行政复议准司法性的救济制度的本质，决定了行政复议机关不应当作为后续行政诉讼程序的被告。

    行政复议机关应公民、法人和其他组织的申请依法对具体行政行为进行审查，除不履行复议职责外，并不因为复议行为本身而受司法机关的司法审查。

    第十二届全国人大常委会第六次会议初次审议了《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》，并向社会公开征集意见。修改行政诉讼法已经成为我国立法机关的一件大事，受到了理论和实务界普遍关注。该修正案（草案）第十一条建议将第二十五条改为第二十八条，增加一款，作为第三款：“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”该条规定直接涉及经过行政复议的行政诉讼诉讼案件如何确定行政诉讼被告的问题。但笔者认为该条修改并没有从顶层设计的角度统筹考虑行政诉讼法和行政复议法的修改，不符合行政复议和行政诉讼的本质功能。虽然行政复议机关作行政诉讼的被告只是行政诉讼被告制度中的一个具体问题，但是其与行政复议制度密切相关，甚至可以说，行政复议机关是否应当作行政诉讼被告以及如何作被告是直接影响行政复议制度功能的核心问题。因此，有必要在修改行政诉讼法时，对此问题进行深入研究，以统筹考虑行政复议法和行政诉讼法的修改，为进一步理顺行政复议和行政诉讼的关系打下良好的基础，以充分发挥各种制度救济当事人合法权益、监督行政机关依法行政的合力。

    一、经过行政复议的行政诉讼被告资格的规定及其问题

    （一）现行规定及其理论根据。

    我国现行行政诉讼法第二十五条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第22条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”这种经过复议的行政诉讼被告确认规则是建立在具体行政行为属于行政诉讼受案范围和作出具体行政行为的机关为行政诉讼被告的理论基础之上的。由于行政复议机关做出的行政复议决定都属于具体行政行为，因此，行政复议机关具有做行政诉讼被告的资格。故，对经过行政复议的案件，要区分原具体行政行为是否仍然继续存在。复议机关维持原具体行政行为的，复议决定并没有实质性改变原具体行政行为，原具体行政行为仍然存在，故作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，原具体行政行为即不复存在，被复议机关的复议决定所取代，故复议机关是被告；行政复议机关复议不作为的，如果当事人对复议不作为不服的，复议机关为被告。若当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告。

    （二）现行行政复议机关作行政诉讼被告制度的缺陷。

    现行行政复议机关作行政诉讼被告的制度安排，表面上符合行政诉讼受案范围和行政诉讼被告的理论，但实质上忽视了行政复议制度与行政诉讼制度的关系，并不符合行政复议的本质功能，直接导致了行政复议制度救济功能严重不足，不利于公民、法人和其他组织通过行政复议制度救济其权利。其缺陷和不足体现在理论和实践两个层面：

    1.将行政复议机关列为行政诉讼被告不符合行政复议救济制度的本质属性。我国行政复议法第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”从这条规定来看，我国行政复议制度的目的有三个：防止和纠正违法的或不当的具体行政行为；保护公民、法人和其他组织的合法权益；保障和监督行政机关依法行使职权。应该说，这三个目的中最为核心的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。这是因为，如果不是出于保护公民、法人和其他组织合法权益的目的，完全没有必要专门建立一套应公民、法人和其他组织申请而启动的行政系统内部的纠正违法行为的机制。防止和纠正违法不当行为、保障和监督行政机关依法行政并不是行政复议制度存在的最为根本的理由，行政复议制度存在的根本理由和目的是给公民、法人和其他组织维护其合法权益提供一个法律救济途径，是一种行政救济制度。至于行政复议制度所具有的预防和纠正违法、不当行为，以及保障和监督依法行使职权的作用，则是权利救济本质功能和属性的附随性结果。可以说，行政复议是一种具有司法性的行政行为，具有准司法性，其目的是解决在行政过程中行政主体与行政相对人之间的争议。行政复议机关以裁判者的身份出现，行政复议机关与作为被申请人的行政机关之间不具有特别的利害关系，具有相对独立性和公正性。[1]行政复议准司法性的救济制度的本质，决定了行政复议机关不应当作为后续行政诉讼程序的被告。法律救济者不应当成为后续司法救济的控诉对象。如果法律救济者也有被控诉的可能，法律救济者就会选择最有利于自己的处理结果，而不是最大程度地履行权利救济职责。只要认识到行政复议的本质是一种权利救济的准司法制度，就不应将行政复议机关纳入行政诉讼的被告制度之中。

