近年来，贪官携款外逃和恐怖活动组织非法向国外转移资金的事件在我国屡屡发生，但是由于刑事诉讼程序设计的缺陷，司法机关对这些犯罪行为的打击力度明显力不从心。新刑诉法专章增设违法所得没收程序，是顺应我国反腐、反恐形势需要，加大反腐败与反恐怖追逃追赃工作力度，进而有效预防与惩治此类犯罪的必然选择。本文拟通过对违法所得没收程序立法背景、证明对象、证明标准及举证责任的探讨，厘清司法人员在具体法律适用中的一些困惑，从而推动违法所得没收程司法实践的科学发展。

    一、违法所得没收程序的立法背景

    （一）预防和惩治贪污贿赂犯罪、恐怖犯罪的现实需要

    近年来，我国的腐败犯罪和恐怖活动犯罪愈来愈严重，腐败犯罪资产和恐怖犯罪资金被非法隐匿、甚至转移到国外的现象日益增多。很多贪贿犯罪和恐怖活动犯罪分子在非法聚敛了巨额财产后携款出逃到国外，很难被引渡回国；还有一些犯罪分子在“东窗事发”后，自知罪恶深重，为了逃避刑事责任，也为了给儿孙保住“来之不易”的巨额财富，选择以自杀的方式来了断自己的生命。根据原刑诉法，对前述两种情况办案机关只能中止或者终止诉讼，无权对其涉案财产进行强制处分，实现追缴赃款赃物的目的，这在社会上造成了非常恶劣的影响，严重削弱了我们反腐败的成效。新刑诉法中违法所得没收程序的设立，赋予司法机关在前述两类犯罪分子缺席的情况下追缴其违法所得和其他涉案财产的权力，要求司法机关不仅会用刑罚手段严厉处罚，而且要釜底抽薪，让犯罪者“以死匿财”和“以逃移财”的犯罪目的彻底落空。这将在一定程度上有力地震慑犯罪分子和那些潜在的违法犯罪分子，有效贪污贿赂和恐怖活动的犯罪分子外逃或者自杀的现象发生。

    （二）履行国际公约和加强国际合作的客观需要

    我国已于2005年批准加入了《联合国反腐败公约》。根据公约第54条第1款第3项规定：为了实现没收事宜的国际合作，各缔约国均应当根据本国法律“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产”[1]。根据公约第57条的规定，请求缔约国向被请求缔约国要求返还被没收财产时，要基于请求缔约国的生效判决[2]。因此，我国在请求司法协助前有义务向相对方提供追缴财产的生效法律文书，国内法也应构建判决前的财产没收程序以符合公约的要求。违法所得没收程序的设立，既是对《联合国反腐败公约》的落实，又使长期以来困扰我国司法机关的司法协助追赃问题迎刃而解，保障了司法机关依法有效地追缴贪官、恐怖分子境外财产，进而摧毁此类犯罪分子境外生存的物质基础。

    另外，现实生活中还大量存在恐怖组织以为恐怖活动融资和转移资产为目的，在我国境内进行洗钱的犯罪情况。为有效遏制这类犯罪，我国于2006年通过了反洗钱法，赋予了金融机构48小时的临时冻结权，但当犯罪嫌疑人、被告人不到案的情况下，我们仍然无权对已经冻结的恐怖组织的资金和财产进行实体处分。违法所得没收程序的设立，为有效遏制恐怖活动犯罪和洗钱犯罪，开展反恐吓反洗钱国际合作，打击日益猖獗的跨国恐怖活动犯罪和洗钱犯罪提供了依据。

    二、违法所得没收程序中的证明对象

    （一）贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪事实存在

    1、关于“贪污贿赂犯罪”的界定。关于贪污贿赂犯罪的范围，立法上并没有特别规定，但是根据罪行法定的原则，笔者认为，刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪及其他章中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪案件，均可适用没收程序。

    2、关于“恐怖活动犯罪”的界定。根据《全国人大常委会关于加强反恐怖工作有关问题的决定》第2条的规定，“恐怖活动犯罪”既包括刑法第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪，第121条规定的资助恐怖活动组织罪，也包括恐怖组织和恐怖分子个人实施的，带有恐怖性质的具体犯罪，如以制造社会恐慌为目的实施的爆炸罪、故意杀人罪、绑架罪等。

