一、问题的提出

    2003年文化部宣告启动中国民族民间文化保护工程以及联合国教科文组织通过《保护非物质文化遗产公约》以来，对民间文艺的保护日益受到学者们的关注与重视。经过多年的探索与研究，时至今日，针对民间文艺的行政保护已基本达成共识，且已付诸实施，如各级非物质文化遗产保护中心和非物质文化遗产名录的建立、代表性传承人的认定、民间文化保护基地与传承基地的认命等等。但另一方面，针对民间文艺的法律保护则仍有诸多分歧。尤其是如何在现行知识产权框架下对民间文艺进行保护，则众说纷纭、莫衷一是，即便与民间文艺具有天然联系的著作权制度，也因种种对立与冲突而难以直接全盘适用。因此，如何最大程度让古老的民间文艺享受现代著作权的保护是值得思考与探索的。

    二、民间文艺适用著作权法的困境

    虽然民间文艺与著作权制度关系密切，但二者间的碰撞与矛盾也是显而易见的，因此使得民间文艺的著作权制度建设举步维艰。我国《著作权法》早已把民间文艺纳入受保护的作品范畴，同时第六条还规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。但《民间文学艺术作品著作权保护条例》至今尚未正式出台。2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国非物质文化遗产法》，该法也并未解决长久以来在学术界争论不休的关于非物质文化遗产的知识产权保护问题。纵观全法，涉及知识产权条款的，是该法第四十四条第一款规定，使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。第二款定，对传统医药、传统工艺美术等的保护，其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。但这两款规定得又都很模糊，未涉及对非物质文化遗产的具体知识产权保护模式。这些尴尬情形的出现，凸显了民间文艺适用著作权法的困境，主要原因分析如下：

    （一）民间文艺的权利主体难以确定

    民间文艺的形成与发展是一个民族、一个区域的人们世世代代连续创作、不断变异创新的结果，其具体的创作者很难归结于某一个或某几个特定的人或组织，因此，民间文艺的权利主体难以确定是对其进行著作权保护时难以越过的门槛和绊脚石。

    （二）民间文艺的独创性难以确定

    一般的作品必须具有独创性才能获得著作权的保护，而民间文艺是人们一代代不断创作、加工、积累、传承的集体智慧的结晶，甚至是持续成百上千年逐渐形成的作品，难以确定某个特定个体的独创性，因此很难与著作权制度的要求相吻合。

    （三）民间文艺的保护期限难以确定

    著作权法对权利主体的保护是有期限限制的，而且这一期限限制具有绝对性，一旦届满就进入公有领域。而民间文艺已传承了千百年，对它需要提供永久性无期限的保护，才能保护特定民族或族群居民的创造性贡献。所以对民间文艺进行著作权保护，其期限的确定也是个绕不开的难题。

    上述原因导致立法长期难产。由于缺乏直接的法律依据，使得实践中发生的诸如《乌苏里船歌案》、白秀娥剪纸案等，虽然法院做出了判决，但尘埃并未落定，围绕着这些案件展开的讨论一直未曾平息。那么在直接立法短期内难以出台，而民间文艺的保护又刻不容缓的情况下，如何有效地利用著作权制度来为民间文艺保驾护航是必须重视的问题。

    三、民间文艺著作权保护的可行路径分析

    我国幅员辽阔、历史悠久，拥有无数千姿百态、绚丽多彩的民间文艺，我国已正式公布了三批国家级非物质文化遗产项目名录，共计1530项（包括扩展项目），这其中涉及的民间文艺种类繁多、不胜枚举。笔者认为，对民间文艺的著作权保护，应从以下途径入手：

