自最高人民法院终审“鳄鱼”案[1]后，法院将诉讼双方的发展历史与共存状况作为判定商标混淆的因素之一，并由此开启了商标共存的司法审判创新。[2]考究我国商标共存现象的审判创新，“包容性增长”理论从政治性术语到司法指导性政策的渗透与转换，并将“客观稳定的市场秩序与格局”纳入其中，由此来指导商标共存的司法审判，这在理论视角上为我们提供了司法判决的指导性解释。本文认为，“包容性增长”理论仅就其理念与我国知识产权司法审判所认定的“商标共存”之理念相符。但是，与“客观稳定的市场秩序与格局”相关的司法政策，在有效指导司法审判的同时，亦会存在适用上的限度。

    ―、我国商标共存的导向与限度

    在2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称《文化大繁荣意见》）中，最高人民法院在规定有关商标确权与授权判定时以“实现经营者之间的包容性增长”为最终归宿。本文认为，该理论所要追求与实现的价值——公平与秩序，与包括知识产权在内的司法所必然追寻的价值相一致。“包容性增长”理论只是作为一个外衣，将公平与秩序进行包装，以一种适应社会潮流的样态，进入并调整本应由公平与秩序调整的法律关系。因此，以“包容性增长”理论引导知识产权司法审判并无价值上的新意。

    （一）“客观稳定的市场秩序与格局”的性质

    最高人民法院在“鳄鱼”案中首次将“包容性增长”与“在认定商标混淆时，应考虑引证商标与争议商标在相关市场内已经形成的相互独立的市场格局”之间建立联系，并以司法文件的形式，进一步落实“包容性增长”的内容；并分别于2009年、2010年与2011年通过《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（以下简称《服务大局意见》）、最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《授权确权意见》）与《文化大繁荣意见》。三部意见的形成与颁布，掀起了以“已经客观形成稳定市场秩序与格局”来排除商标混淆、寻求商标共存的热潮。尽管最高人民法院对《服务大局意见》与《文化大繁荣意见》的性质未作明文阐述，但就两部意见具体内容与指导理念而言，两者的属性应与《授权确权意见》相同。《授权确权意见》是最高人民法院首次对商标授权确权行政案件的若干司法审查标准提出指导性意见，是一种政策性导向，而非司法解释。根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》（法释2009年14号），人民法院撰写商标授权确权行政裁判文书时，可以根据案件的需要，将《授权确权意见》的内容作为裁判说理的依据，但不宜直接引用作为裁判依据。[3]由此可见，《授权确权意见》属于司法政策，而非法律规范。

    （二）“客观稳定的市场秩序与格局”的限度

    无论中外，也无论程度深浅和具体表现形式如何，司法都具有制定和实施政策或者司法政策的功能。这种政策性的功能尤其是体现在裁判或者法律解释的过程中。[4]司法政策的过程性注定将司法政策的功能限定于司法裁判的具体性说理上，而不是作为最终裁判的规范性依据。具体性说理的特质性不同于司法政策调整关系的个别性。相反，司法政策体现的是司法问题的一般化趋向。它的具体应用必须结合个案，必须适合个案的特殊性。尽管诚如霍姆斯所言，“一般命题并不决定个案”。但是司法政策运用到个案时，需要对个案的正当性或价值进行判断。就商标确权授权案件而言，在判断引证商标与争议商标是否构成商标混淆时，最终的法律依据一般以商标法与相关司法解释为准，而上述三部意见所强调的“客观稳定的市场秩序与格局”通常作为司法裁判的说理依据或者价值判断。

