随着人类文明的发展，海洋越来越受到人类活动的威胁，这种威胁就是跨界海洋环境损害。为控制跨界海洋环境损害，国际社会签订了大量国际条约，规定损害起源国对可归责于它的国际不当行为，或国际法未加禁止行为造成公认严重跨界海洋环境损害应对受影响国承担国际法责任，即跨界海洋环境损害国家责任。在国际法理论中，跨界海洋环境损害国家责任尚是一个较新的课题，有诸多问题值得探讨，其中责任基础，包括归责标准、责任构成及免除是最重要的问题之一。本文拟对跨界海洋环境损害国家责任的这三方面问题进行分析。

    一、跨界海洋环境损害国家责任归责标准

    （一）概述

    归责标准或称归责原则，一直是制约跨界海洋环境损害国家责任制度建立和发展的重要原因。不同的学者对这一问题的观点不同。有些国际法学者坚持传统的观念，认为国家责任适用过错责任原则，国家行为必须违反适当注意的国际义务，[1]过错是违反国际义务的必要条件，因为环境责任问题中没有足够的证据表明严格责任原则已成为国际环境法的一般法律原则。[2]另有些学者从国际法关于公正、主权平等和善邻等一般原则推得国家环境损害适用严格责任，并认为国际习惯法也已经确定了国际法未加禁止的高度危险行为（海上石油运输、危险品运输）所致损害适用严格责任原则。[3]集国际习惯法规则之大成的《海洋法公约》中有一些规定国家责任义务的条款，《海洋法公约》第194条第2款规定“各国应采取一切必要措施，确保在其管辖或控制下的活动的进行不致使其他国家及其环境遭受污染的损害，并确保在其管辖或控制范围内的事件或活动所造成的污染不致扩大到其按照本公约行使主权权利的区域之外”，其中“必要措施”一词，作为与“可能措施”或“合理措施”相对的用语，指的就是国家如果没有采取预防措施将构成违反国际义务。不过这不能作为认定承认或否定国家责任中适用过错责任原则的依据。事实上，《海洋法公约》巧妙地避开了归责标准问题，它只是规定国家“应当根据国际法承担责任”。[4]这种规定在大量国际条约中都有体现。例如《关于各国探索和利用包括月球和其他天体在内外层空间活动的原则条约》第7条规定：“凡发射或促成把实体射人外层空间（包括月球和其他天体）的缔约国，及为发射实体提供领土或设备的缔约国，对该实体及其组成部分在地球、天空或外层空间（包括月球和其他天体）使另一缔约国或其自然人或法人受到损害，应负国际上的责任。”《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》序言中指出“申明各国有责任履行其保护人类健康和保护及维护环境的国际义务并按照国际法承担责任”。

    1972年《人类环境宣言》、1992年《里约环境宣言》中同样也未能对违反环境义务承担国家责任问题提供具体的责任标准，前者表达共同确信的第21条原则和后者的原则2宣告“依照联合国宪章和国际法原则，各国具有按照其环境政策开发其资源的主权权利，同时亦负有责任，确保在它管辖或控制范围内的活动不致对其他国家的环境或国家管辖范围以外地区的环境造成损害”。这条原则不能说明国家环境责任是适用过错或者是严格责任标准。《人类环境宣言》原则7规定“各国应该采取一切可能的步骤来预防海洋受到那些会对人类健康造成危害的、损害生物资源和破坏海洋生物舒适环境的或妨害对海洋进行其他合法利用的物质的污染”似乎更倾向于过错原则标准。

    国际条约中关于国家责任归责标准问题不作明确规定的原因，正是在于前面已经指出的跨界海洋环境损害国家责任的归责标准不可能是适用所有情况的唯一选择，而应当根据具体的行为性质特点有不同的选择答案。根据国际侵权法的理论和国际实践，可以将跨界海洋环境损害国家责任的归责标准主要分为这样几种：过错责任原则（故意或疏忽）、严格责任原则、绝对责任原则。在国家责任的标准与界线的判定问题上，应当确立：国家对于国际不当行为引起的一般跨界海洋环境损害，如果不能以适当措施予以预防或减轻，则起源国应承担跨国环境损害的国际法责任，即对国际不当行为引起损害的国家责任适用过错责任原则；对国际法未加禁止行为造成的公认严重跨界海洋环境损害，国家应当承担严格责任，即对国际法未加禁止行为所致有害后果国际责任适用严格责任；对于个别极其危险的特殊活动，如空间活动、核能利用造成的海洋环境损害，可以适用特殊的绝对责任。这种归责标准安排才能够体现国际法的平等、公正、公平、正义的理念。本文以下对跨界海洋环境损害国家责任的过错责任原则和严格责任原则进行分析，而将绝对责任作为严格责任的特殊情况，归入严格责任。

    （二）过错责任原则

    1.概念

    过错责任原则主张当国际法主体的行为给别国造成危害时，如果该主体同时在主观方面有过错，就会引起承担国际法律责任即国家责任。具体来说，过错责任原则包括几方面的内容：

    以过错为责任构成要件，以过错为归责的最终要件，以过错为确定责任范围的依据，原告负主要举证责任。过错概念作为国家责任的基本条件是传统国家责任法学理论的核心。一般认为，过错是侵权行为人对其行为造成他人损害的一种故意或疏忽的心理状态。故意，是指明知自己的行为违反国际法并会给其他国带来损失，却蓄意或放纵该结果发生。比如，伊拉克人侵科威特后，恶意点燃其油井，造成严重环境污染。疏忽指行为者造成他人损害对其行为的结果应预见而未预见或已预见而轻信能够避免，结果给另一主体造成损害的心理态度。在实践中常见的情况有：（1）预防疏忽。如一国应当制定强制规则要求从事海上石油运输的船舶备有防止油污染的设备，并取得运营许可证，但却没有制定，结果造成跨界油污染事件。（2）防范疏忽。控制国在其海上设施造成污染时，应当迅速采取救助行动，防止损害扩大，却由于错误认识而没有采取相应行动，以致造成其管辖以外海域环境损害。故意或疏忽作为违反国家义务承担国际法责任的传统构成要件，它也是跨界海洋环境损害国家过错责任中的必需要件。适用过错责任原则的跨界海洋环境损害，主要是那些由国际不当行为造成损害的案件。在这种损害情形下，起源国的主观态度将决定国家是否承担国际法上的责任。

    2.沿革

    过错责任原则的产生和发展是人类文明进步和法律文化演进的结果。这一原则最早产生于自然的、简单的罗马商品经济社会，是罗马法的唯一归责标准。在当时罗马简单的、自然的商品经济条件下，商品生产者主要是作为生命体的自然人，简单的、自然的商品经济，要求自然人个人承担责任。而纯属个人行为致害他人，行为人主观上是有过错的，法律理应对过错行为人实行制裁以体现和维护社会的道德观念。这种法制，严格说来并不是以救济受害人为唯一目的而是以制裁过错行为人为宗旨的法制。这即是过错责任产生的政治的、经济的、道德的基础。

    按照罗马法“无过错者原则上不受任何拘束”的原则，责任的存在是以主观上有过错为前提的。以此为基础的传统国家责任中，当国际法主体的行为给别国造成损害时，只有该主体存在过错时，才会引起承担国家责任的问题。格老秀斯最早在国际法领域提出此原则。他主张国家如果本身没有过错就不存在赔偿的义务。这一主张在后来成为了传统国际法关于国家责任理论的核心。国际法院1949年在英国诉阿尔巴尼亚的“科孚海峡案”（Cor-fu Channel Case）中肯定了无过错即无责任的原则。“国家的行为虽然给他国造成了损害，但如果行为国非有意和恶意亦非存在过错，则该国的行为不是国际过错行为。”这一判决反映了国际法院肯定过错责任标准的态度，它显然否定了仅仅对他国权利的偶然侵犯就自动构成了行为国的责任。

