平行诉讼（Parallel Proceedings）是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的同时在两个或两个以上国家的法院起诉的现象。{1}528平行诉讼是不同法域之间管辖权积极冲突的必然产物。大陆与台湾地区分属两个相互独立的法域，各自拥有包括管辖权规范在内的自成体系的法律规则，这就为两岸区际平行诉讼的产生提供了可能性。而随着海峡两岸民间交往的日趋频繁，与两岸人员往来、经贸投资等活动相关的民商事纠纷大量发生，平行诉讼问题也日益凸显。平行诉讼现象的存在对于解决管辖权的消极冲突及保障当事人的诉权有着积极的意义，但在当前涉台法律关系立法相对滞后的情况下，平行诉讼的存在不仅不利于两岸民商事纠纷的解决，也不利于两岸的司法互信，更影响到了两岸民商事的正常交往。妥善解决两岸民商事司法实践中遇到的平行诉讼问题，已是一个突出的现实问题。本文从分析两岸民商事平行诉讼的产生动因入手，在研究两岸民商事诉讼管辖权的立法冲突的基础上，提出规制两岸民商事平行诉讼问题的理性选择，以期对解决两岸民商事平行诉讼问题有所助益。

    一、两岸民商事平行诉讼的动因分析

    （一）两岸管辖权的积极冲突是形成两岸民商事平行诉讼的法律原因

    海峡两岸长期的分离、对峙所形成的两种不同的社会制度，导致两岸法律制度存在着根本性的差异。由于分属不同的法域，两岸各自有着审理涉外民商事案件所适用的冲突规范，也存在着不同的法院体系，而且两岸之间不存在共同的上级法院。目前，两岸也不存在协调管辖权积极冲突的协议或规则。而在民商事案件的管辖权问题上，两岸法院基本上都以“有效管辖”为原则，按各自的法律规定行使司法管辖权，对于对岸有关管辖权的规定考虑甚少，也不因对岸法院已受理相同当事人之间的同一诉讼或已就该项诉讼作出判决而受影响。这为平行诉讼的产生提供了客观的基础。在司法实践中，只要是不属于专属管辖范围，又没有被排除在大陆或台湾地区法院管辖范围之外的案件，都处在平行管辖之下，两岸法院均可对之行使管辖权。尤为特殊的是，在目前两岸尚未统一的状态下，两岸民商事管辖权的冲突并不仅仅局限于法律问题，还交织着政治因素，这就使得两岸的民商事管辖权冲突更显复杂。

    （二）诉讼利益的驱动和当事人选择法院的自由是产生两岸民商事平行诉讼的直接原因

    不同法域法律规定的不同可能导致判决结果的不同，这就对各方当事人形成了不同的利益驱动，导致当事人就同一争议选择不同的法院多次诉讼。一般而言，当事人进行平行诉讼的动机包括以下几种：第一，当事人希望通过第二诉讼获得比第一诉讼可能更为有利的判决，或者原告认为正在进行的第一诉讼正朝着对其不利的方向发展，因此希望通过重复诉讼来弥补这一不利的局面；第二，另一地法院的诉讼程序更为迅速、便利，或者当事人对正在进行的民事诉讼的法院的公正性产生怀疑，希望寻求更迅速或更公正的诉讼；第三，原告希望通过重复诉讼来骚扰被告，或者被告希望通过对抗诉讼增加原告的讼累，以期能通过和解的方式解决纠纷。{2}65而由于台湾地区当局不允许大陆居民以民事诉讼为由申请进入台湾地区，[1]造成了两岸当事人诉讼地位的不平等，大陆居民客观上无法在台湾地区通过诉讼获得民商事权利救济，而只能选择在大陆提起诉讼，这就为两岸当事人就同一事件在大陆和台湾地区重复诉讼提供了可能。当事人接近司法权利的行使受到限制，是两岸平行诉讼产生的原因有别于其他复合法域国家的一个特点。{3}14

