新《刑事诉讼法》于2013年1月1日起正式实施，新《刑事诉讼法》修改内容涉及到100余处，修改比例超过总条文的一半，修正后的条文总数已达290条，并且增加了新的编、章、节，这可谓是一次“大修改”。这次修改明确了职务犯罪技术侦查的内容，给职务犯罪的侦查工作带来了巨大的机遇和挑战。一方面技术侦查权的确定使侦查权得到了强化和完善，另一方面技术侦查的方法和手段也涵需完善和改革。回眸中国刑事诉讼法三十余年的立法之路，从1979年“拨乱反正”的关键之年，共和国刑事诉讼法诞生之年至2012年第二次“大修改”，从刑诉法的修改过程可以看出，我国的刑诉法正从打击犯罪和保障人权的方向前进。

    技术侦查一直被赋予神秘的色彩，作为一种隐性的侦查措施，在维护社会秩序，打击犯罪方面发挥着重要的功能。但是，技术侦查措施所采用的各种侦查措施，面临着侵犯公民隐私权的法律风险，使得其使用受到社会的诟病。我国有学者预言：21世纪的司法证明将是以“物证”为主要载体的科学证明。[1]在新的执法环境下，职务犯罪的侦查工作要有所突破，就必须要借鉴其他国家和地区的先进经验，丰富侦查方法，提高侦查能力，而要提高侦查能力，必须要求侦查手段科技化，运用包括技术侦查等手段在内的科技手段。技术侦查在职务犯罪侦查中有适用的必要性和可行性，且《联合国反腐败公约》对此也持肯定态度。将科技手段运用于职务犯罪案件的侦查，是现代科学技术不断进步与发展在刑事诉讼领域的反映，也是刑事诉讼实现控制犯罪与保障人权价值目标的客观需要。

    一、技术侦查措施

    （一）技术侦查措施的概念

    技术侦查，是刑事犯罪侦查中在国际社会普遍使用的，重要且有效的一种侦查措施。技术侦查在近年来为学界所热衷讨论的话题，技术侦查措施的含义有广义和狭义之分，广义上的技术侦查措施指侦查活动中的一切具有技术内涵的调查事实、收集证据、查获犯罪嫌疑人的方法，即技术性实施的侦查措施和一部分秘密技术侦查措施；狭义上的技术侦查措施特指秘密技术侦查措施。具体到检察机关的技术侦查，是指检察机关运用各种高科技设备和特殊的侦查方法秘密收集证据，查明犯罪事实和查获犯罪嫌疑人的侦查措施的总称。技术侦查措施包括麦克风侦听、电话侦听、窥视监控、邮件检查、外线侦查、网络监控等。[2]

    （二）技术侦查措施与传统侦查措施的比较

    技术侦查措施虽然披上了科技的外衣，但其实质还是一种侦查措施，其与传统侦查措施，如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、搜查、鉴定、通缉，相似性体现在：一方面任何侦查措施都包含着侵犯人权的危险性，如搜查、扣押、拘留、逮捕等强制性措施。另一方面这些侦查措施都必须由相应的机关行使，并履行一定的审批手续，对其进行监督制约。

    但是，技术侦查措施与传统侦查措施的区别也是明显的，有以下几点区别：一是更具技术性。技术侦查要运用自然科学的理论和成果即现代科技设备。如电子侦听、电话监听、电子邮件检查需要强大的科技设备；二是更加隐蔽性。秘密侦查的最大特征是必须秘密进行，一般是在犯罪嫌疑人“不知情”的情况下实施的，这一特点也是秘密侦查发挥其特殊作用的前提；三是更易侵权性。相对于传统的侦查手段，秘密侦查措施极易产生侵害人权的消极后果；四是具有强制性。采用技术侦查措施是为了有效侦查的需要，属于强制性侦查行为，对相对人采取技术侦查措施，不以相对人的意志为转移；[3]五是具有特定性。新《刑事诉讼法》规定检察机关仅对重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件采取技术侦查措施，且需要经过严格的批准手续。

    二、当前职务犯罪特点

    随着信息技术的迅猛发展，职务犯罪日益呈现出智能化、复杂化的特点，现代侦查模式的转变和法律法规的修改也对检察机关的侦查措施提出了更高的要求，在新形势下如何破解职务犯罪案件侦查工作中的困境成了摆在检察机关面前的一道新课题。