    3.跨界海洋环境损害国家责任的一般归责标准

    在跨界海洋环境损害国家责任领域内，适用过错责任原则的情况主要是可归责于国家的国际不当行为引起的海洋环境损害。也就是，国家的故意、疏忽等主观态度直接决定国家对其国际不当行为造成海洋环境损害承担国家责任。这是跨界海洋环境损害国家责任的一般归责标准。虽然有人曾将科孚海峡案用作证明国家对其源自本土行为损害应承担严格责任（即不管行为方是故意或是疏忽）的案例，[5]然而笔者以为该案实际上是肯定国家过错责任原则的，因为国际法院在该案中，对阿尔巴尼亚是否了解其水域存在水雷事实进行了调查。[6]分析国际法院的这种态度，它倾向于认为：如果（阿尔巴尼亚）不了解水雷存在的情况，而且没有可能警告英方将会受到损害则不构成国家责任。虽然一般认为领土主权权利就可以作为国家应当了解上述情况的重要依据。一旦国家知情危险的存在，那么违反事先向有关国家预警义务将会适用严格责任。诚然，也不能说国家已尽了合理努力履行警告义务就不可以作为抗辩理由。阿尔巴尼亚的国家责任，并不是简单因为发生了损害事实，而是因为其了解危险情形后没能采取预防措施。因此，即使该案的判决也许不能肯定地赞同严格责任还是过错责任，但应该说是倾向于赞成疏忽因素（主观过错）可决定国家责任。类似的过错责任案例还有加拿大在圣劳伦斯河上修建古特大坝引发洪水对美国造成损害进行赔偿的古特大坝案。该案法庭认为案件中需考虑的因素包括谨慎态度和损害尺度，这表明法庭确认的实际是过错责任的归责标准。

    有人认为，在有些情况下，国家直接行为对他国的利益造成了损害，但国家的主观因素却很难确定，以致无法依过错责任原则判断国家的责任。由于国家的行为都要通过具体的部门或个人加以实施。行为者个人的主观状态同国际法中所判断的国家的主观因素不能完全等同，换言之，个人的过错并不当然构成国家的过错行为。他们认为为回避这个问题，应规定违反国际义务才引起国家责任。而且这里“过错”与违反国际义务不是同一概念。[7]对此，笔者不敢苟同，在国际法中，国家自己不为国际不当行为和对私人行为履行适当注意是国家的国际义务，如果说国家已经违反了国际义务则必然引出国家从事了某国际不当行为或没有履行适当注意义务，也就是说国家主观上有故意或疏忽的过错存在，因此国家违反国际义务即意味国家有过错。违反义务与主观过错是一致的。有一点需要注意，这里国家过错的评判依据不是国内法而是国际法规则。即国家行为依国内法判断没有过错，但国际法上认为有过错则仍导致国家责任。亦，即使某一行为是根据国内法而采取的，符合其国内法，但却违反了该国对外所承担的国际义务，那么这一行为仍然可引起国家责任。此处笔者还是以科孚海峡案为例，说明适用过错责任原则时能够考察国家的主观态度。在科案中，国际法院对阿尔巴尼亚是否了解其水域存在水雷事实进行了调查，国际法院认为“如果（阿尔巴尼亚）不了解水雷存在的情况，而且没有可能警告英方将会受到损害则不构成国家责任。但通过调查表明阿方不可能不了解其领水上布雷的事实，这样，阿方就有义务通告在阿尔巴尼亚领水内布有水雷”，并警告正临近该区的英国军舰。但事实是阿方役有履行这个义务，这说明它主观上有故意或疏忽存在。[8]因此，国家没有履行国际义务就足以表明国家主观有故意或疏忽等过错。国家为私人的一般行为承担责任方面，同样也适用过错责任原则。国家对所属私人行为负有适当注意义务是公认的国际法规则。我们可以设想对于私人行为产生的国际责任，其所属国家如果未能履行其适当注意义务，如没有事先要求私人行为者提供规定的财产担保或者没有制定有效的实体及程序性国内法律法规，就说明国家行为不符合适当注意义务的要求，也就是说国家存在过错，则该国家就要因过错而承担补偿性国家责任。关于国家为私人承担责任适用过错责任原则问题，可以从《海洋法公约》的有关规定中找到证据。1982年《海洋法公约》“确保遵守本公约的义务和损害赔偿责任”的第139条第2款规定：“在不妨害国际法规则和附件三第22条的情形下，缔约国或国际组织应对由于其没有履行本部分规定的义务而造成的损害负有赔偿责任；……但如缔约国已依据第153条第4款和附件三第4条第4款采取一切必要和适当措施，以确保其根据第153条第2款（b）项担保的人切实遵守规定，则该缔约国对于因这种人没有遵守本部分规定而造成的损害，应无赔偿责任。”这一条说明国家对非可归咎于其所为的损害行为即私人行为有可能承担责任。

    当然，国家为私人行为承担责任是受到一定限制的，国家不可能对其管辖或控制范围内的每一私人的行为都无条件地承担责任，国家的义务只是按照适当注意原则从事，也就是指决定国家对私人行为承担责任的条件是国家是否尽到了自己适当注意的义务，如制定控制环境损害方面的法律法规和采取相关行政措施努力防止私人从事危害环境的不法行为，或于跨界海洋环境损害事件时积极采取措施减小损害，惩罚行为者，协助受害者求偿等。对私人一般行为造成的跨界海洋环境损害事件，如果国家确实已经尽了适当注意义务，则可不承担国家责任。这里所指的私人一般行为，是那些不会造成严重环境损害危险的普通行为，不包括高度危险行为，如国际法未加禁止行为，因为国家对后者造成损害的责任要适用严格责任原则。这将在后面严格责任原则中提到。还有一点不能混淆：国家为私人行为承担责任只是一种第二位的责任，跨界海洋环境损害的首要责任还是在直接行为者身上，无论其是属于国家，还是属于私人。

    （三）严格责任原则

    1.概念与特点

    与一般过错责任原则相对的严格责任原则是指无须考察国家行为的故意或过失，就直接确定国家责任。严格责任原则的理论基础是：对于国家直接作为或控制下的国际合法行为，应由其本身而非受害者承担损害的后果。本文的严格责任是广义上的，还包含绝对责任，因为绝对责任与严格责任的区别仅仅是程度上的差异。绝对责任也并不是绝对意思，只是相对于严格责任来说，其免责条件范围较窄。故在此将它们简单归并，就只使用严格责任概念。

    在国内法上，严格责任是英美法中的用语，在大陆法里一般称为无过错责任，前苏联立法中称之为严格责任[9]，也有国家用客观责任一词，我国国内法多使用无过错责任。虽然这些称谓在内涵和外延上并不完全相同，但作为侵权法归责标准的一种，都是与传统的过错责任原则相对的。

    严格责任原则的概念可以表述为：行为主体给他人造成了损害时，不考虑该行为主体的主观故意或过错状态，都得承担一定责任的归责标准。但是严格责任并非完全不问过错，实际上还是会考虑过错因素，特别是受害方的过错，因为严格责任原则中是存在一定的免责事项的。作为有别于过错责任原则的一种归责标准，严格责任具有如下特征：

    第一，损害后果是行为人承担责任的首要条件。也就是说，在适用严格责任的情况下，侵权责任的成立不以行为人主观上的故意或过错为要件，而取决于事实上已产生的损害。只要事实上的因果关系已经确定，行为人即使无过错，也要承担责任。这是严格责任区别于过错责任原则的主要特征。