    （一）对代表性传承人的著作权保护是最为有效的途径之一

    我国现已公布了三批国家级非物质文化遗产项目代表性传承人名单，共计1488名，这些传承人是非物质文化遗产的重要承载者和传递者，掌握着非物质文化遗产的丰富知识和精湛技艺，是非物质文化遗产活态传承的代表性人物。对传承人可以直接进行著作权及邻接权保护。比如辽宁谭振山民间故事、云南的阿诗玛传说、苗族古歌等等。这些古老的民间故事与传说无法与著作权法直接对接，但一代代传承人的成果用著作权法保护则顺理成章。如被誉为民间故事大王、口头文学家的谭振山老人能讲述民间故事1062则，沈阳市曾为其出版了《谭振山故事选》，《谭振山故事全集》也正在整理出版中；《阿诗玛》的传承人王玉芳对彝族撒尼语口传叙事长诗《阿诗玛》熟记于心，脱口能唱不同的版本，唱词曲调质朴感人，声情并茂，具有浓郁的乡土气息，被彝族撒尼人誉为“活在民间的阿诗玛”；苗族古歌的传承人王安江为收集苗族古歌，从青年时代就辗转于各省的苗族聚居区，甚至还到过越南、缅甸等地的苗族村落，终其一生收集记录了《开天辟地》、《耕地育枫》、《跋山涉水》、《运金运银》、《歌唱四季》等近60万字5万余行的12部大型苗族古歌，他收集整理的苗族古歌集《王安江版苗族古歌》已经出版发行。除了民间文学的传承人成果颇丰外，传统戏剧的传承人同样硕果累累。如昆曲代表性传承人之一王芳有诸多代表剧目，如《折柳阳关》、《牡丹亭》等；评剧代表性传承人之一洪影也有许多代表剧目，如《红龙传》、《刘伶醉酒》、《御河桥》等。苏绣代表性传承人姚建萍，其代表作《周恩来》、《泰国活佛》、《史湘云》、《杨澜》、《董建华》、《何厚铧》、《马哈蒂尔》等无不惟妙惟肖，获得广泛赞誉；扬州玉雕的代表性传承人顾永骏创作有《汉柏图》、《聚珍图》、《潮音洞》等大型玉雕作品，被誉为国内“山籽雕”第一人。类似的例子还有许许多多，这里不再一一赘述。

    我国著作权法允许对已有作品进行演绎创作（比如在原作基础之上进行整理改编创作），而且演绎创作者只要不侵犯原作品的著作权，演绎创作者对演绎后的作品享有著作权。而且著作权法还规定了表演者对其表演享有的一系列法定权利，这些法定权利正是与著作权密切相关的邻接权，即作品传播者所享有的专有权利。根据著作权法的规定，这些代表性传承人的原创作品或是他们整理编撰的作品以及他们的表演通过著作权法保护，不仅完全符合著作权法的规定，而且其实已经保护了宝贵的民间文艺。因为这些非物质文化遗产的传承传播很大程度上靠的就是这些民间的传承人，正是代表性传承人的存在和发展，才赋予了民间文艺鲜活和持久的生命力。

    （二）对代表性传承人以外的本国传承传播者的著作权保护也是不容忽视的途径

    发达国家与发展中国家之所以在民间文艺等非物质文化遗产的知识产权保护上分歧巨大，正是缘于对其的开发利用，如迪士尼公司的动画片《花木兰》，发达国家认为民间文艺已进入公有领域，他们的开发也是对非物质文化遗产的传承传播，发展中国家不应有异议。而发展中国家随着知识产权意识的不断增强，深深意识到在非物质文化遗产开发中本国的弱势地位。许多发展中国家提出了保护非物质文化遗产的正当主张，提出对非物质文化遗产资源的利用应充分考虑和满足主权国家及其相关权利人的意见和实现利益分享的条件。

    以上的分歧且不必讨论孰是孰非，笔者主张拿来主义，师夷长技以制夷，以其之矛、攻其之盾，忿忿不平于事无补。无论中国人认为动画片里的花木兰如何另类，绝非中国的花木兰，而是美国的花木兰，迪士尼公司的高票房收入却是不争的事实。所以临渊羡鱼不如退而结网，我国应鼓励与支持本国的个人与单位传承传播与合理开发利用民间文艺。按照《非物质文化遗产法》的相关规定，对非物质文化遗产资源可以在有效保护的基础上进行合理利用，因为正是他国的商业利用才引起我们对非物质文化遗产资源的关注与重视，所以将非物质文化遗产资源开发利用，使资源优势转化为文化产业优势，是立法与实践认可且提倡的。

