一、简介
本文首先论述现有关于行政的三种定义,藉以指出行政在性质上与立法、司法的不同。了解三者的不同是非常重要的,因为现今人们多以为行政决策亦可用民主公投式来进行,这是不符合行政特性的。行政的三种定义方法是:一是政府制度的功能说,二是政府制度的运作程序说,三是政府制度的历史或规范发展说(historical/normative development)。本文则尝试应用赛蒙(Herbert A. Simon) 的理性决策理论加以说明。根据赛蒙的行为学说,任何活动(包括行政活动)都包括决定与执行两方面,故此,立法活动、行政活动、司法活动都可分为决定行为和执行行为两部份。行政活动则主要是履行立法活动和司法活动的二个执行行为部份:法律决定执行行为和法律判决执行行为,它受外界瞬息万变的影响最大。
从孟德斯鸠、布莱克斯通、汉弥尔顿及边沁四人有关行政的理论中,可看出行政所具有的紧急高效性、急速性、惟一性、机密性和广泛主动性;行政主导的理论定义是:“行政是立法、司法决定行为结果的执行者;行政行为要求极高的效益;行政贵于主动、机密、捷速和单一领导,在执行任务以保证公众利益不受危害时,行政部门必须持有特权以确保它们具备上述行政行为的特性;立法、司法在结构设计上不具备此等特性(紧急高效性、急速性、惟一性、机密性和广泛主动性),故此在应付危机时,立法、司法无从下手时则应由行政主导负责及采取相应行动,虽然此等行动并没有得到法律的授权。”此定义源自富兰克林。罗斯福总统的“行政特权论”。由此亦可看到要发挥行政主导的作用,立法、行政关系重在配合的必要性。
美国总统权力的不断扩张是有其国内社会发展和国家安全战略的双重需要。为了保证行政机构于处理危机时能作出快捷的响应,立法与司法都作出适度的让步,这令到到行政机构权力得以增强。美国政治从立法主导演变成现时的行政主导,究其原因有三:基于战后国际斗争的新格局;基于政府作用的加强和基于专业化、技术化、科学化的趋势。
美国学者刘易斯。亨金(Louis Henkin) 在点出美国的行政主导作用时指出:“在国内事务中,双者都是代表,但是总统常常提出建议,国会则对之处理并进行立法;然后总统执法,国会则监督并重新审查其立法。…总统提供领导以及掌握信息、专门知识、秘密、速度和效率;国会则体现人民更明智、更明确、更熟虑(更谨慎) 的长期价值和判断。”国会制定远期目标和行政活动范围,依据这些目标和范围,总统则有自由裁量权或立法建议、动议权而国会则配合立法和加以监督。这就是美国立法、行政相互制约及配合的真谛。
在美国原宪政设计中,适当采用了混合政体理论:君主体制 (行政权力) 要素体现在强有力的行政长官中;贵族体制要素 (经验与知识) 体现在参议院中;民主体制要素 (长期善意或社会共识) 则体现在众议院中。第二次世界大战以后,基于专业化、技术化、科学化的大趋势,行政部门蓄聚有大量的科学技术化、知识化、专业化的社会精英人才,反观国会则相对薄弱,这情况使行政部门同时拥有君主政体和贵族体制要素:权力和智能。这是从混合政体学说解释近代美国行政主导确立的理论。另一理论是“行政特权论”。这是富兰克林。罗斯福对总统职责和权力的看法,这与约翰。洛克关于“天赋特权” 的论述是相符的。
香港特别行政区的政治体制模式是“司法独立,行政机关与立法机关互相制衡,重在配合,又以行政为主导。”行政长官、行政机与立法机关的互相制衡关系主要体现在基本法第四十九、五十、五十二、六十四条以及第七十三条第九项。香港特别行政区行政长官、行政机关与立法权关之间的互相配合主要体现在第五十四条、五十五条、五十六条中;此等条文规定香港特别行政区行政会议的成立、性质、任务和组成使其作为行政、立法互相配合的主要机制。
香港是小区域政治,受内外因素影响而导致的不安定紧急状况和危机比大区域政治相对更多。法学家肖蔚云亦指出:“香港不是一个国家,而且面积很小,所以不宜采取类似的投不信任票的办法。这样容易造成香港特别行政区局势的动荡,不利于香港居民的生活和经济繁荣。香港特别行政区这样小的地方是经不起这样动荡的。”故此,客观上要求行政部门得决策、执行快捷,这是只有强而有力的行政主导体制才能适应的。
回归后对行政长官的行政权力制约不同于以前的总督。现今的立法会有真正完整的立法权,对行政起到一定的限制。基本法虽赋与行政长官极大的权力以保证行政主导得以实行,但如何落实则还须看执行者特别是行政长官的个人能力、魄力及对香港基本法和中外行政历史的掌握。尤其是当直选立法会议员不重视行政、立法之间的互相配合,而仅为反对而反对和以捞取选票为要务的情况下,我们可从美国富兰克林。罗斯福总统为了推行“新政”以拯救经济的危机及运用“行政特权论”进而与国会、联邦最高法院斗争一事中得到启发。当然,香港的政体设计与美国的大相径庭,美国体制讲求三权分立和制衡,但在时势的要求和强势的行政领导下,国家遂由立法主导转为行政主导,危机得以解决;其所建立庞大的行政系统成为储蓄人才精英之所,遂使美国能从容应付二次大战及其后的国际事务和经济发展且更成为世界的超级大国。这些历史事例及“行政特权论”在紧急情况下的应用能不值得我们作深入的思考吗?