    2.从实践来看，行政复议机关作被告的制度直接导致行政复议制度化解行政纠纷，救济公民、法人和其他组织的合法权益等职能无法有效发挥。这主要表现在以下方面：

    （1）行政复议机关受理的行政复议案件数量与行政纠纷的数量相差巨大，大量行政纠纷没有进入行政复议救济渠道。从理论上讲，凡是行政机关作出的具体行政行为都可能产生行政纠纷，均有纳入法律救济的可能性。可以说，有多少具体行政行为，就可能会有多少行政纠纷和行政复议案件。相比庞大的行政执法总量和信访案件数量，大量行政纠纷并没有通过复议、诉讼等法律程序解决，行政复议、行政诉讼案件数仍处于低位，行政复议、行政诉讼促进依法行政、维护群众合法权益的职能作用发挥还比较有限。行政纠纷的当事人不选择法定渠道解决纠纷，可能会有多种原因，但法律制度的不合理性和无效性，肯定是其中原因之一。如果当事人选择行政复议，得到的更多的是行政复议机关对原行为的维护，那么这种制度无疑会失去民众的信赖。

    （2）行政复议机关大量使用维持决定，复议的维持率居高不下，行政复议纠错率极低。现行行政诉讼法规定，只要行政复议机关改变原具体行政行为，行政复议机关就成为行政诉讼的被告。而维持情况下，则由原行政机关作被告。在这种规则导向下，复议机关为了不作行政诉讼被告，自然就会尽可能维持原行政行为，多一事不如少一事。如果当事人对行政复议维持决定不服，还可以向法院起诉，也不会给自己带来诉讼风险。这种制度安排直接导致了行政复议在解决行政争议、监督行政机关依法行政、保护公民合法权益方面的作用大大降低。据统计，2011年全国行政复议案件审结总共84387件，其中行政复议机关明确作出维持决定的49941件，维持率为59.18%；2010年全国行政复议案件审结总共77606件，其中行政复议机关明确作出维持决定的45615件，维持率为58.78%；2009年全国行政复议审结总共64668件，其中行政复议机关明确作出维持决定的40234件，维持率为62.22%；2008年全国行政复议案件审结总共66479件，其中行政复议机关明确作出维持决定的41027件，维持率为61.71%。[2]有些地方虽然维持率并不高，但调解率却居高不下。比如，河南省济源市2013年全市共办理行政复议案件100件，审结94件，未审结6件。已审结案件中，作出维持决定的18件，占审结数的19.1%；作撤销决定的3件，占审结数的3.19%；责令履行法定职责的5件，占审结数的5.3%；经调解结案的68件，占审结数的72.3%。[3]从该市的数据看，可能引起行政复议机关作被告的案件仅有8件，占8.49%。行政复议机关在作出复议决定时，很多情况下并不是根据原具体行政行为是否违法等法律标准，而更多考虑的是其自身是否可能会作为行政诉讼的被告。

    （3）行政复议制度具有的保护公民、法人和其他组织合法权益的功能无法有效发挥。行政复议机关往往基于不想作被告而不是根据原行为是否合法作出维持决定，或者采取协调、和解、调解等方式督促、引导申请人主动撤回申请、和解、调解等复议机关不作被告的方式处理复议案件，这就使得行政复议法设计的保护公民、法人和其他组织合法权益的立法目的得不到落实。当事人申请行政复议不仅得不到应有的法律救济，反而付出了时间成本，增加了负担。同时，基于现行复议后的行政诉讼被告制度设计，实际上还会把一个具体行政行为引起的行政争议变成了两个行政争议（即原行政争议和行政复议争议）。实践中，往往还纠缠于行政复议争议，而不是直接对实体权利产生影响的原具体行政行为争议，这既增加了当事人的负担，不利于维护当事人的权益，也不利于社会矛盾的化解。

    （4）行政复议制度具有的监督行政机关依法行使职权的功能无法有效发挥。行政复议机关极低的纠错率与大量违法行为得不到纠正而诉诸于信访等渠道的现状，已经说明行政复议高维持率、低纠错率严重减弱了行政复议制度的公信力，损害了民众对复议制度的信赖。民众不信赖复议制度就不会提起复议申请，行政复议制度就无法有效运转，行政复议制度具有的监督原机关依法行政功能就无法有效发挥。

    二、经复议案件行政诉讼被告制度改革的理论争议及方案选择

    基于行政复议被告制度引发的问题，理论上有三种选择：一是复议机关全部当被告，建立复议程序中的被告固定制度。无论复议机关是维持还是改变原行政机关的行政决定，复议机关都应该当被告；二是复议机关全部不当被告，不管行政复议机关作出的是维持决定还是改变决定，行政复议机关均不作被告，行政复议完全程序化；三是继续维持现有规定和做法。这三种方案中，笔者认为现有做法是最为糟糕的选择。其将行政复议机关置于极为尴尬的境地，使行政复议制度无法有效发挥救济功能。行政复议机关全部当被告的做法又不符合解决原具体行政行为引发纠纷的现实，不利于监督原行政机关依法行政。笔者建议采纳第二种方案，取消行政复议机关作为行政诉讼被告的制度，将行政复议制度还原为一种法定行政救济制度和程序，即行政复议对当事人来说是一种寻求行政系统内部权利救济的法定程序，对行政复议机关来说，其仅是应公民、法人和其他组织的申请依法对具体行政行为进行审查，除不履行复议职责外，并不因为复议行为本身而受司法机关的司法审查。主要理由如下：