    （一）隐蔽化特征

    职务犯罪的主体一般限国家工作人员或准国家工作人员，犯罪嫌疑人常以自己的职权和地位作掩护，使得这类犯罪不易被发现。许多犯罪分子在被依法查处之前，除了头顶上大大小小的“乌纱”之外，常还冠有或大或小、或多或少的“先进”、“劳模”、“代表”、“优秀企业家”等一系列光环和桂冠。[4]

    当前职务犯罪的实施手段呈现隐蔽化特点，不同于以往单纯的权钱交易、对财务账册的简单处理等方式，往往犯罪行为披着合法的外衣，在正常经济交往中故意虚设交易环节，使交易行为变得纷繁复杂，通过虚设交易链实施犯罪，徇私舞弊，中饱私囊，从而使侦查破案工作变得艰难。职务犯罪嫌疑人一般都具有反侦查的主观愿望，这些人文化层次、知识水平较高、社会阅历深、关系网复杂，客观上具有反侦查的条件。有的“嗅觉灵敏者”往往在“东窗事发”之前利用手中职权湮灭证据，制造侦查障碍。

    （二）智能化特征

    伴随着信息社会的发展，职务犯罪的手段也呈现信息化的特点，与传统的作案手段有很大的不同。网络、计算机和信息技术的发展日新月异，信息传递快捷，使相互沟通变得简单和不易控制，利用这种便捷、高效的信息手段或以信息手段为依托实施犯罪，比如有些权钱交易、利益输送更多会借助电子交易支付平台，给调查取证工作带来更大的难度。

    三、职务犯罪中运用技术侦查措施的必要性

    职务犯罪是高智能、高隐蔽性犯罪，犯罪行为有职务掩护，通常没有直接的被害人，在侦查中发现难、取证难、固定证据难的问题十分突出。随着科技的进步，职务犯罪手段日趋隐蔽，使职务犯罪案件的证据更难收集。正如联合国大会所说的“贪污舞弊问题是隐蔽行为，如无强有力的执法手段，永远也查不出来”。英国研究反腐败问题的专家斯蒂芬·莫尔也指出：“我对腐败调查的直接参与告诉我，几乎没有一种罪行比检举腐败更难的了。”[5]因此，有必要在职务犯罪侦查中运用技术侦查措施。

    （一）科技方面的必要性

    技术侦查是随着科技的进步而发展起来的，其本身也是科技在社会的一个体现。技术和侦查相结合，解决了一些传统难以实现的问题，可以形象地记录发生的一些事实。在国外，运用技术手段来收集证据、破获犯罪非常普遍。技术侦查措施可以记录行贿受贿的交易过程，秘密获得某些在正常情况下难以获得的证据，记录犯罪嫌疑人密谋实施犯罪的过程等。随着《刑事诉讼法》的再次修改，职务犯罪案件的判决对刑事证据的要求越来越严格，在新的执法环境下，要提高职务犯罪侦查能力，就必须要借鉴其他国家和地区的先进经验，运用包括技术侦查措施等手段在内的科技手段。

    （二）政治方面的必要性

    当前，我国腐败现象十分严重，职务腐败已严重影响了公共权力的规范运行，与市场经济体制的公平、公正原则严重背离。就连温家宝总理在两会后都坦言，中国的腐败现象接连不断地发生，而且越来越严重。要维护社会稳定、促进社会发展和进步，就必须同腐败作斗争。而我国当前对腐败打击力度不够，据统计，从1978年开始，官员腐败潜伏期正逐渐变长，被调查的省部级干部犯罪案件中，近年的平均潜伏期为6.31年，最长的达14年。[6]应该说这与反腐部门缺乏有力的侦查手段有密切关系。在我国依法治国的进程中，人民迫切期望公平、公开的法治环境，对国家反腐败斗争提出了新要求。为了有效的查处和打击腐败犯罪，理应而赋予检察机关以技术侦查权，提高检察机关发现和惩治腐败犯罪的能力。