    第二，举证责任转移到被告身上。传统过错责任原则情况下，由原告负举证责任，原告必须证明被告行为违法；原告自身已受到了违法行为的损害或面临着威胁；被告是故意或过错地实施了这种使原告受害或受威胁的行为；原告的受害与被告的行为存在事实上的或法律上的因果关系时，起源国才承担责任。如果原告不能证明所有这些起源国则不承担责任。在实行严格责任的情况下，举证责任由被告承担。只有当被告证明损害不是由于他的行为，而是由于不可抗力等无法预见的原因引起时，他才能减轻或免除责任。

    第三，赔偿责任的承担有一定限制。这种一定限制是指赔偿数额的限定性。在实行过错责任原则的情况下，加害人的赔偿遵循的是赔偿与过错对等的原则。在实行严格责任的情况下，加害人遵循限额赔偿原则。

    2.沿革

    早在罗马法中，就有畜类、奴隶致害他人，主人应负严格责任的特别规定。资本主义之初，基于个人本位主义，法律贯彻过错责任原则，但法典中均有严格责任的特别规定。19世纪末以来，随着科学技术的迅速发展和工业化进程的加快，危险事件日益增多。这些危险事件一般具有损害范围广、数量大、情况复杂、行为合法等特点，如果法律仅仅还只贯彻过错原则，则受害人可能无端受损而得不到救济，国家等法律关系主体引发危险并从中获利而不承担任何责任，则不仅有悖社会公平正义，背离过错责任原则的宗旨，而且也将威胁人类的共同安全。因此严格责任便作为对过错责任原则的修正逐渐形成为一项独立的归责标准被广泛应用。正如狄骥所言，“这种责任的采用是法律之社会化的结果”[10]，“倘若团体直接受到利益，那么将所有个人与其他团体为实行这种活动而蒙受的危险都由他负责，是很公平的”[11]。虽然狄骥谈的是私法的问题，但用于国际法上的国家责任归责标准方面也很有力。现代以来，赔偿责任的归责方式呈现出客观化的趋势，即侵权责任构成要件中对主观要件的要求已经不是非常严格了。作为归责方式客观化一种表现形式的严格责任原则至少已经在各国国内法的高度危险性的活动，如核能利用、航空器、工业事故、环境污染等特殊侵权行为立法中得到确认。例如，瑞典1968年《原子能责任法》和1973年《海洋石油环境损害责任法》、英国《1965年原子能设施法》、加拿大1970年《核责任法》、日本1972年修订的《大气污染防止法》和《水质污染防止法》等。

    3.跨界海洋环境损害之严格归责标准

    严格责任原则是侵权法中适用于特殊侵权行为的归责标准（基础）。国际法律制度在这一点上也不例外。国家跨界海洋环境损害的严格责任归责标准，也主要是适用于国际法未加禁止行为（国际合法行为）所致损害国家责任的案件。它是跨界海洋环境损害国家责任归责标准的例外情况。一般认为，国际法未加禁止行为指的是国际法没有禁止的，具有一定社会有益性的高度危险活动，如海上核动力船舶驾驶、海上石油和危险化学品运输、海上石油开采、海上倾废。这些活动在进行过程中可能引起非常严重的海洋环境损害。对国际法未加禁止行为引起的跨界海洋环境损害的国家责任案件中，确定严格责任原则是非常必要的，严格责任不应局限于一个国家在其本土和主权管辖及控制范围内进行和准许从事“危险的”或“高度危险的”活动。“危险性”或“高度危险性”不适宜于作为简单地划分界限的标准。经验表明，在几乎所有的污染活动中，不论是原子能还是清除有毒废弃物或海上运输石油，对危险性的估计都曾有激烈争论并且情况经常有变化。所以，国际法中严格责任原则应该可以适用于存在高度危险性的活动即国际法未加禁止行为造成的损害。

    有关核事故损害民事责任方面的公约已规定了严格责任标准。如《1963年核损害民事责任维也纳公约》、《1962年核动力船舶操作者责任布鲁塞尔公约》、《1960年核能第三者巴黎公约》和《1963年关于1960年巴黎公约的修订公约》。这些条约都是将国内法关于核责任实体规则与程序规则（主要是赔偿限制和保证条款问题）作一元化统一。这些条约中关于责任认定的共同点在于：责任的确认仅依行为方是否对损害的发生尽到了法定注意义务，而不论其主观上是否有故意和疏忽，即严格责任原则。严格民事责任的规定在海洋油污染的两个公约中也有体现。1969年《油污损害民事责任布鲁塞尔公约》建立了一套适用私有和国有商船排放或泄漏油类造成海洋损害的有限但经担保的民事责任体制。其责任的成立不需要考虑过失因素。过失因素只是作为一种加重因素并对因之而产生的损害后果可以让保险人免予承担赔付义务。[12]1976年《伦敦开发利用海底矿产资源造成油污染损害民事责任公约》中也有大致相同的条款。为对付海上石油、化学品等有毒有害物质运输对海洋环境产生的损害危险，国际社会于1996年4月15日至5月3日举行了关于有害有毒物质的责任限制会议，通过了《国际海上运输有害有毒物质的责任和损害赔偿公约》（即《HNS公约》）。该公约对船舶所有人实行严格责任制，即发生事故的船舶所有人应对航运的有害有毒物质所造成的损害承担责任。

    以上这些私法公约有一个共同点，即其主要是针对国际法未加禁止行为造成的海洋环境损害。也就是说，上述国际法未加禁止行为造成跨界海洋环境损害的责任应当适用严格责任归责原则。当然，加入上述国际条约并不表明缔约国对于国际公法中严格责任问题的态度，缔约国只是同意建立环境损害责任的国内法统一规则。但是，对于国家的法律，除了缔约国国民要服从外，国家本身也要注意遵守，因此至少国际法未加禁止行为引起有害后果国家责任的基础可以认为是严格责任标准。国家在这种民事责任中也是作为一种从事损害行为的特殊“人格者”或“操作人”的身份或是作为私人赔偿别国损失不足部分的承负者。更为重要的是，这些公约中的严格责任后果会导致国际法责任层次上同类性质责任的产生。因为，一方面，虽然上述条约是关于民事责任方面的国际法律规则，但这些国际民事责任公约可以被视作一个重要的证据，表明国际社会已接受国际法未加禁止行为所致海洋环境损害的国际责任应该适用严格责任原则。“有关高度危险行为民事责任规则的国际公约已经具有了超越一般民事责任法律规定的重大意义；这些公约中确认的原则除可用于民事责任外，同样也可以应用于国家责任方面。这些规则自身虽然并不是对国家责任的权威阐述，但是它们所体现出来的原则可以认为是高度危险责任方面的法律一般原则，因而能够恰当地运用到国家之间针对这方面国家责任的问题上来。”[13]另一方面，如果国家对其他国家负有民事责任而且未能适当进行赔偿，那么这种民事责任就会转化为对受害国承担国家责任问题。[14]1972年《空间实体造成损害的国家责任公约》第2条更明确地规定了国家在国际法上的严格责任。“发射国绝对有义务赔偿其发射的飞行物所造成地表物和空中其他飞行器的损害。”其对地面上造成的损害，包括环境损害，该公约规定了明确的严格责任，或更准确地说，绝对预防义务责任，因为其唯一免责情况是受害方的故意。

    以上有关核能利用领域和外空活动的国际条约规定控制国对私人活动造成国际损害要承担责任，而且一般都不考虑国家是否有过错，虽然其中有些协定规定的只是民事严格责任，但这并不影响我们可以将其引证到国家责任上来，因为国际法上，这两种责任在归责标准方面的差别应该不大，而且有时国家本身即为私法公约规范的行为者（海底矿产资源开发者、南极矿产资源经营者），它应该受这些私法公约中责任标准的制约。