    所以笔者认为应大力提倡与鼓励代表性传承人以外的本国的个人与单位传承传播与合理开发利用民间文艺，并切实保护他们的著作权不受侵犯，从而使民族文化得以弘扬，本国民间文艺得以以现代著作权加以保护。如50年代豫剧表演艺术家常香玉将花木兰的故事改编成豫剧《花木兰》，后又拍摄成戏曲电影，这其中就涉及了编剧、导演、演员、制片方等多个主体的著作权及邻接权可以享受著作权法保护。

    谈及此，笔者就《乌苏里船歌》案件发表一下个人拙见，无论最终判决结果如何，我们都不应漠视郭颂老师对民族音乐的贡献，没有他的改编演绎与深情歌唱，又有多少人知道勤劳朴实的赫哲族及其民歌呢？所以我们应充分肯定郭颂、王洛宾们的辛勤劳动，即使不是原创，作为演绎者同样享有著作权法上的权利。

    其实，在我国正式启动民间文艺的保护工程以前，对民间文艺的传承传播一直在自觉或不自觉进行当中，比如拍摄于60年代的电影《刘三姐》与《阿诗玛》就非常典型，通过这两部影片，使得刘三姐与阿诗玛的故事不仅红遍全国，而且享誉海内外，尤其是影片对当地文化产业、旅游产业等所带来的直接与间接效益，更是不可估量。再如电影《梅花巾》与《阿峨之恋》也是如此，如果单纯用文字或图片介绍苏绣、评弹、壮族版画等民间文艺，民众难免感觉枯燥乏味，而将这些优秀文化遗产渗透在跌宕起伏、坎坷曲折的故事之中，伴随故事情节徐徐展现给观众，让观众潜移默化接受民族文化的熏陶，那对民间文艺的传承与传播的效果自然是事半功倍。因此这些本国传承传播者功不可没，对他们的著作权加以保护自然也保护了民间文艺的知识产权。如果我们大量的民间文艺被如此合理开发利用，不仅是对民间文艺的传承与传播，而且还能以文化产业的优势带动经济发展，在理直气壮享受著作权保护的同时，更为提升我国的文化软实力做出卓越贡献。而且政府在这方面也可大有作为，山西盂县政府为电影《赵氏孤儿》的拍摄，河南虞城县政府为电影《花木兰》的拍摄都曾鼎力支持，在制片方既获得著作权保护又赚得盆满钵溢的同时，当地古老的民间传说也得以传承扬名，并且悄然间文化资源优势向着文化产业优势逐步迈进。

    （三）政府对民间文艺的著作权保护是最为关键的途径

    以上所述的情况，皆是完全符合著作权法规定的。那么对于无法与著作权直接对接的情况又该如何处理呢？比如民间文艺中无法确定传承人，或虽然有传承人，但传承人并非是这些民间文艺的权利主体，其主体是一个集体（民族、族群、社群等），像杨家将传说、徐福东渡传说、王昭君传说、盘古神话、炎帝神农传说、柯尔克孜族库姆孜艺术、朝鲜族长鼓舞、蒙古族长调民歌、塔吉克族鹰舞等等。对这些无法确定特定主体的民间文艺，这就需要政府对它们进行整体的著作权保护。《非物质文化遗产法》虽未指明国家行使著作权，但整部法律对各级政府在非物质文化遗产保护、保存、调查、整理、代表性项目名录建立、传承与传播等各方面的职责与义务都做了明确规定。《非物质文化遗产法》第五条规定，使用非物质文化遗产，应当尊重其形式和内涵，禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。由此可认为，针对刚刚所述的民间文艺的著作权保护，各级政府应保护这些民间文艺不被随意歪曲、篡改乃至丑化，防止损害国家、民族与族群的感情与利益。政府应为民间文艺提供切实有效的精神层面权利的保障。贵州省安顺市文化局诉著名导演张艺谋及其所拍电影《千里走单骑》侵犯署名权一案虽然败诉了，但安顺市文化局积极维护民间文艺知识产权的做法确是值得称道的，安顺市文化局履行了民间文艺所属地政府机关应当履行的职责与义务。