    （三）法理方面的必要性

    侦查是国家以强制力为后盾的职能活动，采取侦查措施特别是强制性侦查措施，必然存在打击犯罪与保障人权的冲突，因而在侦查措施的立法设计和实践运用时必须把握二者的平衡。笔者认为打击犯罪和保障人权这两种法律价值都是不可取舍的，面对“发现真实”与“保障人权”之间的永恒冲突，法治国家自二十世纪初即对此问题不断探讨，以期寻求一条折衷的道路：在“善与善的价值冲突”之间只能进行价值选择。各国均认为，在对上述“善与善的冲突”进行价值衡量时，应作有利于具有高度公益性质一方的判断，即为了维护法律和秩序，国家侦查机关在一定条件下限制公民隐私权，依照法定程序进行技术侦查是正当的。[7]另外，作为检察机关侦查的对象——国家工作人员，由于其本身在履行职能的过程中也代表着公权力的行使，公权力本质上要求公开、透明运行。因此国家工作人员作为公众人物，其个人隐私要比一般市民的范围要小，这是合理和必要的。

    （四）实践方面的必要性

    在经济发展的今天，犯罪同样随着经济的发展而显现出一些新的特性，如现在高智商、高隐蔽性犯罪越来越多。而现代社会的发展，人员的流动，使各种社会关系越来越复杂化，整个社会形成一个大系统，各行各业都有一定的关联性。在这种背景下，产生犯罪的机会也会越来越多，而突破犯罪的难度也会增大。职务犯罪同样具有犯罪的新特征，同样面临侦查取证困难的问题，必须采用更为有效的措施、方法来发现突破犯罪。我国在有关的法规中已明确规定检察机关可以采取技术侦查措施，新《刑事诉讼法》第一百四十八条第二款规定：检察机关在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。

    四、职务犯罪中运用技术侦查措施面临的困境

    （一）明确与笼统的矛盾

    新修订的《刑事诉讼法》首次将技术侦查权纳入合法侦查权范畴，是具有重要进步意义的变革，但本次修改对技术侦查权的规定却不够明确，对技术侦查相关细节都缺乏原则性的规定。在促进职务犯罪“由供到证”向“由证到供”等传统侦查理念和侦查模式的转变过程中，技术侦查措施起着至关重要的作用，因此如果技术侦查措施规定过于笼统，没有清晰的可实现途径，在技术侦查措施、启动、执行等关键环节上都缺少详细的规定，那么职务犯罪侦查工作实际操作起来是十分困难的。

    （二）实战与经验的矛盾

    由于我国法律的限制，检察机关过去很少接触和了解丰富的技术侦查措施手段。检察机关处理职务犯罪案件时，对贪污贿赂案件一般都是在公安机关的配合下使用技术侦查措施。但是，职务犯罪技术侦查人员缺乏工作经验，侦查技术装备配备不平衡，这些因素制约着职务犯罪技术侦查工作的开展。技术侦查的使用，首先就要求有必须的技术设备的投入，需要充分的财力资源。从目前检察机关的经济状况来看，在检察机关内部建立一套完备的技术侦查设备是十分困难的，基层检察机关要发展技术侦查更是困难重重。而且从人员素质来看，检察机关几乎90%以上的人员毕业于法律专业，只有1%-2%的人员毕业于刑事侦查专业。[8]检察机关现在也已经认识到了这一点，最高检提出建设检察机关信息化建设，并作为重中之重，但信息化建设只是一个方面。对于职务犯罪侦查来讲，信息化建设远远不够，还不足以全面提高检察机关的整体侦查能力和水平。在目前形势下，如果没有技术侦查能力的支持，那么检察机关整体侦察能力只能是日益衰弱，其后果是不言而喻的。

    （三）及时与低效的矛盾

    众所周知，侦查活动必须迅速及时，与职务犯罪分子周旋更需要把握时机，及时掌握犯罪嫌疑人的动向和与案件有关的各类信息，战机稍纵即逝。当前职务犯罪案件更出现犯罪嫌疑人反侦查能力和意识加强、作案方法科技含量提高、活动更迅捷和跨区域、沟通联络信息化等发展趋势，侦查工作有时必须借助技术侦查措施。而由于检察机关自身无法开展技术侦查活动，实践中必须借助公安机关的力量开展技术侦查。检察机关在实际运用技术侦查措施中出现报批手续繁琐，审批层级过多，任务落实时效性差，办案单位与实施单位两张皮，双方办案人员对于案件的相关信息互通不能够及时，沟通渠道不畅等等问题，都会大大降低技术侦查措施运用的效果，无法满足职务犯罪侦查工作迅速、及时的原则要求，其使用效果大打折扣，严重的还会导致一些战机的尚失。