    对于《授权确权意见》第1条的理解与适用，最高人民法院解释：本条属于政策性导向意见，用以指导法律标准的具体适用。在具体案件审理中，需根据具体的案情和相应的法律规定进行审查判断。法律要件明确适用标准界限清晰的，应当严格依照法律要件和标准界限处理。只有当判断处于可左可右时，人民法院可以依照上述政策性导向，在自由裁量权的范围内，能动司法，体现出政策导向和价值取向。[5]就商标共存案件而言，商标混淆性判断的核心在于是否存在客观稳定的市场秩序与格局，以及该格局形成的主观性等因素。因此，法院能否依照政策性导向，行使自由裁量权，就在于判定上述因素的法律要件是否明确。详细分析判定商标混淆的法律依据——新《商标法》第30条、第32条、第57条以及《商标案件适用法律的解释》第9条、第10条、第11条，均未提及“客观稳定的市场秩序与格局”的法律要件，自然也没有明确的认定方法与考量内容。这致使判断“是否形成”以及如何考量“已经形成客观稳定的市场秩序与格局”等问题上，存在极高的不确定性。当裁判处于可左可右时，意味着司法裁判在事实的认定与法律诉求的裁判上就可能存在差别，甚至是相左。

    以“渝富桥YUFUQIAO”商标异议案为例，法院在认定商标是否构成商标混淆时，经历了“近似—不近似—近似—不近似”四次徘徊判决与裁定。[6]为何同一案件，即是否形成客观稳定的市场秩序与格局，在法律性质的判断上出现截然相反的判决或裁定？除了受传统司法模式影响，笔者认为，是因为适用“客观稳定的市场秩序与格局”来判定商标是否混淆，缺乏相应明确的规定与解释；仅凭司法政策的引导，无法满足法律应有的规范性与可预见性。与相对明确的法律相比，司法政策的应用限度显而易见。正如波斯纳所言，“当法律推理已经耗尽，法官不得不诉诸其他任何必要的政策……并以一种令自己和同事都满意的方式来回答法律问题时，这常常意味着答案是不确定的。”[7]

    二、“客观稳定市场秩序与格局”的实然性及其质疑

    判决和裁定针对商标混淆的认定，均遵了“既要考虑被异议商标与引证商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑被异议商标与引证商标的显著性和知名度等因素，以是否容易导致相关公众混淆、误认等”的判断标准。其中“客观稳定的市场秩序与格局”之因素是否形成，直接左右两个商标是否足以导致混淆，亦直接决定两个商标能否共存。因此，对“客观稳定的市场秩序与格局”的判断亦是举足轻重。