    3、关于“等”的理解。由于“等”在刑法中都是指列举未尽，并且从国际打击洗钱犯罪的惯例来看，洗钱罪的上游犯罪一般也都在依法没收的范围之内，因此笔者认为，除贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪外，还应当有其他洗钱犯罪的上游犯罪可以适用没收程序，但是在相关司法解释出台前，我们必须遵照罪刑法定的原则严格界定违法所得没收程序的适用范围。

    4、关于“重大犯罪案件”的理解。根据刑诉法的规定，只有贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，才能适用没收程序，这里对“重大”的认定，不能孤立的理解，必须与刑诉法其他条文关于重大案件的规定相结合来认定。但是笔者认为，这里的“重大犯罪案件”只是表明了犯罪性质的严重性，并不一定是数额特别巨大或者是犯罪嫌疑人、被告人可能被判处非常严重的刑罚，建议涉案金额达到本省、自治区、直辖市上年度居民年均收入一倍以上的案件都应纳入违法所得没收的范围，具体数额应该根据各地的经济发展状况，由省级的司法机关作出界定更为适宜。

    （二）犯罪嫌疑人、被告人在通缉1年后不能到案或者死亡

    这里的“通缉”应当是指由公安机关正式发布通缉令进行通缉，包括网上通缉，但不应当包括没有发布通缉令的网上追逃、协查通报等追捕措施。“1年”的计算，应当从发布通缉令通缉的第2日起计算，至向法院提出没收违法所得的正式申请之日止。这里的“死亡”，应当是自然死亡，而不包括宣告死亡，因为宣告死亡只是一种法律上的推定，对于下落不明的犯罪嫌疑人和被告人，只要通缉1年不能到案就可以适用该程序，不需要必须履行宣告死亡的法定程序。

    （三）依照刑法规定应当追缴犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其他涉案财产

    这里依照的“刑法”，具体是指刑法第64条，该条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”司法实践中应注意三个方面，一是这里的“违法”应当仅指犯罪行为，不包括其他行政违法行为和民事违法行为。二是没收的对象应当包括犯罪嫌疑人、被告人在犯罪过程中非法获取的财物及其孳息；犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品；供犯罪所用的本人财物。三是要分清财物所有权。对任何一个涉嫌贪污贿赂犯罪或者恐怖活动犯罪的逃匿者或者亡故者，哪些是违法所得哪些是合法所得，哪些是他本人的财产哪些是他共同居住人的财产，一定要分清楚，对于与本案无关的他人财产不得没收。

    三、违法所得没收程序中的证明标准

    （一）相关立法规定

    我国刑诉法第280条第1款规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第535条第1款明确规定：“人民法院对没收违法所得的申请进行审理，人民检察院应当承担举证责任。”从法律法规的规定来看，由检察机关对其提出的没收违法所得申请承担举证责任是毋庸置疑的，但是检察机承担举证责任要达到什么样的证明标准仍存在争议。另外，根据刑诉法第281条第2款的规定：“人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为六个月。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。”既然有权申请参加诉讼，并且违法所得没收程序从实质上看是一种类民事诉讼的对物之诉，那么作为对方当事人的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人在诉讼中是否承担一定的举证责任也需要认真探讨。

    （二）两种证明标准的争论

    关于违法所得没收程序的证明标准，理论界主要有两种观点，即：“排除合理怀疑说”与“优势证据说”。“排除合理怀疑”说认为，违法所得没收程序规定在刑事诉讼法中，是一种刑事特别程序，当然要适用刑诉法的证据规则，由检察机关承担举证责任，被告人的近亲属和其他利害关系人不承担举证责任，定案的证据应确实充分且达到排除合理怀疑的承担，这样才能符合程序正义的要求，防止该程序的滥用，更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的财产权利[3]。“优势证据”说认为，违法所得没收程序在性质上类属于民事诉讼程序，因为它不以宣告犯罪嫌疑人、被告人有罪为前提，仅仅是由于它与犯罪相关而被规定在刑事诉讼法中以实现控制犯罪的目的，这种程序所针对的是物，而不是人，因此属于民事诉讼中的对物之诉，应当适用民事诉讼中的“优势证据”标准，检察机关和被害人的近亲属及其他利害关系人均承担举证责任。