    （四）多样与单一的矛盾

    随着科学技术进步，各种高科技成果广泛的运用到技术侦查领域，很多技术侦查的技术和设备都已日趋成熟，市场上各类科研机构、科技公司所研制生产的各类技术侦查设备名目繁多。如移动手机定位系统、手机双向通信侦听设备、空中电波侦探设备、GPS定位跟踪系统和数字音频专业取证系统等等，这些技术设备可广泛运用于各种技术侦查活动中。[9]借助这些科技成果的运用，侦查技术和措施可以得到长足的发展，其使用前景广阔。但检察机关往往受制于法律规定的局限，面对名目繁多的技术侦查设备讳莫如深，要么不敢买，买了也不敢用。相反，一些个人和所谓私家侦探事务所确能够轻而易举的在市场上购买到一些专业的技术侦查设备进行非法运用，不法之徒甚至于针对侦查机关开展反侦查，其装备之先进使检察机关只能望而兴叹。还一些专门技术甚至也被广泛的运用于商业用途。如有电信部门向客户提供手机追踪技术服务，还有电信公司开发手机存储信息远端存取功能等等。相对于多渠道的科技方法解决途径，检察机关目前侦查手段单一落后，“一张纸、一支笔、一张嘴”的侦查工作状况尚未发生更本性的转变，加快职务犯罪侦查科技化的任务艰巨而紧迫。[10]

    （五）求变与不变的矛盾

    近年来，在职务犯罪侦查领域针对侦查模式、侦查观念转变的呼声很多，各类针对这些问题的研讨调研也取得了许多理论成果。职务犯罪侦查模式从“由供到证”到“由证到供”的转变；侦查理念从“以人立案”到“以事立案”的转变等都有理论的支撑和实践的探索，也非常符合法制进步和时代的要求。[11]对此，侦查人员也从内心意识到法制理念转变的必然性，经历了从刑法类推原则到刑法罪行法定原则的确立；从重实体轻程序，到程序实体并重的意识确立；从法律维护阶级专政为主的意识形态到人权保障意识的广泛认同。而当前职务犯罪侦查工作也面临着要转变侦查工作理念，转变传统的落后侦查模式的求变性。然而，无论是“由证到供”还是“以事立案”的先进理念都需要有与之相适应的侦查手段作为支撑，理念的达成需要手段的革新，否则就只能停留在空想。反观近年来检察机关职务犯罪侦查工作的发展过程，队伍综合素质提高了，执法程序规范了，后勤装备现代化了，而职务犯罪侦查的措施和手段没有突破性的变化。突破当前检察机关职务犯罪侦查措施和手段的瓶颈之一就是赋予检察机关职务犯罪技术侦查权。从而推进职务犯罪侦查水平，并围绕技术侦查措施的运用，革新传统的侦查模式和理念，实现“由证到供”以及“以事立案”等等符合侦查工作规律的现代侦查理念。

    五、职务犯罪技术侦查措施的完善方案

    由于技术侦查措施是一种能够增强社会控制威力的秘密手段，所以此次刑事诉讼法草案允许检察机关使用监听窃听等技术侦查措施引发了“秘密侦查侵犯公民隐私”、“公权力偷偷摸摸搞扩张”等诸多质疑，质疑背后凸显的是民众的集体焦虑，焦虑的核心即对个体权利保障力度的不满和对公权力扩张的担忧。如何在司法实践中运用好技术侦查这把“双刃剑”，笔者结合侦查部门工作实践，认为需从以下几方面加以应对：

    （一）审批规范方案

    此次刑事诉讼法修正案对技术侦查规定了“严格的审批手续”，笔者认为如此定义过于笼统，应当用细则加以具体化来增强可操作性。比如改为“经过省一级公安或检察机关负责人批准”等方式加以严格限制。[12]同时，在司法实践中，确实有一些利用技术侦查措施侵权或者谋取私利等行为，鉴于此种情形，应该从制度上对从事技术侦查工作人员违法滥用职权，侵犯公民权利的行为加以严格规定，对违反规定的行为依法追究其纪律或法律责任。

    通过技术侦查措施取得证据的证据可以称为科技证据。科技证据能否作为证据使用，一是看证据的取得是否与人权保障价值相冲突，二是看其结果的可靠程度。为满足上述两个条件，科技证据在使用中，除坚持证据法的一般原则，即必须提交法庭，经控辩双方相互质证，查证属实的同时，还必须满足有其他辅助证据相互印证的条件，即单一科技证据排除使用原则。

