂犯是否享有刑罚优待，必须透过其中止或防止行为让已着手实行犯罪所带来的刑罚理由因而消灭。以上两种见解的出发点或核心观点虽相异，但于大部分的情形中，都得出相同的结论。有疑义的是，当犯行遭第三人发觉时，放弃继续犯罪是否一律皆属外界情况改变而影响心理，进而否定“己意”?被第三人发现犯行，固然是事后的风险会提高，但不见得一定排除中止犯之适用。依人之常情，犯行遭第三者发觉，若认为实现犯罪已产生障碍或更困难，逃离现场应是正常的优先反应，此情形应是主观的失败未遂。若行为人认为第三者发现也无碍于犯罪之实现，仍然选择中止，可以是出于“己意”，因此重点在于行为人的主观想法，考量者例如行为人是否认为第三者会阻止犯罪，或因为第三者认识行为人，担心告发指证，或担心第三者呼叫，引起更多人注意等。相反地，行为人犯行被人发现，卻认为不会有危险，例如行为人行窃时被另外一位小偷发现，行为人认为第三者不至于会告发或阻止其行窃，其放弃继续行窃应可以肯定出于己意。[7]

    己意与否乃是依行为人的内心想法而定，客观的事实可以印证行为人主观的想法，在本案中，即使甲是先看到有人在旁观看才往电线杆方向跑，然甲不立即离开，反而跑去对电线杆挥刀吆喝，且在未伤害观看者的情形下离开，显然不怕乙趁机逃离或遭人制伏或辨识面孔，因此，甲不再返回乙停车处，依心理观点或规范目的观点而论，应肯定出于己意。而今事实认定，甲先跑到电线杆后，才发觉有人观看，当甲决定放弃紧跟乙时，可认知会丧失取财的机会，故应认定甲决定不抢是出于自主性，且基于强盗故意而着手实行强制行为所带来的震撼印象由此足以消弭，刑罚的必要性已降低，“最高法院”认为成立中止犯应属合理。

    五、结论

    甲以刀要胁乙到车上取财物，因为对他人身体并未施加现在的危害，而是施以未来的敏感恶害，其行为造成乙精神上的恐惧，让乙担心若不遵从其意思，将有不利的后果，因此是胁迫行为。甲放弃紧跟乙，反而跑到电线杆挥刀，不管之前已经先看到有人在旁观看，还是到达电线杆后才发觉有人观看，依心理观点或规范目的观点，应无碍于甲离开现场的行为是出于己意，甲成立的加重强盗未遂罪可以适用中止犯之规定。

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