    （三）两岸民商事交往日益密切是产生两岸民商事平行诉讼的经济原因

    两岸同宗同祖，有着千丝万缕的民间联系。而随着两岸三通的实现，民间经贸合作日趋密切，《海峡两岸经贸合作框架协议》（ECFA）签订后，两岸经贸合作更是迎来一个新的高潮，涉及两岸的民商事纠纷随之频发，两岸法院受理的涉及对岸的案件数量也不断增加。以福建省为例，2003年以来，全省各级法院受理各类涉台案件数量逐年攀升。2011年，审结各类涉台案件总数达3041件，其中民商事纠纷为2674件；2012年，审结涉台案件总数达4707件，增幅为54.78%，其中，民商事纠纷为4118件，增幅为54%。[2]民商事案件基数的增大也为两岸民商事平行诉讼问题的产生提供了客观条件。

    （四）两岸尚未建立相互承认和执行裁判的双边机制是形成两岸民商事平行诉讼的另一重要原因

    目前，海峡两岸对判决、裁定以及仲裁裁决的承认和执行并没有做出共同的安排，而仅是各自做出单边性质的规定。台湾地区方面，1992年台湾地区有关部门通过了“台湾地区与大陆地区人民关系条例”，1997年又对该条例作出增订。大陆方面亦作出积极回应。1998年最高人民法院以司法解释的形式公布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，2009年最高人民法院又发布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》，对认可台湾地区法院的判决作出了较为详细的规定，解决了认可台湾地区法院判决的法律依据问题。但这种单向的立法模式从某种意义上说属于消极的司法协作，难以完全体现双方的法律共识，缺乏互惠对等，容易受到两岸政治关系变化等因素的影响，缺少稳定性与可预见性。如1997年，台湾地区修订“台湾地区与大陆地区人民关系条例”时，就在原有的公共秩序保留原则之外增加了对等原则，在1998年修正“台湾地区与大陆地区人民关系条例实施细则”时又规定了“经‘行政院’设定或指定之机构委托民间团体验证”的条件，使得当事人在台湾地区申请认可或执行大陆判决的难度不断增加。而在政治因素的影响下，公共秩序保留原则也可能被滥用。正是由于对裁判的相互承认与执行存在诸多顾虑，两岸法院不得不各自考虑设置对当事人权利进行保障的救济措施，即便对岸法院已经就相关事实和请求作出判决，在一定条件下也允许当事人在本地区再行诉讼，由本地区法院重新审理并作出判决。这也是导致两岸民商事平行诉讼问题的另一个重要原因。

    二、两岸民商事诉讼管辖权的立法冲突

    海峡两岸在涉外民商事管辖权方面有着自成体系的规则，两岸依据各自的规则积极行使管辖权而产生的冲突，是产生平行诉讼问题的最直接的法律原因。因而，厘清两岸民商事诉讼管辖权的立法差异与冲突，对于我们反思、改进大陆民事诉讼立法中有关管辖权的规定，尽量减少两岸管辖权的积极冲突，从根源上解决平行诉讼问题，有着积极的意义。

    （一）专属管辖权冲突

    区际民事专属管辖是指根据不同法域间协议或者各自的法律规定，对某些具有特别性质的涉对方民事案件强制规定只能由特定法域法院行使独占排他的管辖，而不认可其他法域的法院对此类案件具有管辖权。{4}38设立专属管辖的目的在于维护共同利益、便于法院调查证据、便于当事人进行诉讼。

    大陆对于专属管辖的规定体现在《民事诉讼法》第33条及第266条中，包括所有涉不动产纠纷、港口作业纠纷、继承遗产纠纷、特殊合同纠纷等四大类，而台湾地区“民事诉讼法”对专属管辖的规定主要分布于该法第一编、第五编、第六编、第七编、第八编、第九编中，共有18个条文共三类关于专属管辖的情形。具体为：关于不动产纠纷专属管辖的条款、公示催告案件的管辖、关于人身关系诉讼专属管辖的条款。比较两岸关于专属管辖的规定，除不动产物权、分割、划界方面的纠纷不会产生冲突外，其他情况下均有可能产生管辖权冲突。比较常见的几类有：

    1.不动产纠纷中的管辖权冲突。大陆《民事诉讼法》对“不动产纠纷”的范围没有作出明确的规定。司法实践中，人民法院一般将所有涉不动产的纠纷都纳入专属管辖的范围。而台湾地区“民事诉讼法”第10条第1款只规定不动产物权或其分割等引起的纠纷才属于专属管辖。显然台湾地区法律规定的不动产专属管辖范围比大陆窄。