    （一）判定标准的实然性

    从法律意义上，商标混淆至少有三种情形：一是比对的两个商标均不具有太高知名度；二是比对的两个商标具有旗鼓相当的较高知名度，且通常都具有深厚的使用背景；三是比对商标的知名度相差悬殊。[8]如果将第一种情形进一步细化，以争议商标为字号的企业A率先在A区域生产经营，以引证商标为字号的企业B在B区域生产经营；企业B的商标注册在先，并且投入有效的商标使用，形成了一定的跨区域（包括A区域）知名度；企业A在后申请注册其商号，且此时尚未具有知名度。在商标异议与商标授权确权司法诉讼过程中，A企业迅速壮大并形成可与 B企业相互抗衡的商标知名度时，法院在认定商标混淆时，往往呈现出不同的判决结果。倘若以申请注册之时的商标情况来判断，当比对的两个商标均不具有太高的知名度（包括像A商标无知名度，B商标具有一定但不太高知名度的情形），通常按照音、形、义等物理因素进行整体的对比，这种近似更接近事实上的近似。但是事实情况是，争议商标经历漫长的商标行政与诉讼程序后，具备了较高知名度。为此，在《〈授权确权意见〉的理解与使用》一文中，最高人民法院认为，“如果诉争商标经过使用已经能够与在先商业标志区别开来，则没有必要回到原点倒追旧账，不考虑客观现状而撤销，不是实事求是的做法，也是对社会资源的极大浪费。慎重撤销注册使用时间较长的商标的政策导向，也可促使在先权利人及其他利害关系人及早行使异议争议等权利，尽早形成稳定的商标秩序，促进品牌培养。即对于这些商标，不仅要考虑诉争商标申请注册时的实际状况，也要考虑案件审理时的事实状况。”[9]由此可见，最高人民法院坚持以“包容性增长”理念为指导，维持“客观稳定市场秩序与格局”的争议商标与引证商标共存的局面。对于商标共存，奚晓明大法官在《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护》（在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话）指出：“实现经营者之间的包容性增长，应当限于极其特殊的例外情况，通常属于因复杂历史因素导致的共存，或者其他因客观因素导致的善意共存。例如最高人民法院裁决的‘鳄鱼’商标侵权案、上海法院裁判的张小泉剪刀案等就是这样的特殊情形。”那么，因漫长的商标行政程序与诉讼过程而为争议商标使用人提供了做大做强商标的契机，而最终形成最高人民法院认为的“客观现状”，是否满足奚晓明大法官所指出的“历史因素”或者“其他客观因素”呢？在《〈关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定〉的理解与使用》一文中，最高人民法院认为，“关于历史形成的权利冲突的审理问题”不能简单地根据使用和注册登记的时间先后而认定哪一方构成商标侵权或者不正当竞争，也不能简单地根据现行司法解释规定而认定商标权侵权，而是要充分考虑历史、现状和公平合理三要素，并以“张小泉”案来说明历史因素——计划经济体制向市场经济转轨过程中产生的历史问题。在该层面上，“历史因素”导致的共存，更多地体现在因政治与经济转型而产生的财产秩序的改变。那么，因异议程序、商评委复审程序、商标行政诉讼，再加上商标局、商评委尚未审结而堆积的案件，而致使诉争商标真正完全审结一般需要4~7年时间（有的甚至需要更长），能否成为“客观因素”呢？对此现象，有法官认为，“在这个时间跨度内，是以发生众多可能影响诉争商标状态的客观事实，且事件跨度长、审理程序复杂不是诉争商标权利人的原因造成。我们将稳定市场秩序的形成时间放宽至诉争商标争议解决之时，更符合公平合理原则，也有利于人民法院在全面查明案件事实的基础上作出合法判决。”由此得出行政与司法程序的冗长而导致商标共存，是满足奚晓明大法官所述的“其他客观因素”范畴的。因此，在涉及“客观稳定的市场秩序与格局”时，司法更倾向于客观事由与现实状况，即以社会实然状态为准，来判定商标是否混淆，并考虑最终能否实现公平。

    （二）实然性的质疑

    1.客观性的错位

    商标注册之后，商标权人对所注册商标在注册的商品/服务上享有支配权；对近似商标与类似商品/服务上，只有在满足商标不予注册的相对事由、绝对事由或者导致混淆之虞时，才能主张异议、申请无效或请求判定侵权。在异议商标还未扩大使用并产生规模效应时，商标局或商标评审委员会对异议商标与引证商标之间是否构成混淆，更倾向于商标标志的物理性判断，因为此时异议商标还未形成能够支撑起商标的销售力。[10]在异议商标使用人利用冗长的行政与司法程序来发展商标后，异议商标形成可与引证商标对抗的市场格局。那么，此时的商标近似判断就不在只是商标标志的物理性辨别，还包括市场因素等在内的综合判定。那么，从最初的物理属性判定到综合界定，对此转变产生实质性影响的乃是行政与司法程序。因为只有这样，才能符合奚晓明大法官所指出的“其他客观因素导致的善意共存”的因果逻辑。即将冗长行政与司法程序作为商标共存局面形成的客观事由。然而，争议商标使用人之所以能够形成稳定的市场秩序与格局，在于其长期、有效的商标使用与商业投资（内因）；冗长的行政与司法程序只是为其提供了成长的时间（外因）。因此，从因果逻辑而言，导致形成善意共存——形成稳定的市场秩序与格局，是因争议商标的长时间且有效的商标使用所致，即内因与外因相互结合的产物。但依辩证唯物主义的观点，内因决定外因。盖言之，争议商标使用人能够形成稳定的市场秩序与格局取决于其自身力。显然，将争议商标使用人主观行为作为一种客观假象，是一种客观性的错位，它不属于“其他客观因素”的范畴。至于商标行政与司法程序的冗长繁杂，在根源上应归咎于商标制度的应有成本，同时，该成本亦非客观性。经济学家诺思认为，“制度是一个社会的博弈规则，或者规范一点说，它们是一些人为设计的、型塑人们互动关系的约束。”[11]商标制度也不例外。商标法体系中众多制度，诚如商标注册公示、无效宣告等制度设计，无不体现多方因素的人为博弈结果。