    在国家实践方面也有适用严格责任原则的例证。前苏联宇宙954号卫星坠落加拿大境内后，加拿大基于《空间实体公约》和习惯法要求苏联对其卫星给加拿大造成的损害进行赔偿，赔偿主要包括清洁环境的费用。加拿大在其外交照会中提出：“绝对责任原则适用于公认的高度危险行为领域。这是已经在众多的国际条约中多次重申并且是文明国家所公认的一般法律原则之一。因此绝对责任原则适用于公认的高度危险行为已被接受为国际法的一般性原则。”[15]朱利亚那号游轮事件后，利比里亚并没有要求根据是否有过失存在而同意承担赔偿日本利益损失责任的事例是对上一结论的支持。日本认定美国应当对其在南太平洋进行核试验的后果承担国家责任更表明国际环境损害方面适用严格责任规则的假定。虽然美国政府没有正式表态承认或否定这种严格责任，但它还是同意对损害提供补偿，即使美国认为这种补偿“与法律责任问题无关”。也有人认为美国政府的补偿行为至少表明了存在一种道义上的责任要求不当行为国对其造成的损害进行赔偿。[16]1964年亚非法律协议委员会针对核试验引起的法律问题进行了较为全面的探讨。部分代表认为核试验造成损害引起的严格责任应该是成为国际法中的一般规则。该委员会在其最后的报告中总结道：“国际法已经肯定了放置危险品和进行危险行为属于适用绝对责任标准范畴。因此，任何国家从事核爆炸引起的损害都将适用绝对责任原则。”[17]国际法委员会一些成员曾特别指出“高度危险行为”应适用严格责任标准。[18]因为责任标准与行为引起的危险和严重程度是互相对应的，损害结果越危险和严重，则国家责任应有的归责标准就愈高。国际法委员会1996年《国际法未加禁止行为引起有害后果之国际责任条款草案》。第5条规定“按照本条款，由第1条所指活动引起的重大跨界损害需负责任并应予以赔偿或其他救济”。[19]未加禁止行为所致损害国际责任不要求考虑过错因素，即确认了严格责任标准。

    以上情况表明国际社会现在已经接受这样的理论，即在缺少传统的过错要件时也可能使损害起源方承担赔偿责任，即过错因素不再成为损害责任的必需要件。一部分具有高度危险性的国际合法活动造成跨界损害的责任标准已经不属于过错责任原则，而转向了严格责任原则。许多国家国内法有关高度危险活动责任的规定和环境损害国际民事责任公约以及国际法学者都承认或认可高度危险活动适用严格责任标准是一般法律原则[20]。因此也可以说，在以过错为实质要件的跨界海洋环境损害国家责任体系中，一种特殊类型的国家责任已经得到认可，即国际法未加禁止行为所致有害后果的国家责任。这种国家责任的归责标准是严格责任原则。

    严格责任具有界线分明，适用简单方便，便于受害者求偿的特点。而且国内法上一般也都规定环境损害侵权赔偿适用严格责任。甚至有人认为，在所有环境损害赔偿方面，国家责任原则就应该适用严格责任原则。他们的理论是：虽然直接行为者（国家代表、受国家管辖的私人或法人）可能确实有过错，但是作为承担责任的国家却未必有过错，尽管在具体的海洋环境损害赔偿案件中也要考虑具体行为人的过错，但这并不影响国家责任的无过错性质。如果不承认国家责任的无过错原则，就无法真正解决海洋环境损害赔偿纠纷，因为只有国家的介入和保证承担责任，才能使受害方获得较完全的救济，才能迫使起源国努力避免损害，才能有效预防海洋环境损害事件的发生。对此，笔者深表怀疑。的确，国家的介入有利于防止跨界海洋环境损害和使受害方受偿，但是如果规定国家在所有跨界海洋环境损害事件中都按照严格责任原则承担责任，那么，国家介入跨界海洋环境损害的救助和补偿行为的性质就是承担法律责任，这将会使国家尊严受损，国家出于政治等原因就不会愿意冒此风险介入损害事件，或者至少会声明国家行为并不表明国家承认存在法律责任问题。这一点在前面提到的美日公海损害纠纷和前苏联与加拿大的宇宙954号坠落案中可得到很好证明。最近，罗马尼亚一家工厂的含有氰化物成分的废水流入国际河流造成南斯拉夫、保加利亚等国河段受污，罗马尼亚政府已经表态同意承担相应的赔偿责任，但该国政府也并未承认此赔偿是法律性质的。另外，严格责任还有一个最大缺点就是缺乏灵活性，不能广泛适用于引起损害性后果的各种性质的行为，也不完全符合国际环境立法的目标—不仅对损害给予赔偿，而且要尽量避免和减少跨界海洋环境损害的发生。严格赔偿责任仅限于实际发生损害时的赔偿责任，不包括起源国为避免造成损害所负有的“应有的注意”和“合理的谨慎”的责任。此外，从国际实践来看，也并没有对所有损害都无例外地给予了赔偿，是否给予赔偿还要根据各种因素而定。事实上，只要存在减轻行为国赔偿责任的因素，都会予以考虑并按比例分担损害后果。从国际社会的态度看，虽然有些国际组织、国家和学者支持制订严格责任规则，但究竟有多少国家已经或者说将愿意在跨界海洋环境损害国家责任中完全采纳严格责任原则还很值得怀疑。

    这里还有一种情况值得讨论，即针对不同海域适用不同归责标准。对于一般性的海洋区域，可以适用过错责任原则。而对各国及国际社会出于政治、经济、生态水文地理、资源等原因，将国家的部分海域或一定范围的公共海域划为特别保护的区域，如海上自然保护区、波罗的海、地中海、南极等海域，造成环境损害的，笔者认为，应当可以规定适用严格责任标准。这样就可以建立起以一般海域和普通海洋环境损害适用过错责任原则为主干，在部分特别保护海域和对特别严重损害后果适用严格责任为补充的跨界海洋环境损害国家责任归责标准体系。

    二、跨界海洋环境损害国家责任的构成要件

    （一）概说

    研究跨界海洋环境损害国家责任构成，实际就是研究国家海洋侵权责任的构成条件，即国家承担跨界海洋环境损害国际责任的前提。对可归因于国家的海洋侵权损害，并不一定意味着国家责任的承担，只有当符合了责任构成要件时，才产生相应的跨界海洋环境损害国家责任问题。而责任构成的确立是以归责标准为指导的。归责标准是责任构成要件的基础，责任构成是归责标准的具体体现，其目的旨在实现归责标准的价值。因此，对责任构成问题进行分析要以归责标准为前提。这样，对于跨界海洋环境损害国家责任的构成，也要区分不同的损害情况进行具体的讨论。前面已经指出，国家责任的起源是国际不当行为和国际法未加禁止行为，而这两者性质是不同的，适用的归责标准也是各异的，因此两种行为的国家责任构成也应有所差别。其中国际法未加禁止行为在本质上具有国际合法性，只是行为结果损害了别国或国际社会的利益，按照公平精神，应当对受害方予以补偿。这种行为所致有害后果的国家责任适用严格归责标准，因而其构成就比较简单：（1）发生显著损害事实；（2）引发损害的行为源于国家管辖或控制范围内。这种国家责任中，只要能够证明行为、损害事件、损害后果之间的因果关系即可构成国家责任，这种构成可以认为是国家责任的特殊构成。以下主要研究国际不当行为引起跨界海洋环境损害的国家责任一般构成问题。

    墨美常设索赔委员会在裁决中对国家责任的性质曾有经典论述：“按照国际法，除另有国际公约规定外，国家责任的承担必须要有可归属它的国际不法行为的存在，即发生违反国际法所规定义务现象。”[21]虽然现在国际不当行为不再是跨界海洋环境损害国家责任的唯一起源，但它仍然是最主要的起源。可以说，只要有国际不当行为就会导致国家责任，所以这种行为的成立条件也可视作国际不当行为之国家责任的构成要件（简称国家责任的一般构成要件）。因此，研究国家责任的一般构成要件问题就转化为分析国际不当行为必须具备的条件问题。根据国际不当行为的概念，[22]可以推导出其成立条件（即国家责任的一般构成要件）是：第一，必须违反国际义务；第二，行为可归属于国家。从性质上分，国家责任的这两个要件分属客观要件和主观要件。