    2.离婚案件的管辖权冲突。台湾地区“民事诉讼法”第568条将涉及婚姻关系的纠纷规定为专属管辖类型之一，大陆《民事诉讼法》则未将此类纠纷规定于专属管辖范围之内，依据该法第21条、第22条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第15条、第16条的规定处理涉及两岸居民婚姻关系的案件，就可能与台湾地区法院发生管辖权冲突。

    3.继承纠纷的管辖权冲突。大陆《民事诉讼法》第33条第3款规定因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。而台湾地区则未将继承案件列入专属管辖范围，这意味着台湾地区当事人可以根据普通管辖因素向台湾地区有关地方法院提出告诉，这就极易产生平行诉讼问题。

    （二）协议管辖冲突

    协议管辖是国际私法上的意思自治原则在国际民事诉讼中的体现，是减少和避免管辖权冲突的重要方法。大陆一般称之为协议管辖，而台湾地区习惯上称为合意管辖。2012年修正后的大陆《民事诉讼法》删除了原第242条关于涉外协议管辖的规定，但对原第25条协议管辖的规定进行了修改，统一适用于国内案件与涉外案件。[3]该条规定将协议管辖的范围限定于合同或其它财产权益纠纷，同时保留了对书面形式要件、“实际联系原则”、不违反级别管辖和专属管辖等三个限制条件。而台湾地区对合意管辖的规定体现在其“民事诉讼法”第24条、第25条、第26条的规定之中。[4]除形式要件的区别外，两岸协议管辖的差异在于，大陆《民事诉讼法》要求当事人协议选择的法律必须与案件有实际联系，而台湾地区“民事诉讼法”则无此限制，当事人可以任意选择管辖法院。这就可能出现这样的情况，即当事人合意选择与案件无实际联系的台湾地区法院管辖时，台湾地区法院作出的判决在大陆法院难以获得承认和执行。

    （三）地域管辖冲突

    若涉台案件不属于专属管辖的范围，当事人也没有协议选择管辖法院，则一般来说对此类案件两岸法院均享有管辖权。如合同纠纷，确定管辖权的连接因素包括合同签订地、履行地、标的物所在地等，如果这些连接因素分布在两岸，则两岸的法院对案件均享有管辖权。如果原告出于某种原因在两地有管辖权的法院同时或先后提起诉讼，或者原告在一方法院提起诉讼之后，被告出于某种原因在对方有管辖权的法院提起对抗诉讼，则必然会产生管辖权的积极冲突。{5}19值得一提的是，“台湾地区与大陆地区人民关系条例”第45条将民事法律关系之行为地或事实发生地跨连两岸的情形规定为台湾地区为单一的行为地及事实发生地，如此规定会造成对于两岸交流过程中发生的大多数民事纠纷，台湾地区法院均具有管辖权，也使得发生平行诉讼的可能性大大提高。

    三、规制两岸民商事平行诉讼问题的理性选择

    从有利于两岸民商事的交流及司法合作的角度出发，在解决两岸民商事平行诉讼问题时，应遵循互相尊重对岸法律制度、两岸当事人的民事法律地位平等的原则，摒弃法律适用上的属地主义，既考虑两岸共同的中华文化传统，又借鉴国际通行的规制规则，寻求解决两岸民商事平行诉讼问题的理性设计。

    （一）确立专属管辖优先机制

    解决海峡两岸平行诉讼问题，首先要确立专属管辖权优先效力原则。具体而言，包含了以下几个层面的内容：

    1.相互尊重对岸专属管辖权。即在没有解决海峡两岸管辖权冲突的协议或安排的情况下，两岸司法机关应本着相互礼让的原则，普通管辖权让位于专属管辖权、拒绝管辖属于对岸专属管辖范围的民商事纠纷案件。{6}726强行受理对岸法院拥有专属管辖权的案件，不仅有损对岸司法尊严，作出的判决也无法得到对岸法院的认可与执行。