    2.公平性结果的质疑

    本文认为，在上述案件中适用“促使在先权利人及其他利害关系人及早行使争议等权利，尽早形成稳定的商标秩序”是有失公允的。与“法律帮助勤勉人，不帮助睡眠人”[12]情形不同，引证商标权人并非“睡眠人”，其已经在争议商标申请注册之时就已积极主张权利，是完全满足最高人民法院所强调的“及早行使异议争议等权利”之情形。再则，“尽早形成稳定的商标秩序”应如何判断？有无时间界限？稳定市场秩序与格局的范围如何划定？争议商标与引证商标形成稳定的商标秩序与格局，难道完全因引证商标权利人的怠慢吗？既然商标法没有规定商标权人在规定时间内必须积极将其商标打造成知名度如驰名商标一般的义务，那么，商标权人自然可以相信注册制度所产生的法定期限内的权利稳定性，信赖注册制度的公信力，以此按照其商业布局、制定商标发展规定与战略。然而，商标法司法实践缘何无视信赖注册制度而积极行使商标的权利人，而偏爱争议商标使用人，甚至纵容可能有违公平、破坏法律稳定性的行为存在。例如，在商标案件中的双方当事人，如果一方是规模小、势力弱，但是享有在先注册商标权；另一方则为某一行业的领航者，并事后申请。在这种情况下，大企业往往可以通过投入大量资金进行广告宣传和组织营销活动，建立或改变该商标在消费者心目中的印象，进而强制形成“稳定的市场秩序与格局”。为论证该行为的合理性，有学者从“显失公平”的角度指出，“争议商标经由大量使用，其知名度已高于在先商业标志。从常识角度而言，搭便车充其量与被搭的车一样，绝不会比被搭的车还快。因此，争议商标能够后来居上，绝对是因为注册人自身的有效经营，而非仅仅凭借在先商业标志的商誉。在这种情况下，可以认定消费者的认知情况发生了重大变化。对这样的争议商标作出否定性裁决，无异于罔顾消费者认知的重大变化以及争议商标注册人的经营成果，最终会给予在先商标标志一种超维度的保护，不符合通常的公平观念。”[13]姑且不论消费者基于商标而产生的信任关系能够构成合同法意义上的权利义务关系，但是该观点在论证搭便车反超的逻辑上，是完全错误的。因争议商标搭了便车之后，通过自身的发展后来居上，难道就可以无视其最初搭便车的“原罪”吗？以结果为导向的论证逻辑，极易催生钻空行径；同时，这对按照法律规定而积极注册，且积极、有效行使商标的权利人而言，是对其商标权的一种亵渎。

    此外，倘若引证商标权人完全承担行政与司法程序的制度成本，这不免显失公平。引证商标权人发起行政与司法程序，是在商标法制度的可预见范围之内，是法律赋予的应有救济手段。异议商标使用人利用冗长的期限去发展商标所产生的结果成本，却并非法律可控的范畴。法院将异议商标的市场格局定性为“客观情形”，从表象上是将导致该格局的机会成本归咎于制度运行成本，实质上还是由引证商标权人承担。

    三、我国商标共存司法实践的完善

    以何种方式解决我国现行商标法体系下的商标共存的困境，本文认为，解决之路亦应立足现行商标法的已有框架，而不是完全否定已有制度的价值与适用的稳定性。

    （一）商标权产生机制与商标注册

    按照我国现行《商标法》与司法实践，真正产生财产意义上的商标权需要经历两个过程：首先，商标必须核准注册；其次，在商标核准注册之后的三年之内实际使用商标。只有经历两道门槛之后，商标注册人才能真正实现身份转换，成为商标权人。由于我国商标法并非秉持基于使用而产生商标权，在没有核准注册时，仅仅因为商标使用，是无法取得商标权的。因此，法院在异议商标尚未核准注册，而处于异议阶段时，判决异议商标与引证商标共存，是有悖于现行商标权产生机制的。本文认为，法院之所以趋向于此判决，除了维持公平的价值理念外，还在于对商标权产生基础的价值判断。