    （二）国家责任的客观要件

    1.违反国际义务

    违反国际义务是国家责任的一般构成要件。在国际社会中，一国承担的义务是其他国家相应之权利的必然要求。[23]当违反国际义务的行为（国际不当行为）发生时，其他国家所拥有的权利将会受到侵犯，国家利益受到损害。国家责任体系正是专为调整、防止这种损害结果的发生而设立的。违背国际义务会对起源国产生赔偿的义务和责任。[24]国际法委员会在向联大提交的报告中指出：“作为国际责任要件的行为不当的核心（违反义务），能够从比较国家之具体行为与国际法要求它应该采取的行为得出。”[26]《海洋法公约》“确保遵守本公约的义务和损害赔偿责任”的第139条第2款规定：在不妨害国际法规则和附件三第22条的情形下，缔约国或国际组织应对由于其没有履行本部分规定的义务而造成的损害负有赔偿责任；共同进行活动的缔约国或国际组织应承担连带赔偿责任。但如缔约国已依据第153条第4款和附件三第4条第4款采取一切必要和适当措施，以确保其根据第153条第2款（b）项担保的人切实遵守规定，则该缔约国对于因这种人没有遵守本部分规定而造成的损害，应无赔偿责任。

    这一条说明国家对非其自己所为的损害行为即私人行为承担责任的前提之一，是国家的行为不符合适当注意义务要求，也就是说国家存在过错。这里有一点不能混淆：私人造成环境损害的民事责任应当适用严格责任，国家责任在这种情况下并不适用严格责任而适用过错责任归责标准。[27]

    国家违反国际义务的行为是违反国际法规定的行为，与国家国内法的规定无关。有时国内法认为是合法的行为，但国际法认定国家的行为违反了国际义务，则国家就要承担国家责任。“国家不能因为其国内法的规定而不遵守它的国际义务，这条原则是国际法最有意义的基本原则之一。它适用于国际法的各个分支……”[28]导致国家责任的行为可以分为国家的积极作为和国家的消极行为两种。相应地，国家责任可分为积极性的国家责任和消极性的国家责任。凡国家因其作为直接违反了国际义务产生的国家责任就是积极性国家责任。国家因其不作为而未履行其国际义务产生的国家责任是消极性国家责任。一般地，“国家因消极行为而导致的国家责任案例数量远较国家因积极行为而产生的国家责任的案例多。”[29]不管怎样，只要国家的行为（积极或消极）违反了它的基本国际义务，国家就要承担相应的国际法责任。一旦国家因污染或不当开采捕捞造成他国或国家管辖以外区域环境资源损害，就产生积极性的国家责任。而如果一国未尽到注意预防跨界海洋环境损害或未采取有效防范措施等国际义务，就构成消极性国家责任。

    2.适当注意原则

    现实中通常需要解决的问题是国家的某个行为是否违反了一项国际义务。虽然可以参照国家基本义务的内容去判断某一行为是否违反该类基本义务，但主要还是通过研究国家是否遵守了适当注意原则以判断国家是否违反国际义务。国家遵守适当注意原则就是国家采取有效的法律、行政措施防止其管辖范围内的公行为或私行为损害别国或国际社会的合法利益。[30]所谓有效的措施是指采取的措施确实实现了其最初的目标。在海洋环境保护与保全方面，预防和减轻跨界海洋环境损害是国家的海洋环境义务。依照适当注意原则，国家应当通过立法和合理的行政手段对国家机构或私人行为加以规制，以预防、控制和减少任何能够产生显著后果的跨界环境损害。[31]这里要求国家采取的规制手段就是国家应尽的适当注意义务。也就是说，如果国家没有实施这些行为，就意味国家所为不符适当注意原则的要求，国家就违反了其应尽的预防和减轻义务，就应当承担一定国际法责任。适当注意原则的优点在于富有弹性，它并不要求国家承担预防环境损害的绝对担保，因为实际控制可能、国家知情可能、具体行为的特性、科学技术水平和经济实力等因素都将作为判断国家责任的参考。[32]1982年《海洋法公约》第194条指出国家应当尽最大可能采取必要措施减少陆源、大气层、倾倒、船只、海底开发等一切成为污染海洋的来源。1972年《伦敦倾废公约》第2条要求缔约国根据各自的科学、技术和经济能力采取有效措施。

    在适当注意原则中，注意尺度，或者说适当的具体限度是值得讨论的。现在适当注意原则的内容尚不明确，这给适用适当注意原则造成不便。为克服它的这个弱点，需要使该原则更加具体化，增强其可操作性。有一种办法是引用“现有最佳可得”或“现有最优”的概念。[33]1986年《南太平洋地区自然资源和环境保护公约》第5条第1、2款规定：各缔约方应尽力单独或联合地采取一切与国际法和本公约及其议定书相一致的适当措施，防止、减少、控制“区域”内各种资源的污染，确保良好的环境管理和自然资源开发。为此目的，依照其能力使用其所掌握的最切实可行的方法，并应在此过程中，各方在区域层次上协调其政策；各缔约方应尽最大努力确保本公约的履行将不导致“区域”外的海洋环境的污染增加。1988年《南极矿产资源活动管理公约》对国家按照适当注意原则应尽的义务作了如下规定：（1）担保国应保证其经营者具备符合公约规定的财政和技术能力。（2）担保国应保证其经营者在南极环境面临威胁时采取“必要的和及时的”反应行动。如果该经营者没有做到这一点，担保国必须采取适当的行动。（3）担保国如果没有履行监督其经营者的应尽职责，那么必须由此承担责任，包括赔偿责任。但此类责任仅限于其经营者未予清偿的责任部分，或未通过其他方式清偿的责任部分（第8条第3款a项），从而可被称为“剩余责任”。[34]另外，如果担保国未能履行它与其经营者关系上的公约义务，它也应适当承担公约没有特别规定的但根据其他现行的国际法规则由其经营者所承担的任何种类的责任（第8条第3款b项）。另有一种办法将国家采取的措施与国家维护自身利益时的行为进行比较，如果国家采取的措施就如同其为维护自身合法权益所采取的措施，这种情况下，可以认为国家就尽到了适当注意义务。[35]也就是说，注意尺度应该符合一个“文明国家”或“良好政府”在同等情形下所应有的谨慎态度。

    个案中国家适当注意尺度需要依据具体情况而定，特别是依据：控制程度、控制目的、国家技术经济能力和涉及的利益等。

    （1）对于控制程度一般要求行为是在起源国管辖或控制范围内，或者是起源国知情或应当知情存在损害危险的情形下。[36]国家对跨界海洋环境损害危险的知情或应当知情，是判断国家是否遵守适当注意原则的重要因素。国家机关的行为一般发生于国家管辖范围内，而私人行为则可能发生于国家管辖范围内，也可能发生于海洋公域，或别国管辖范围内。国家对自己管辖范围内发生的行为，基于属地最高权，其相应的控制力较大，但是对国家管辖范围以外区域发生的行为，国家的影响力度比较弱。因此，在适用适当注意原则时，就要考虑国家对行为的控制能力，国家控制力度大，则国家适当注意要求标准就高，反之则低。

    （2）影响适当注意标准的第二个因素是行为的危险性。国家对危险行为的监督控制力度一般大于普通行为。对危险性较大的行为，如核能利用，有毒化学品运输、倾倒，实行的多是较严厉的法律规范，国家也承担着更多重要的程序性义务。[37]例如，通过制定各种许可证制度，规范危险性行为。