    2.对各自的专属管辖范围进行一定的限制。两岸在合理限度内各自缩小专属管辖的范围，在一定程度上能够减少管辖权积极冲突的发生。大陆《民事诉讼法》确定的专属管辖范围有过宽的倾向。如将不动产案件一律作为专属管辖案件的做法值得商榷。因为不动产诉讼中只有物权诉讼直接与不动产权属相关，而不动产债权诉讼并不直接以不动产物权为诉讼标的，纠纷结果并不侵犯国家领土主权，并无规定为专属管辖之必要。{7}遗产继承案件主要所涉事项在绝大多数情况下仅与继承法律关系当事人的私权利密切相关，与国家政治、经济、法律秩序等重大利益联系较弱，将其列入涉外案件专属管辖范围实属不必。此外，有学者指出：中外合资经营企业合同等三类特殊合同纠纷案件也不宜列入专属管辖范围，或至少在一段时间后予以逐步取消。因为其他国家并无此类似规定，从有利于解决国际民商事案件管辖权积极冲突的角度出发，应尽量采取与国际趋势一致的规定。{8}85台湾地区“民事诉讼法”将婚姻案件纳入专属管辖范围，也不太合理。随着交流融合的增强，两岸通婚的情况亦会越来越多，将婚姻案件纳入专属管辖的范围无助于当事人选择方便的法院解决婚姻纠纷。

    3.尽早建立两岸民商事管辖权的协调机制。建立两岸统一的协调管辖机制无疑是解决两岸平行诉讼问题的最有效的方法。就专属管辖进行特别谈判在国际条约方面已有先例，我国与俄罗斯达成的司法协助条约就特别规定对案件是否具有专属管辖权进行判断。海峡两岸也有必要就管辖权冲突的解决，尤其是专属管辖权冲突的解决，进行协商并达成有关协议。虽然海峡两岸关系的现状决定了现阶段无法通过有权机关直接签署协议的方式解决相关问题，但是通过有权机关授权的海协会、海基会等民间团体进行沟通协商，签署对双方都有拘束力的协议，然后通过各自立法将协议中达成的共识固定下来。待将来条件成熟，两岸官方交流正式开展之际，完全可以借鉴《内地与香港特别行政区相互委托送达司法文书的安排》等模式，由最高人民法院与台湾地区终审法院之间或两岸分别成立的区际司法互助协调委员会之间直接签署双边协议。

    （二）规范协议管辖制度

    作为当事人实体处分的意思自治延伸到程序领域的自然结果，协议管辖的产生具有内在的必然性和独特的优越性。在两岸关系现状下，由于台湾地区当局的限制，大陆居民在台湾地区的诉权往往得不到充分的保护，允许协议管辖有利于保护两岸当事人的正当权益，使当事人可以根据案件所涉及的各方面的情况选择他们认为最合理、最方便的法院解决他们之间发生的民事纠纷。{9}20但是如前所述，两岸在协议管辖制度方面存在一定的冲突，而纵观大陆《民事诉讼法》对协议管辖的规定，存在一定的缺陷，应当予以调整和规范。

    1.关于协议管辖的范围。大陆《民事诉讼法》将协议管辖的范围仅限于合同纠纷或者其他财产权益纠纷。但对财产权益纠纷的具体内容没有明确约定，对一些既涉及身份、能力，又涉及财产权益的涉外离婚案件、继承案件、破产案件等缺乏明确的导向。台湾地区“民事诉讼法”虽未明确限制协议管辖的适用范围，但其将婚姻、收养等有关身份关系的诉讼列入专属管辖的范围，且明确规定法定专属管辖的案件不得由当事人协议管辖，由此可以判断台湾地区对协议管辖的范围也限定于合同纠纷以及其他财产权益纠纷。从当今国际私法的立法趋势来看，协议管辖已经开始渗透到身份、婚姻家庭、继承等领域。两岸协议管辖立法也可顺应这一趋势，将协议管辖的范围扩展到合同案件、财产权益案件和具有财产性质争议的人身权案件。