    如果脱离经济学、政策学、政治学的进路而承认知识产权法学应有自己的研究方法，从商标权是私权、进而怀持一种法学自生性系统的观点，侵害商标权的判定标准将出现什么逻辑。因此，与商标法之消费者中心不同，本文秉持商标所有人主义进路（trademark owner oriented），认为保护商标权人是商标法的第一要旨。商标权人能否得到保护、保护的范围有多大，取决于其实际的商业投入对商标显著性的影响。商标法显著性标准强调显著性反映的不仅指标志本身的显著性，还包括企业、标志与商品/服务之间的关系。它是商标权人“三位一体”的内部关系构架。商标权人的商业行为，多是（尽管不是全部）为了搭建与巩固其内部结构。按此逻辑，商标显著性的有无与强弱，与商标权人有效的商标使用、商品/服务的营销等投入情况与持续时间密切相关。商标权人所投入的商业成本、广告宣传范围与时间、商品/服务的市场占有率等指标，均能反映商标在市场上的认知度。该判断标准与商标法通过保护商标显著性来激励商标权人投入必需的资源来开发一个强势商标相一致。[14]那么，如何评价注册在商标显著性、商标权产生过程中的作用？对此，本文认为，商标所有人在获准注册三年内享有程序性权利，有权排除在后的使用者和注册申请者，但在实际使用之前没有财产意义。从商标注册制度属性上看，注册制度属于确权，它具有权利推定、权利公示以及维护公共道德与秩序的功能。就注册制度的权利推定而言，在权利推定的法定期限内（连续三年），已经注册但尚未使用的商标获得一种“器皿”效应，即应当承认此种情况下存在一定期限内的合理性与预期。在这段期限内，商标注册人有将其商标、商品/服务、企业之间信息进行对接的权利，即塑造“三位一体”的预期。因此，商标注册制度，从另外一个角度讲，是显著性的过程性的开端；凡是阻碍实现对接可行性或预期的行为，均可被认定为侵犯商标显著性。这种思路与司法实际中对注册商标的保护非常兼容。

    （二）商标注册制度的补充：“客观稳定的市场秩序与格局”

    1.提升法律位阶

    依上所述，“客观形成稳定的市场秩序与格局”是“包容性增长”理论的一部分，在性质上属于司法政策，只能作为判断说理的内容，而不能直接作为定案依据。由于司法政策本身的非规范性与适用的主观性，司法实践无法保证相同或相似案件判决的一致性，进而破坏法律的可预见性。为了保持案件判决的统一性与法律的稳定性，建议将“客观稳定的市场秩序与格局”因素与商标强度等因素一样，作为判定商标混淆的考量因素之一。尽管汉德法官认为，“很多判例中关于相似性的讨论，不论是确定为侵权或不侵权，都没有什么用处；毫无疑问，现有原则的适用依据具体情形而不同，但不存在相同的两个案件。”[15]但是商标法或者司法解释明文列举某一确定因素，对强化司法适用的稳定性与可预见性，至关重要。

    2.界定适用范围

    在充分考虑维护商标注册制度应有价值的前提下，倘若确实因历史因素或其他客观因素导致商标共存时，其他制度的价值才能优先于注册制度。那么哪些情形才能以“客观形成稳定的市场秩序与格局”来判定商标共存呢？从形成原因分析，商标共存必须是基于历史因素或者其他客观因素，即不可归咎于商标使用人主观行为的因素；或者是商标共存主体之间的合法协商，即基于商标共存协议而形成的商标共存。从主观要件分析，商标共存主体在提出注册申请时没有任何主观恶意或者过错。从禁止事由分析，诉争商标有损公共利益或公共秩序，或虽经过长期使用，与在先商标共存仍容易导致混淆误认，或者诉争商标申请注册损害了他人著作权等在先权利。“客观形成稳定的市场秩序与格局”适用范围的界定，能够限制商标共存的泛化，即就个案而言，同时维护注册制度应有的价值。