    （三）本文的观点

    虽然“排除合理怀疑说”与“优势证据说”都有其自身的合理性，但是两种观点也都有不足之处。违法所得没收程序是我国刑诉法规定的一种刑事特别程序固然不错，检察机关在向法院提出没收违法所得的申请时相关证据要达到“确实、充分”也是理所当然。但是这种程序毕竟是在犯罪嫌疑人或者被告人缺席的情况下、不以定罪为前提的、对物的一种诉讼，由于犯罪嫌疑人、被告人不在案，要使全案证据达到“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”，未免有点过于苛刻，且没有必要。因为从立法背景上说，违法所得没收程序是我国立法机关为解决司法实践中的追逃、追赃难题而设计的一种变通程序；从性质上说，违法所得没收程序兼具刑事程序和民事程序两种属性，所以对该程序中举证责任主体和证明标准的确定，应当综合考虑立法的背景和刑事诉讼、民事诉讼的双重特点，采取一种立体的、综合的标准可能更为适宜。笔者认为，对于没收申请中犯罪事实、违法所得存在的事实以及犯罪事实与违法所得的实质联系，检察机关应当承担举证责任，并在证明程度上达到“两个基本”的证明标准；就犯罪嫌疑人、被告人的近亲属及其他利害关系人对于没收申请所提出的异议的事项，根据民事诉讼原理，一方面利害关系人按照“谁主张，说举证”的原则承担举证责任，另一方面这种举证责任适用“优势证据”标准。[4]

    四、违法所得没收程序中的举证责任

    （一）没收程序中的举证责任原则上应由检察机关承担。

    《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第535条第1款明确规定：“人民法院对没收违法所得的申请进行审理，人民检察院应当承担举证责任。”司法实践中，人民检察院公诉部门接到公安机关或者本院侦查部门移送的没收违法所得意见书后，应当及时进行审查，并在法定期间内作出是否提出没收违法所得申请的决定；在贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件的审查起诉过程中，犯罪嫌疑人死亡，或者逃匿，在通缉一年后不能到案，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以直接提出没收违法所得的申请。但是无论在何种情况下向人民法院提出没收违法所得申请，人民检察院都应当承担举证责任，证明申请事项符合刑事诉讼法第280条第1款规定的条件，证明的标准必须达到“两个基本”的证明标准，即证明逃匿或者死亡的犯罪嫌疑人构成特定的犯罪的基本事实清楚，基本证据确实充分，且有确实、充分的证据证明申请没收的财产与犯罪事实直接相关。[5]具体来说，一是要提供基本确实、充分的证据证明犯罪嫌疑人、被告人相关犯罪事实的存在，且该犯罪嫌疑人、被告人曾经或者正在受到追诉。二是要提供基本确实、充分的证据证明申请没收的财物与犯罪行为之间存在实质性的联系，即证明这些财物属于犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为所取得的财物及其孳息、犯罪嫌疑人非法持有的违禁品、以及属于供犯罪所用的本人财物等。三是要证明具体的财物的种类、数量、所在地等详细情况。

    （二）犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人在自己主张的范围内也要承担相应的举证责任

    虽然在普通刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属、其他利害关系人不承担举证责任，但是违法所得没收程序毕竟是一种对物诉讼，程序的标的是涉案财物的权利归属问题，其本质上仍然是一种财产性质的纠纷，与民事诉讼程序的标的具有同质性，类属于民事诉讼中的确权之诉。如果犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人对检察机关申请没收的财物主张权利，则应当按照“谁主张、谁举证”的原则承担举证责任，提供对申请没收的全部或者部分财物拥有合法权利的各种证据，并需达到“优势证据”的程度，否则就要承担诉讼上的不利后果。具体来说，一是必须提供与犯罪嫌疑人、被告人关系的身份证明材料。二是必须提供证据证明涉案财产是属于自己所有而非犯罪嫌疑人、被告人所有的证据材料。人民法院可以根据当事人的主张和案件审理情况，确定犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人应当提供的证据及其期限。如果在规定的期限不能提供相关证据，或者相提供的证据达不到“优势证据”标准的，则应当承担败诉的风险。

文章来源：http://www.chinalawinfo.com