    （一）取消行政复议机关作为行政诉讼被告的制度符合行政复议制度的本质。

    正如前文指出的，行政复议制度的本质属性是对公民权利保护的法律救济制度，其具有的层级监督功能只是基于救济功能而附带的。取消行政复议机关作为被告的制度，就使行政复议机关具有了与法院解决行政争议相同的法律地位，能够在行政复议活动中更好地发挥居中裁判的作用，更易于其充分发挥化解行政争议的作用。直接将行政复议机关的行为纳入法院司法审查的做法，忽视了行政复议行为与行政诉讼行为同样具有居中裁判的本质属性，造成“拉架的挨打”，与法理不符。[4]

    （二）取消行政复议机关作为行政诉讼被告的制度将大大提高行政复议制度的科学化水平，有利于对当事人合法权益的救济和保护，有利于行政复议机关对原具体行政行为行使监督职权。

    由于行政复议机关没有作为行政诉讼被告的顾虑，其完全可以按照对法律的理解、案件证据的认定等情况依据法律作出维持、变更、撤销等各种复议决定，行政复议制度实际化解社会矛盾的作用必将大大提高，民众对行政复议也会更为信赖，有利于对当事人合法权益的救济和保护。同时，行政复议机关没有当被告的顾虑，也就更便于其行使监督职权，有利于对原具体行政行为的监督，发挥其促进依法行政的作用。

    （三）域外一些国家和地区行政系统内解决行政争议的机关不作诉讼被告的实践，为我们改革提供了有益的借鉴。

    许多国家的行政系统内解决行政纠纷的机关在行政诉讼中并不作被告。英国广泛实行了行政裁判所制度，美国实行了行政法官制度，行政裁判所和行政法官相对独立于行政机关，遵行司法程序并同时保持行政专业技术性和快捷性优势。英国行政裁判所的裁判官是由法官遴选机关按照司法官员的选任标准录用和委任的；美国在许多州和城市设立了统一的独立的行政法官机构，行政法官审理的案件适用准司法程序，同时保持行政程序的专业性、便捷性特点，行政首长复审时，如果没有法律上的充分理由，一般维持行政法官的意见。在英美法系国家，总体上行政复议机构和人员独立，复议机构有裁决权，司法程序性强，公信度较高，化解纠纷的效果也较好。[5]这些行政系统内解决行政争议的制度实践经验，是我们改革行政复议机关被告制度的有益借鉴。

    三、取消行政复议机关作被告的相关配套制度

    将行政复议机关从行政诉讼被告制度中解脱出来，彻底解决了其不愿当行政诉讼被告的顾虑。由于我国行政诉讼法修改在即，行政复议法修法程序尚未启动，可以通过先行修改行政诉讼法的被告制度为行政复议法修改提供良好的法律基础和引导，同时修改行政复议法时应作相应配套性改革，主要包括以下内容：

    第一，行政复议活动司法化改造。从行政复议机构、程序、证据制度等方面加强复议活动司法化改造，建立行政复议委员会制度；除国家机密、商业秘密、个人隐私外，行政复议案件均要开庭审理。行政复议机关作出决定必须根据经过质证和辩论的证据，不能以当事人未知和未经论证的事实材料作为裁决的依据，等等。

    第二，原则上确立行政复议前置。某种意义上，走出当前“行政复议疲软混乱”、老百姓“信访不信法”等怪圈，最为有效的制度设计就是对所有可诉行政行为均实行行政复议前置，让所有可诉的行政行为都能够进入行政复议的渠道。对复议决定不服的，再进行行政诉讼。

    第三，建立行政复议决定效力待定制度。当事人在法定期限内不提起诉讼的，行政复议决定即发生法律效力。一旦当事人不服行政复议决定，依法提起行政诉讼，行政复议决定效力即终止。当事人对发生法律效力的行政复议决定书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

    总之，对整个行政复议制度的完善而言，行政复议机关被告制度具有牵一发动全身的重大意义，应当抓住此次行政诉讼法修改的契机，在行政诉讼法中确立取消行政复议机关作被告的制度，以充分发挥行政复议制度和行政诉讼制度在化解行政纠纷、救济公民合法权益中的关键作用。

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