    3.确定判定时间的应然性

    判断争议商标是否构成混淆，关键在于争议商标的存在是否会影响商标的区分与指示功能，即影响商标的显著性。商标显著性不是一个本体，不是一个客观的陈述，而是商品/服务、商标以及提供者之间的对应关系。该对应关系的形成需要一段商业投资的过程，而过程性亦展示了商标均会经历“塑造—发展—成熟/稳定—衰落—死亡”的过程。因此，商标显著性的过程性实际上是商标实际使用与资本有效投入的过程。日本学者加藤雅信通过文化人类学的方法证明，作为商标权的知识产权与其他权利一样，保护的是投资人。在保护投资人的基础上，实现社会生产量的最大化。[16]因此，在判断商标是否具备自身显著性时，应以投资人已经实际投入的商标实际使用与资本为判断对象；判断时间应以追溯过往的时间段为准。由此可见，法院在以“客观稳定的市场秩序与格局”为由，综合判断商标混淆时，应以争议发生时的稳定状态是否具备显著性。对于这点，最高人民法院指出：“要正确把握认定驰名商标的时间界线，根据被控侵权行为发生当时而非起诉时的驰名程度进行认定。”[17]同时，最高人民法院《关于审判涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第5条肯定了这种态度，即“当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名”。尽管驰名商标的知名度强于普通商标，但在判断商标显著性的临界点状态时，以争议商标发生时为界线的标准，同样可以适用于商标确权授权纠纷。就商标确权授权案件而言，争议发生的时间往往以争议商标申请注册之时为准。究其原因，判断商标显著性是在于考查从申请注册之日，对过往商标使用与投资情况；它是一种追溯效力的行为。这一点在司法实践中判断商标混淆的因素中可以得到佐证。这些因素中没有一个考虑在后商标使用人对其商标的使用情况及相应的知名度，其原因在于判断一个商标是否能够注册，考量的是该商标申请注册之日前的事实。

    4.明确稳定市场范围与商标显著性程度

    在我国商标法及其司法解释中，只有规定了驰名商标的显著性认定标准，对于“客观稳定的市场秩序与格局”的商标能否参照驰名商标的认定标准、是否需要达到驰名商标的显著性程度，是一个值得深入研究的问题。北京市高级人民法院在永和公司诉商评委二审判中认为，“在认定是否形成稳定市场秩序时，应当考虑的因素包括：申请商标的销售份额、销售区域、利税，商标的宣传或促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围，诉争商标受保护的记录以及其享有的市场声誉等要素；但其要求的知名度的程度无须达到驰名商标的驰名度的要求。”[18]尽管本文赞同北京市高级人民法院对此标准的认定，但是基于对注册商标制度价值的肯定，应正确引导商标使用，尽量避免造成引证商标权利人利益受损。同时，考虑到一旦认定“形成稳定的市场秩序与格局”，就会突破《商标法》第30条、第32条等相关条款，因此，应当要求争议商标的显著性程度，高于“一定影响的商标”，而低于驰名商标。我国国家工商管理总局《商标审查及审查标准》将“一定影响的商标”界定为在中国已经使用并为一定范围内相关公众所知晓的未注册商标。只有达到该界定程度，未注册商标使用人才能依法阻止不正当抢注与申请宣告不正当注册商标无效；同时，该界定的程度也排除了未注册商标的知名度需满足驰名商标的程度之要求。就商标在先权而言，未注册商标使用人希望能以在先使用而形成的知名度来主张对抗商标权的排他性，以求继续使用。然而，与未注册商标使用人的“退而求其次”不同，争议商标使用人要求其能够享有独立的商标权。因此，对争议商标的显著性要求也应当根据诉求的高度而呈现不同强度。即虽不足以证明争议商标已经达到驰名程度，但是却足以证明争议商标已经满足高于“一定影响”的要求。

    因此，对《商标案件适用法律解释》的修改建议为：

    第十条人民法院依据《商标法》第57条（原《商标法》第52条）第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