    对于物质权利方面，《非物质文化遗产法》也规定了县级以上人民政府应给予的资金经费扶持。另外还规定了文化主管部门以外的其他部门整理调查非物质文化遗产取得的实物图片、资料复制件，应汇交给同级文化主管部门。还规定了境外组织或个人在我国开展非物质文化遗产的调查，应严格审批，并向审批机关提交调查报告和获得的实物图片、资料复制件。但这些规定均未涉及对非物质文化遗产进行商业性利用的个人或组织是否应支付一定费用。《乌苏里船歌》案的判决注重的是对权利主体的精神利益的保护，而对其物质利益的保护未真正涉及。从国际上讲，《非洲知识产权组织班吉协定》和《阿拉伯著作权公约》等为代表的区域性国际条约，已在法律上确定了民间文学艺术作为一个国家或民族的文化遗产的地位，任何人想要使用这种资源都必须支付相应的费用。这些国际条约可以为我们提供指导与借鉴。也许开始会引起使用者们的指责与反对，但知识产权的发展从来就不是一帆风顺的，从侧重出版商利益维护到真正注重创作者的权利保障，著作权法走过了近百年历程，所以对民间文艺商业性使用的收费虽障碍重重，但非如此，拥有丰厚民间文艺的国家与族群等就不可能真正从中获益，在与技术与资金雄厚的发达国家文化软实力较量中必然败下阵来，自己的文化积淀为别国创造了知识产权保护下的巨额财富，而自己却无可奈何。《非物质文化遗产法》虽对此问题回避不谈，但随着全球经济一体化进程的加快，国与国之间文化交流日益频繁，因民间文艺的搜集整理加工使用而产生的纠纷会不断增加，故收费问题是必须解决的关键所在。笔者认为，各级政府文化部门对此负有不可推卸的责任。由各级政府文化部门行使著作权，实现著作权的经济利益，与著作权法并无根本冲突，因为民间文艺既然常为特定民族、族群、区域所享有，那就可认为是一种集体私权，如同商标法中的地理标志、集体商标、证明商标一样，政府部门不过是作为此类集体私权的代表者来行使权利。解决了这一理论症结，对民间文艺的商业性使用必须收费自然就顺理成章了，收取的使用费可作为民间文艺的保护费用，用来维持民间文艺的存续、传承和发展。

    另外，关于民间文艺的保护期限也应深层探析。民间文艺既然是世代传承、不断积累沉淀的成果，那就说明民间文艺是一个动态的发展过程，所以法律要保护的也不应是某一个时间点上该种民间文艺的具体形态，法律要保护的是不断发展的民间文艺。由此可推断出只要该种民间文艺一直存续，法律就没有为其设立保护期限的必要。

    综上所述，在当今社会经济发展和现代文明的冲击下，很多民间文艺处于濒危状态。为使我国的民间文艺等非物质文化遗产得到切实有效的保护、保存、延续和发展，我国建立了国家、省、市、县四级非物质文化遗产名录体系和代表性传承人体系，民间文艺等非物质文化遗产保护工作取得了令人瞩目的成绩。但由于著作权等知识产权制度是工业社会的产物，生搬硬套拿来保护具有悠久历史传统的民间文艺，在理论衔接上确实存在瓶颈与障碍，所以对民间文艺的著作权保护一直是学界争论不休的问题。笔者本着实用主义原则，根据民间文艺的实际情况，充分利用《非物质文化遗产法》和《著作权法》相关规定，对民间文艺的著作权保护途径提出了上述观点，以期民间文艺能够得到现代著作权制度的充分保护。

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