    （3）国家的技术、经济能力也是影响适当注意标准的重要因素。在1972年《人类环境宣言》原则23中已经区分了发达国家与发展中国家的不同情况，该原则指出：“……，必须充分考虑各国不同的价值体系，注意那些对多数发达国家适用的价值标准可能对发展中国家不恰当并使其承担额外的社会代价。”[38]只有按照国家的经济、技术能力判断其在预防和减轻跨界海洋环境损害方面的适当注意义务标准才是公平的。

    （4）涉及的利益是指起源国在授权、批准、实施某项活动时应当充分考虑潜在受害国的利益，并尽量平衡各方的利益。对各方利益的平衡也就涉及到注意尺度问题。而这种注意尺度也是与所保护利益的性质相联系的。

    应当指出，适当注意尺度也是动态的，会随着社会、经济和政治价值的变化而改变。例如，1972年人类环境会议后，环境问题，特别是海洋环境问题，日益成为国际社会关注的热点，国家在预防和减轻跨界海洋环境损害方面的适当注意要求越来越高了。

    （三）国家责任的主观要件

    并非所有的违反国际义务的行为都必然构成国际不当行为，还必须考虑行为的主观要件。国家责任的主观要件就是确定国家作为违反国际义务的行为者。“国家责任的存在，是由于国家违反国际规则，造成了损害。”[39]然而，国家是一个抽象的概念。具体地看，任何行为都是自然人行动的结果。为满足国家责任的主观要件，就必须使自然人的行为可以归属于国家。讨论这种归属，就是要研究行为人与国家的关系问题。

    1.国家机关或代表人

    国际法上的国家是一个抽象概念，国家只能通过其机构和代表作出行为。国家责任主观要件的首要方面就是体现国家公共权力的个人或团体，即国家机关及其代表。当国家把它的权力授予某个体时，此个体的行为就成为了国家的行为，国家就要承担由其根据国际法产生的责任。现在笔者对国家机关和代表人进行分析。

    （1）国内法界定

    国家机关和代表人主要是依据国内法的规定而确定的。国家机关按照国家法律规定授权的个人或团体的行为，一般都认为是国家的行为，这是获得公认的。[40]国际法方面一般也承认这种行为属于国家的行为。因此，国际法委员会在其起草的关于国家责任的文件中清楚地写到：国内法所认可的国家机构，其行为在国际法上将被认定是该国家的行为。[41]

    按照国际法观点，国家是作为一个整体存在，而不能分割地看待。[42]在国内法上，国家机关及其公务人员的行为由他们分别承担法律后果。但是在国际法上，国家机关及其公务人员的行为，将主要由其国家承担国家责任。“国家机构中任何个体或团体的积极行为和消极行为，在国际法中都应被视做是其国家的积极行为和消极行为，因而是能够引起国家责任的行为。”[43]国际法委员会在其1973年的报告中对此问题做了简要的总结：国家机构的行为根据国际法应被认为是国家行为，不管此国家机构属于立法、执法、司法还是其他权力机关，不管它的职能是国际性的还是国内性的，也不管它在国家机关中是处于最高层或是较低层的位置。[44]

    （2）国际法界定

    判断个人行为是否可以归属于国家行为通常并不能仅仅依据国内法规定。目前，存在这样的情形，即使国内法不认为某人或团体是国家的代表，国际法却可以认定某人或团体是国家的代表，从而认定其行为是国家的行为。不过在此须强调两点：（1）不得作相反的推导，即必须尊重国家指定“机构”的地位；（2）只能在国家责任问题上作此认定，不能对国家机构定义作任意改变。国际法并不干涉国家自主采取各自认为适宜的形式组成其工作机构以实现其任务的活动。国际法只是根据不同情况，客观地确定哪些人或团体应该作为国家的代表。在海洋船舶污染问题上，这一点非常重要。悬挂一国国旗的船只常常是为另外的主体服务的。当其造成环境损害他国利益时，就应依据国际法确定责任主体—“一国的个人或团体在为他国利益服务而代表此他国时，按照国际法其行为应归属此他国”[45]。虽然根据国内法，一国国内的个人或团体的行为是不能被认定为他国的行为的，但是国际法上只要行为者的行为客观上是为了他国的公共利益，并且他国不反对或者默认其行为，则该行为主体就应该被视做他国主体的行为。在追究船舶环境损害时，就应遵循以上原则。这将在以后的章节中讨论。对于一国的个体或团体为他国的其他目的的行为是否也可归属他国，尚存在不同意见。有人认为行为应该严格限制在代理立法、执法、司法方面。[46]另有人认为可以把行为扩大到“为了国家的公共目的、为国家提供特别服务”[47]。另外，传统的观点不承认国家机构超越权限的行为是国家行为。但现在一般认为国家要对其机构的行为负责，即使该机构的行为是超越其权限的。[48]不过对于明显地可以判断出它不可能是国家机构应有的行为时除外。

    2.私人

    当加害者是国家时追究其国家责任不会有争议，但是对私人行为者造成的跨界海洋环境损害是否能够追究私人所属国的国家责任，则可能有不同主张。为了防止私人行为造成的这种环境损害发生并使受害者取得比较完全的损害赔偿，国际社会一直在努力使“平等诉权”成为一般国际原则，即跨界海洋环境损害受害者在一定情况下，有权向有关私人行为者的所属国提出赔偿要求。国际法委员会草拟的“关于国家责任的条文草案”第11条第1款规定，国家不对私人行为直接承担责任。但是在一定情况下，私人行为仍与国家责任有联系。

    下面两种情况中，私人的行为可以构成国家责任。

    （1）可归属国家

    国家责任问题中的私人，是指那些与以上所讨论的国家机关无关的个人。当然，公与私的概念不是绝对的。即使是国家机关也有为私法所调整的活动，如国家机关的商业活动。相应地私人的某个行为也可能是代表国家的行为。以下对不属于国家机关及其代表的私人的行为，在何种情况下会产生国家责任进行讨论。

    单纯的私人行为一般不应引起国家责任问题。但是如果国家对私人造成的国际损害未采取预防等措施，并且没有对肇事者进行惩罚，那么该国就存有同谋之嫌，同时也违反了它的国际义务，就应承担国际法责任。“如果国家或者其统治者，同意或批准其公民的行为，那么该国家就会被受害方认为是损害行为的真正主体，而其公民不过是其工具罢了。”[49]也有人反对国家作为私人同谋的提法。他们认为：国家在国际社会中不对任何私人的行为负责，国家只是对它自己的疏忽和它的机构的失职承担责任，因此不存在国家作为同谋或替代或间接的责任问题。[50]

    （2）国家主观过错

    从国家对私人行为的主观态度方面看，使国家担负国际法责任的原因在于国家主观有故意和疏忽过错。因为原则上，国家对于私人行为造成别国损害如果无故意又无疏忽，就不存在违反国际义务，也就不构成国际不当行为，国家责任就不成立，[51]因为私人行为有时对国家而言是无法预见、无法完全避免的。

    在国际社会里，国家对于其公民行为负有一定义务。首先国家应该尽职地采取措施预防国际损害行为发生。其次，当损害已经发生时，国家必须对肇事者进行惩罚。预防和惩罚是国家提供保护的国际义务的两个方面。目的都是为了防范起源国国际损害结果的发生。如果国家未能有效地采取措施防止私人从事损害别国的行为，并且没有惩罚肇事者，就说明国家在主观上存在故意或者疏忽因素，国家就应当为私人行为承担一定的责任。一般地，只要有证据表明国家没有足够尽职地履行它的预防损害义务，就可追究国家的责任。