    2.关于协议管辖的形式。大陆《民事诉讼法》规定管辖协议必须以书面形式作出。这种对形式要件的要求在司法操作上易于掌握，但过于严格，亦不符合现今各国立法对管辖协议的形式不做要求或者对书面要求做宽泛解释的趋势。而台湾地区“民事诉讼法”第24条第2款对协议管辖的合意则规定了“应以文书证之”。按照台湾地区学者的解释，所谓以文书证之，非指以文书为合意管辖之要件，仅在被告就确定管辖法院之合意有争执时，应由主张有此合意之原告提出文书，以为证明方法而已。{10}54台湾地区的这一做法值得我们借鉴。这比单纯规定“书面形式”的合意形式要件要灵活得多。事实上，在国际经济生活节奏日益加快的今天，宽松的、自由的协议管辖的形式是时代发展的必然选择。大陆相关立法也应当顺应潮流，承认各种形式要件（书面形式、口头形式及其他形式，包括合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式）的合法性，将选择的权利交予合意双方。

    3.关于协议管辖的实际联系原则。大陆立法采取了实际联系的原则，对当事人协议选择的法院与纠纷的联系程度要求严格。这也是两岸协议管辖制度的主要冲突所在。笔者认为，这种实际联系标准过于严格，缺乏灵活性，既与协议管辖制度的宗旨和目的相悖，也容易导致当事人制造、挑选实际联系因素的情况。事实上，大陆司法部门也逐渐意识到实际联系原则在实践中可能过于僵化，不能够适应当事人意思自治原则的要求。最高人民法院民四庭认为，“按照现行规定，要求选择与争议有实际联系的法院管辖，这是传统的涉外民事诉讼的通行做法，为多数国家所认可，但这等于排除了中立法院的可能性。当双方当事人都对对方的法律制度不熟悉或者抱有不信任态度时，往往需要寻求一个中立的法院以求公平，这是一个国际贸易中正在兴起的潮流。协议管辖消除了管辖及实体法适用上的不确定性，不受今后当事人住所、国籍等影响管辖权联系因素的变化的影响，选择自己或双方信赖的法院或者熟悉的法律制度，这些选择显然有利于涉外民事诉讼的顺利进行”。{11}161-172

    4.关于管辖协议的效力。协议管辖作用的实现主要体现在协议管辖的效力问题上，世界各国及国际公约都对协议管辖的效力作出严格的规定。而大陆立法没有就该问题的规定，也没有相关的司法解释，在实践中必然造成适用上的混乱。大陆有必要以法律或司法解释的形式对管辖协议的排他性效力问题作出明确规定，即对于当事人约定的管辖权性质，以双方当事人明确的约定为准；当事人没有约定的，视双方所约定法院的管辖权为排他性管辖权。

    （三）适用不方便法院原则

    不方便法院原则是指对于一个法院有权管辖的案件，如在另一个法院起诉和审理能获得更加便利和公平的结果，那么法院经自由裁量后，可以停止审理或驳回此案。{12}255不方便法院原则起源于十七世纪的苏格兰，完善于十九世纪，后逐渐被国际社会所接受，目前主要为英美普通法系广泛采用。对于不方便法院原则，大陆法系立法中并未直接采用，但在司法实践中，实际已经大量地运用了该规则。如赵碧琰确认产权案。[5]最高人民法院2005年发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11条也规定了我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉。

    不方便法院原则一方面反映了法域间的协调精神，另一方面则是采用利益分析的方法实现诉讼经济和对司法资源的有效利用，在海峡两岸民商事平行诉讼问题的解决中，引入不方便法院机制，有着现实的必要性和可行性。但是，此原则的适用在很大程度上依赖于法院的自由裁量，如果不作出具体的规定，会导致法官的权利过分扩大和案件结果的不公，危害司法公正的实现。《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11条就对不方便法院原则的适用作出了限制。[6]但是该会议纪要并未规定“不方便法院”异议提出的时间，举证责任的承担等事项。而且，会议纪要毕竟不是法律或司法解释，在效力上亦有欠缺。笔者认为，可以从以下几个方面加以补充完善：

    1.“不方便法院”异议的提出时间。被告应当在答辩期内向受诉法院提出不方便法院原则的适用申请，这与管辖权异议的提出时间一致，答辩期满后，即意味着法院确定对案件享有管辖权，能有效避免不方便法院原则成为被告拖延诉讼的工具，确保法院的审理效率。