    （四）判断“已经客观形成稳定的市场秩序与格局”，应当考虑稳定市场形成的客观因素、形成的时间、商标的显著性以及市场范围等因素。

    四、一种替代性方案

    基于现阶段商标法有关商标权产生基础之规定，以及司法实践中秉持“不考虑客观现状而撤销异议商标，是对社会资源的极大浪费”的观念，我们应当如何公正处理引证商标权人与异议商标使用人之间的关系？本文认为，以卡尔多-希克斯改进作为效果，对竞争原则下的财产规则与衡平原则下的“责任选购”规则进行调和。[19]依《商标法》之规定，商标使用人依法将商标标志申请注册，待核准之后，通过使用而产生商标权。此种权利界定，是《商标法》鼓励合法优先注册商标而形成竞争原则的结果。商标权也因由依靠法律界定而归属于财产规则模式下的产权界定产物。受到财产规则保护的法授权利——商标权，除非持有者以其对财产主观估计的价格自愿出售，否则没有人可以从持有者那里占取该财产的法授权利，包括法院在内。因此，依据财产规则作出的产权界定，商标权人有权“通吃”全部财产权利。但就目前而言，异议商标使用人已经形成其自身市场格局。将所形成的市场格局归咎于冗长的行政与司法程序，而有失公平时，异议商标使用人需要承担竞争原则下的机会成本，即从商标权人独占的全部权利中让渡一部分权利。但是让渡行为并不能完全持“自由放任”的态度，因为当商标权人把持权利时，交易成本就可能变得高不可攀，以至于本该发生的有效率的财产转移无法发生。鉴于此，行政或司法的适当干预或介入就极为重要。依照责任规则，只有通过对他人因该财产重新界定而损失的合法利益进行补偿时，方可取得该财产权利；而损失初始定价权归则属于法院。此种做法的另一种优势在于，克服了仅仅是设定法授权利（即财产规则）并没有避免“强权即正确”的问题，它需要最低限度的干预。诚如以上所述情形之困境：当异议商标使用人凭借雄厚财产，强行快速发展法院所认可的市场格局，以致引证商标不得不处于弱势地位。然而，促使异议商标使用人愿意支付补偿金，是基于资源对其的价值减去攫取资源所需的成本（寻租成本）[20]后的价值。如果要支付的补偿费用超过收益，异议商标使用人也许并不愿意进行这一强制交易。因此，法律经济学家提出了“责任选购”规则，即让有资格的权利选购者根据补偿额度的预期值，自己决定是否要求法院进行强制交易。[21]如此一来，可以防止引证商标权人想借此机会而导致过渡投资，同时也不会使其不投资，因为它们的投资可以在未来的责任选购中获得补偿。届时，法院就处于对合理补偿额度之诉求与质疑该额度的居中裁判上。通过上述规则，既保护了引证商标的权利，又不至于浪费资源；通过补偿实现对各方都更有利的卡尔多-希克斯改进——它在保持既得利益和合理预期的同时，也给予了后来者发展自己、造福社会的合理机会。[22]

    结语

    商标共存作为突破商标权绝对排他性效力的例外之一，是建立在公平与秩序的价值之上。从行为模式上分析，法院在判定商标共存时，往往是公平与秩序上的结果主义。权衡客观稳定的市场秩序与格局，固然能够最大限度地实现法律上的实质性正义；但是，法院需要充分考虑制度的价值与稳定性，兼顾法律的立法旨意。具体而言，须严格限定“客观稳定的市场秩序与格局”的适用范围。如此一来，方能维护商标注册制度的应有价值，同时促使商标注册权人切实地实施商标使用行为，进而获得商誉。

    冗长的行政与司法程序的存在，是现行商标法体系构架与行政及司法资源有限所综合作用的结果。尽管该结果不能完全归责于被异议商标使用人，但是被异议商标使用人能否借助冗长的程序期，来发展自身的商标，最终以“客观稳定度的市场秩序与格局”来挟持商标注册制度的价值、抗辩商标混淆的不存在，还是需要法院的谨慎判断与恰当拿捏。

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