    因此，私人行为导致国家责任的要素是私人行为由于某种原因可归属国家行为和国家主观过错。这两个要素可以独立起作用，满足其中一条就可以构成国家责任。如果国家纵容或唆使私人进行损害别国的行为，该行为将归属国家，由国家承担国家责任。在私人国际损害行为发生前，国家没有给予应有的注意，以防止别国的利益受到损害，或在损害行为发生后，国家若拒绝及时地采取救济措施，国家主观上就有过错，就应当承担国家责任。因此，非代表国家行事的私人行为并不直接产生国家责任，而是根据国家在事前和事后采取的态度和行动确定的。

    三、跨界海洋环境损害国家责任的免除

    （一）一般理论

    根据传统国际法理论，国家责任的产生是由于存在国际不当行为（国际不法行为与国际罪行）。也就是说，国际不当行为与国家责任彼此有着直接的因果联系。有国际不当行为，就必然有国家责任；承担国家责任也就肯定是因为实施了国际不当行为。这种国家责任适用的是过错责任归责标准，因为国际不当行为即意味起源国过错的存在。对这种国家责任，如果有某种事由的发生能够排除行为的不当性或者说使得起源国没有过错，则该国家责任也就不复存在。这种事由即为抗辩事由。一般地，传统国际法的抗辩事由有：同意、不可抗力、紧急状态、对抗措施。

    现代国际法已经发展了国家责任理论，一个重要的突破就是规定国际法未加禁止行为造成有害后果国家责任问题。这样，引起国家责任的行为就不再局限于国际不当行为，还扩大到国际合法行为，而从起源国主观状态看，起源国即使没有过错也有可能会承担国家责任。

    因此，现代国家责任采用的是过错原则与严格责任原则相结合的制度，即对有些损害的国家责任适用的是过错责任，对另一些损害引起的国家责任则适用的是严格责任。由此，国家责任的抗辩事由也要做相应地调整，因为仅仅排除国家行为的不当性与过错已不足以免除国家责任。国家责任的免除，需要考虑的的已经是起源国对跨界海洋环境损害的主客观控制可能和受害方的过错因素，例如在跨界海洋环境损害案件中，受影响国的事先同意、意外事故不能成为免除国家责任的条件，因为按照国际法规定和一般逻辑，受影响国事先同意的只会是别国在其境内从事某种合法行为，而不是行为产生的严重损害后果，对于别国行为造成的这种一有害后果受影响国仍会要求起源国承担国家责任。例如，一国允许别国船舶停靠其港口，但是当外国船舶（包括军舰、官方船只）在停靠过程中，对港口国造成严重环境损害时、如果此损害不是由受影响国引起的，则该别国需要赔偿受影响国的损失。民法理论中，意外事故也可作为责任的抗辩事由，意外事故指的是非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。[52]其必须具备的条件是：一般不可预见、行为人以外原因、偶然发生。但是作为意外事件，“并非在任何情况下都不可避免”。[53]这就决定了在跨界海洋环境损害事件中，意外事件不能作为国家责任的免责事由。首先，与不可抗力不同，当事方在一定情况下是能够避免和克服的的，只是由于没有“尽到高度的注意和谨慎”。[54]其次，跨界海洋环境损害国家责任一般只注重是否有可归责的损害结果发生，而不管发生几率问题。而且，许多跨界海洋环境损害事件都是由于意外事件发生的，如果肯定意外事件是免责条件，势必极其不利于维护受害方的权益。

    在跨界海洋环境损害国家责任的免责条件中，有些免责条件是一般免责条件，即可以广泛适用于所有跨界海洋环境损害国家责任领域，如不可抗力、受害方或者第三方的原因；有些是特殊免责条件，只能对部分国家责任适用。一般免责条件通常是在国际条约中作出规定的。[55]分析跨界海洋环境损害国家责任的免责条件问题，应当区分不同的情况。例如，国家责任可根据行为主体性质不同分为两类：直接国家责任和间接国家责任。由国家机关及其工作人员行为引起损害的国家责任和由一国内部的私人（包括法人及其他团体）可归属于国家的行为所产生的国家责任属于直接国家责任；而本不归属国家行为，只是由于国家没有尽到适当注意义务所产生的国家责任属于间接国家责任。而直接国家责任的免责事由与间接国家责任的免责事由是有差别的。至于有些国际公约（如《1971年油污基金公约》）规定军舰、官方公务船只不属于其公约适用范围，其目的并不是免除军舰和公务船只行为等国家公行为承担损害赔偿责任，而只是排除公约的民事责任内容对以上船只的适用，因为军舰和公务船只具有不同于一般船只的性质。在国际法上，国家公行为不能作为免除国家责任的理由。例如，美国核弹试验损害公海上日本渔民事件、美国军用飞机造成意大利缆车坠落事件、以美国为首的北约轰炸中国驻南斯拉夫大使馆事件。这一点必须注意。

    根据国际立法与实践，跨界海洋环境损害国家责任的免责条件主要包括：不可抗力、源于受害方或者第三方的原因、合理干涉、国家已履行适当注意义务。其中，不可抗力、源于受害方或者第三方原因是一般免责条件，紧急情况和国家已履行适当注意义务是特殊免责条件。

    （二）一般免责条件

    1.不可抗力

    不可抗力是指非人力所能够抗拒的力量。它既包括某些自然现象（如地震、台风、海啸等），也包括某些社会现象（如战争等）。不可抗力是独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的无法避免的现象。在跨界海洋环境损害国家责任中，不可抗力可以导致当事人被完全免责，其条件是这种损害发生和扩大的唯一原因在于不可抗力，损害事件的发生与扩大与不可抗力有着单独的和直接的因果关系。如果起源国对海洋环境损害的发生或者扩大也有一定原因（如没有采取适当的预防和防范措施），则起源国要负相应的责任。

    不可抗力作为免责事由的根据是：让人们承担与其行为无关而又无法控制的事故的后果，不仅对责任的承担者来说不公平，而且也不能起到教育和约束人们行为的积极后果。然而，不可抗力作为免责事由，必须构成损害结果发生的原因，只有在损害完全是由不可抗力引起的情况下，才表明起源国的行为与损害结果之间无因果联系，同时表明起源国没有过错，因此应被免除责任。然而不可抗力应当是一个动态的概念，因为随着人类科学技术水平的提高，人们认识世界和改造世界的能力将不断增强，有些在过去或现在人们不能预见、不能避免且不能克服的事件，以后可能将能够为人们所预见、避免和克服。这样，这些事件就不能再作为不可抗力对待了。

    有关的国际公约中一般都规定了不可抗力是免责事由，只是在范围上有所不同。例如1969年《油污损害民事责任公约》中的不可抗力免责条件是战争，敌对行为，内战，武装暴动，特殊的、不可避免的和不可抗拒的自然现象。1988年《南极矿产资源活动管理公约》将例外性质的自然灾害、武装冲突、恐怖行为定为不可抗力。该公约第8条第4款规定，不可抗力指“在南极的情况下构成无法合理预见的属于例外性质的自然灾害的事件和不顾南极条约而发生的武装冲突，或针对该经营者活动的恐怖行为，且对于此种行为合理的防范措施亦属无效”。

    2.紧急情况

    紧急情况下沿海国采取必要措施享受免责权利类似于民法理论中的紧急避险。紧急避险作为免责事由，其含义是为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实的和紧急的损害危险，不得已而采取的致他人和本人利益损害的行为。行为人的紧急避险行为给被侵害者造成的合理损害一般不负法律责任或减轻责任。同样，在海上（公海）发生海难事故，可能对国家海岸线或有关合法利益造成严重和紧急污染危险时，国家可以采取必要措施，以防止、减轻或消除海难事故后污染物质引起的污染或污染威胁对国家有关合法利益造成损害。沿海国为此目的所采取的行为造成的合理损失，则免予承担国家责任。对于这个问题，国际社会在1973年《关于油类以外物质造成污染时在公海上进行干涉的议定书》等国际条约中作了相关规定。