    （二）严格限制方案

    对技术侦查措施的限制使用，目的是保障被追诉人人权可能受到的侵害，不能忽视侵犯被追诉人人权的现象。目前西方法治国家在此方面的普遍性做法是：一方面不断强化刑事程序的人权保障能力，一方面不断强化刑事诉讼的犯罪控制能力，赋予侦查机关以越来越多的取证手段，例如美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，对贿赂犯罪案件等十二种重大复杂案件可以采用秘密监听手段。[13]所以，应通过立法明确规定可以运用的技术侦查措施种类，从而排除一些极为特殊且严重侵犯公民隐私权的技术侦查措施。

    除了限制技术侦查措施的种类之外，还应当对此种手段运用的程度、范围和对象作出严格限制。一是坚持重罪原则，只有重大复杂、取证难度较大的案件才可以使用技术侦查和秘密技术措施；二是最后手段原则，只有在采用常规手段无法查清案件事实时才能使用；三是合目的原则，只有为了侦查犯罪的目的，而不能用于其他目的，且必须在立案后才能采取；四是自愿原则，适用于测谎和催眠实验等特殊技术侦查措施。

    （三）必要相关方案

    必要性原则是指技术侦查措施措施的使用是在采取其他一般常规侦查措施达不到侦查效果时不得已才启用的，也就是作为最后手段来使用以发现线索。在西方国家相关法律中也有表述，如《德国刑事诉讼法典》第98条针对用机器设备排查、传送个人情况数据措施规定：“对此项措施，只能在以其他方式调查案情、侦查行为人居所是十分困难、难以奏效的情况下，才允许采取。”[14]这一原则确定的依据是，国家权力的行使，不能过度侵害人民的自由权利，当国家有多种措施可以选择达到目的时，应选择对人民权利侵犯最少，而能达到效益最高的措施，如前所述，不得已时才可使用。初查阶段不能使用对人和对物的强制性措施，可以使用秘密性措施，但是在使用其他措施得不到所要的效果时，技术侦查措施才可以运用。

    相关性原则是指技术侦查措施的使用应与案件相关。包括对人的相关，对物的相关。对人的相关要求在迫于无奈之举而采取技术侦查措施时，技术侦查措施手段的适用对象是被查对象。而与之相关联的人的情况应当保密，资料不必要的需要销毁，必要时才可以对其运用技术侦查措施，因为对关联人的技术侦查是不可避免的被动回应，这种“合理的恶”是必需的。对物的相关要求对于采取技术侦查措施所获取的数据，通话记录，录音录像等客观实物是与案情相关的。《德国刑事诉讼法典》第98条第一款规定：“法官决定排查、传送数据，必须写明负有数据传送义务的部门，必须限制在具体案件所需的数据与审查要件之内。”[15]这就明确规定了侦查机关用机器设备排查、传送个人情况数据的只能使用与侦查有关的数据，对其他数据不得使用。这一原则是证据内在本质要求。在初查阶段，技术侦查措施的相关性就要求因人适用，因物采用，这样既确定范围，又明确证据效力，既可准确立案，又可及时固定保全证据。

    （四）保障建设方案

    早在2002年最高检作出了长远规划，明确了“科技强检，提高侦查科技含量”的检察工作目标，并提出《关于加强检察机关侦查部门现代化建设的实施意见》，这就迫切要求各级检察机关需大力加强职务犯罪侦查的技术研究，大力提高技术装备水平，大力提升侦查措施的技术含量，实现侦查手段科技化，使检察机关在犯罪嫌疑人到位之前实现技术侦查，并最终使得检察机关在行使法律监督职权时能主动去发现和纠正违法犯罪行为成为可能。

    此外，要通过案件侦查模式的转变来培养、锻炼一批善于使用技术侦查措施突破大要案的侦查业务骨干，更新他们的科技知识储备，提升科技装备运用水平，打造一支业务精通、技术过硬的高科技人才队伍。通过实施科技强检战略，不断加强技术侦查设施建设和人才队伍建设，彻底改变目前职务犯罪高新技术化与侦查职务犯罪手工作坊化进行较量的现状，为侦查部门在调查取证和讯问办案中占领获取与运用证据的科技高地夯实坚固基础，逐步建立起一套装备精良、信息畅通、突破有力和高效运转的职务犯罪技术侦查措施运用机制。

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