    2.举证责任的承担。对案件能否达到不方便法院原则适用的标准，依照“谁主张谁举证”的原则，应当由被告承担举证责任，即由被告举证证明受诉法院的审理给被告及法院的审理均带来不便，由替代法院审理更加便利，更加有利于保护当事人的合法权益。

    3.便利程度的衡量。在法官比较不同法院之间的便利程度的时候，可以综合考量以下因素：（1）原告选择法院的动机，是否存在故意拖延诉讼、规避法律或者给被告造成讼累的情形；（2）当事人参与诉讼的便利程度；（3）法院与争议事实的联系密切程度，可将案件与法院有实际联系的因素进行量化考虑；（4）法院通知送达、调查取证、财产保全的便利程度；（5）证人出庭作证的便利程度；（6）判决获得承认和执行的可能性。

    （四）采取受诉在先与承认预期规则相结合机制

    受诉在先原则是1968年欧共体《民商事司法管辖权和判决执行公约》规制平行诉讼所采用的基本原则，指的是相同当事人间就同一诉因在不同法域法院起诉时，首先受诉法院以外的其他法院应主动放弃管辖权，让首先受诉法院受理。受诉在先原则所确立的司法单边主义的理念对于平行诉讼问题的解决具有积极的意义。在适用受诉在先原则解决海峡两岸区际平行诉讼问题时，可以遵循如下规则：相同当事人就同一诉因在大陆和台湾地区法院提起诉讼时，由先受理法院行使管辖权，后受理法院应该依职权中止诉讼，直到先受理法院的管辖权已经确立。如果先受理法院确立了管辖权，则后受理法院应放弃管辖权。但需要注意的是，大陆是以法院的立案作为确定案件“受诉”的时间点，其标志性法律文书是法院发出的受理案件通知书。而台湾地区则是以诉讼文书送达法院作为诉讼开始的时间。这点差异直接导致两岸确定“最先受诉”法院时存在分歧，有待在今后的两岸司法交流合作中予以统一。

    受诉在先的原则避免了判决的冲突和司法资源的浪费，符合效率原则，但在保障诉讼公正性方面存在一定的缺陷，可能“使纠纷的解决机制简单地演化为一场当事人冲向法院的赛跑”。{13}227而采用承认预期规则则能弥补这一缺陷。承认预期规则是以德国为代表的大陆法系国家在规制国际平行诉讼问题上所采用的法律制度。根据该规则，如果在他法域进行的诉讼将有可能在本法域法院得到承认，则本法域法院可因此而拒绝行使管辖权或中止本法域正在进行的诉讼。《中国国际私法示范法》第54条就兼采了受诉在先和承认预期规则对平行诉讼进行规制：“除中华人民共和国缔结或参加的国际条约另有规定外，在外国法院对相同当事人之间就同一诉讼标的进行的诉讼已经做出判决或者正在进行审理的情况下，若预期该外国法院判决能够在中国法院得到承认，中华人民共和国可以不行使管辖权。但中华人民共和国受理在先，或者不行使管辖权，当事人的合法权益无法得到保护的，中华人民共和国可以对同一诉讼行使管辖权。”但承认预期规则是以对外国或他法域的判决予以承认和执行的预期为前提，而海峡两岸目前对判决的承认和执行并没有做出共同的安排，而仅仅停留在单边立法的阶段，随着两岸经贸文化交往的纵深发展，这种单边模式日益无法满足需要，有必要、也有可能效仿内地与香港、内地与澳门模式，由海峡两岸签订专门的司法协助安排，对民商事裁判和仲裁裁决相互承认和执行问题做出具体的规定。

    海峡两岸民商事平行诉讼问题的解决，不仅有助于减少司法资源的浪费，避免对当事人造成不必要的困扰，还有助于避免判决的冲突，维护两岸司法的公信与权威，更有助于促进两岸经贸交流与合作。两岸同仁应当以现行法律为基础，本着增强两岸互信互利、强化经贸文化交流、维护两岸同胞权益的精神，积极创新，敢于突破，及时总结实践经验并提出化解对策，为两岸关系的稳定发展做出应有的贡献。

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