    但是并非所有的紧急状态情况都能构成国家责任的免责条件。如果紧急情况本身就是由该沿海国行为引起时，该沿海国就不能以紧急情况为借口免除它应承担的国家责任。虽然这种紧急情况下国家的行为可以被排除不当性，但该国家前一个引起紧急情况的行为使得其随后进行的必要应急措施不能享受免责利益。让无辜国家全部承受因起源国自身过错引起紧急情况客观原因造成损害的不利后果，无论如何都是不公平的，所以在这种情况下起源国应当承担赔偿责任。另外，非紧急情况引起国采取必要行为造成的损失如果超出了合理界限，超出部分不能够免于承担赔偿责任。《海洋法公约》第232条中对此有规定。[56]虽然有人认为在类似情况下起源国的赔偿不是国家责任意义上的赔偿，[57]但如前面指出，现代国际法确认国际合法行为也能引起国家责任。只要造成了损害，且该损害在起源国控制范围内并且可以归责于起源国的过错，起源国就要承担国家责任。

    因此，紧急情况在一定条件下可以作为国家责任的抗辩理由，即：紧急情况的发生并非起因于采取必要措施国家的行为，而且因紧急情况而采取必要措施所造成的损失没有超过合理界限。从这个意义上说，紧急情况只是一种相对抗辩事由。至于紧急状况造成的损失赔偿责任，一般由引起紧急情况者承担。如果采取措施的国家是紧急情况引发者，那么应由采取必要措施国承担责任；如果受影响国是紧急情况引起者，则受影响国无权向别国求偿。对于紧急情况下由不可抗拒的自然力引起的情形，损失应公平地由各方协商共同负担。

    3.源于受害方或第三方的事由

    源于受害人或者第三方原因指跨界海洋环境损害的发生和扩大，是由于受害人自己或由于起源国和受影响国以外的第三国故意或重大疏忽造成的，或者受害人与第三国共同的故意或重大疏忽造成的。例如，沿海国明知某一海域（沿海国海域或公海）将存在不利于航行的重大危险（将进行武器或危险的科学试验，或恶劣天气即将来临），但却故意或因重大疏忽而未向有关船只发出警报，使得经过该海域的满载油轮失事，造成沿海国（未发警报国或别国）海洋利益损失。当受影响国为未发警报国时，损害即是由受影响国引起；当受影响国为别国时，该未发警报国就成为存在过错的第三国。跨界海洋环境损害事件中，源于受害方或第三方的另一种情形是：当别国船只在沿海国海域发生海难后，沿海国没有及时采取防范措施，使得损害程度和范围扩大，并对其他国家也造成本可避免的损害。这方面的国际条约规则主要有1962年《核动力船舶经营人责任公约》的规定，如果经营人证实核损害全部或部分地是由于遭受损害的人有意引起的或失职所造成的，主管法院可以全部或部分地免除经营人对该受害者的责任。1972年《空间实体造成损失的国家责任公约》第6条第1款规定：“发射国若证明，全部或部分是因为要求赔偿国，或其代表的自然人或法人的重大疏忽，或因为它（他）采取行动或不采取行动蓄意造成损害时，该发射国对损害的绝对责任，应依证明的程度予以免除。”以及1988年《南极矿产资源活动管理公约》第8条第6款规定：经营者如能证明损害的全部或部分是由受害方故意的或明显疏忽的行为或不行为所造成，则对于该受害方的损失可完全或部分免除赔偿责任。虽然这些条约不是直接关于海洋环境损害的赔偿责任，但也应该可以参照到跨界海洋环境损害国家责任方面。另外，随着国际经济一体化发展，国际投资形式逐渐多样化。一国私有资本可能利用BOT投资方式，获得别国领海或经济专属区、大陆架的海底矿产资源开采权，如果因意外造成海洋环境污染，损害了该别国海洋利益，其损失将由受害者—该别国自己承担责任（此处的责任是指国际法责任，而不是外国资本对受害国的责任），外国资本无论是何性质都不会导致其所属国承担国家责任，因为这里的损害可以视作是受害国自己造成的。

    （三）特殊免责条件—符合适当注意原则

    在国家为私人行为承担责任即间接国家责任中，有一条特殊的免责条件：国家行为符合适当注意原则。在前面的章节中我们已经指出适当注意原则是判断国家行为是否违反国际义务的一个标准。这项原则要求国家在管理活动中，切实执行国际法规则，制定法律和行政制度，对管辖或控制范围内的私人活动加强管理，防止其造成跨界损害。国家行为符合适当注意原则免责条件是指国家在完全充分履行了自己的适当注意义务，合理采取了应当采取的一切预防措施情况下，仍出现因私人行为造成跨界海洋环境损害事件，那么该国家可以免予承担责任。这种免责条件只适用于间接国家责任形式和国际不当行为责任形式，对直接国家责任形式和国际法未加禁止行为责任形式不能采用。之所以认可这个免责条件，是因为在国家管辖或控制范围内的私人活动数量太多，个体之间的差异性也很大，国家只能保证自己严格按照国际法规则行事，在国内制定法律和采取行政措施，尽量防止私人造成跨界海洋环境损害，而无法保证完全杜绝这种情况发生，否则是不现实的。也就是说，即使国家没有过错，完全履行了国际义务，只要还有利用海洋的活动存在，私人造成跨界海洋环境损害的事件仍然无法避免。如果要求国家没有过错也要为私人的任何活动造成的跨国损害承担法律责任，可以肯定是行不通的，因为没有国家会接受这样的规则。

    在1982年《海洋法公约》第139条第2款、附件三第22条第4款、1988年《南极矿产资源活动管理公约》第8条第3款b项中都有关于国家应履行适当注意义务，采取一定预防措施，防止其管辖、控制或担保的私人活动造成损害的规定。其中《海洋法公约》附件三第22条第4款规定，“担保国应按照第139条，负责在其法律制度范围内确保所担保的承包者应依据合同条款及其在本公约下的义务进行‘区域’内活动。但如该担保国已制定法律和规章并采取行政措施，而这些法律和规章及行政措施在其法律制度范围内可以合理地认为足以使在其管辖下的人遵守时，则该国对其所担保的承包者因不履行义务而造成的损害，应无赔偿责任”。

    《南极矿产资源活动公约》第8条责任条款规定，担保国有责任保证属于其管辖范围内的个人或团体在进行南极矿物资源开发经营活动时遵守矿物资源制度及其机构所制定的规则和规章。而且，担保国应对其经营者承担特殊的责任。如果其经营者在南极造成一种事故，并且有理由表明担保国没有采取适当措施保证其经营者遵守矿物资源制度各项规定，而且经营者的不遵守有关规定的行为是事故发生的一个原因，那么该国应就其没有履行应尽的义务承担责任。

    但是，作为免责条件，适当注意有时不能免除起源国承担补偿责任，从某种意义上讲它也存在局限性：当私人行为发生于公海或别国领海等实际已经超出国家控制范围的领域时，虽然国家尽了适当注意义务，由于私人的原因仍然可能造成别国或海洋公域损害，如果只要求私人赔偿则难以使受害方利益得到充分维护，因为海洋损失往往十分巨大。在这种情况下，起源国一般应承担一定的补偿，弥补受害方的损失，毕竟肇事私人与起源国有着固定的法律联系。不过这种补偿属于道义性质，与法律责任无关。这样确定责任的性质将有利于国际求偿，因为起源国在国家尊严得到维护的条件下，还是愿意向受影响国承担补偿责任的。当然如前面已经指出，对由于受影响国或者第三国原因引起的损害，起源国无须再承担任何责任了。

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