二、行政定义的三种解释
何谓「行政」?历来素有三种解释说法:一是政府制度的功能说,二是政府制度的运作程序说,三是政府制度的历史或规范发展说(historical/normative development)。[3] 这三种解释方法在内容或逻辑上并无冲突,可以共存且可兼容互补。根据《政府制度的功能说》,政府的行政、立法、司法结构被安排与行政、立法、司法的三种政府功能合而为一,以功能来解说结构;也就是以执法功能来解说行政。问题是现代政府机关都并非单一功能而是多功能的;更有甚者是,认为政府行为全与法律或法规有关是错误的。这是因为在外交事务、某些经济行为、质询调查行为和以建立道德为主导的动作或计划其实都与法律或法规无关。《政府制度的运作程序说》认为每个政府部门,在它的主要特征操作行为上,都有特定的程序模式,诸如立法人员进行公开辩论和投票方式以达成集体决议等。人们可利用此等特征操作行为以区别解释政府结构。但问题是,政府的三个部门都有很多其它非主要特征操作活动的行为,在此等行为中,它们都会采用其它部门的特征操作程序模式。故此很难以特定程序区别解释政府结构。《政府制度的历史或规范发展说》则以历史演变解说行政。其认为行政制度并没有起源,原本就存在于政府的机制之中,立法与司法制度是经历史斗争逐渐自中央集权制度中分割出来。就政府这个整体而言,除立法、司法以外的就是行政。此学说实较其它二说来得真切。三种学说都有不足之处,但对了解行政、立法、司法的性质意义有莫大的裨益,亦有助明了三者的不同。
(一)政府制度的功能说
根据此说,政府的行政、立法、司法结构被安排以符合行政、立法、司法的三种政府功能,也就是将结构和功能合而为一:行政机关是执行制度;立法机关是制定制度;司法机关是审理制度。
行政、立法、司法三权功能观念在近代的发展,既长且久。初时,世人只承认有行政、立法二种功能;行政功能是执法功能,立法功能是造法功能。行政功能且更包涵有司法功能,虽则只局限于实现法院意志,作为司法权之辅助功能。直至十七世纪中叶,孟德斯鸠在其《论法的精神》中提出三权说,则认为“每一个国家有三种权力:1.立法权力;2.有关国内法事项的行政权力;3.有关民政法规事项的行政权力。依据第一种权力,国王或执政官制定临时的或永久的法律,并修正或废止已制定的法律。依据第二种权力,他们媾和或宣战,派遣或接受使节,维护公共安全,防御侵略。依据第三种权力,他们处罚犯罪或裁定私人讼争。后者可称为司法权力,而第二种权力则简称为国家的行政权力。”[4]现今孟氏这些论点已获普遍的承认,并确信政府权力由此三者组成并有明显的界限。这是因为孟氏认为“在一个自由的国家里,立法权就该由人民集体享有。人民必须通过他们的代表所组成的立法机关,来做一切他们自己所不能做的事情。…… 行政权应掌握在国王手中。因为政府的这一部门几乎时时需要急速的行动,所以由一个人管理比由几个人管理好些。反之,属于立法权力的事项由许多人处理比由一个人处理要好些。…… 司法权应由选自人民阶层的人员,依照法律规定的方式来行使,由他们组成一个法院。”[5]另外,麦氏更在书中阐述了三权分立原则,他认为一个政府机构只能掌控其中的一权;如让一个政府机构掌控二个权力则只会产生专制暴政,人民权利将不会受到保护,人民亦将因此丧失他们的自由。
根据政府制度的功能说,政府结构和功能相互结合:行政机关是执行制度;立法机关是制定制度;司法机关是审理制度。问题是现代每一个政府机构非仅只会作单一功能而已,它们可算是多元功能的。事实是,现今立法机关已不单只从事立法,它可藉制衡机制干预行政;行政机关已不再专事法律适用,它可藉授权立法制定行政法规;司法机关更常常藉解释旧例以制造新法等等。简单言之,现在已无政府机构从事单一功能一事。
更有甚者是,麦德斯鸠分类法以为政府的事务只与法则有关,然而在外交事务上,并非如此。洛克在《政府论第二篇》中则指出外交功能不受程序法、固有法和实体法之拘束。事实上,在外交事务方面,行政拥有极多的自由裁量或特权功能。另外,此等自由裁量和特权亦存在于多种经济行为中(例如1960年代美国工资和物价指针的建立)的质询和调查行为和以建立道德为主导的动作或计划(例如50年代中戴高乐企图恢复法国人的民族荣誉感,和英军自敦寇尔克撤退后丘吉尔力图振奋英人士气等措施)。此等行动是重要的,但却与法律或法规无关。因此,认为政府行动全与法律或法规有关是错误的。[6]
(二)政府制度的运作程序说
有学者以为:“机关虽至少需有三种类型,但其区别在于组合及方法,远重于其功能之特性。”[7]这是因为每个政府部门,在它的主要特征操作行为上,都有特定的程序模式来执行职责,诸如立法人员依特定的法则及有条理地参加和进行公开辩论,然后以投票方式以达成集体决议;法院虽与公开辩论无关,他们的程序却包括公开检查和详细盘问证人,收集证据,解说法理为主。因要解说法理,故此法院成员的专业要求极高,顺有特殊资格,立法人员则无此特别要求。行政人员则有大异其趣的操作模式,他们很少进行公开辩论;缺乏决策规则;不需要特殊资格;他们以文件、档案、会议记录、对话讨论、首长制及委员制的方式来处理事务。但问题是,政府的三个部门都有很多其它非主要特征操作活动的行为,在此等行为中,它们都会采用其它的程序模式。举例来说“英国议会在处理法案时,是极司法化的;而美国立法机关在弹劾政府官员时,也具有法院的功能。再以行政机关来说,虽然很少公开的举行正式辩论(不过有时仍有),却时常会用司法或准司法的模式,比如在美国的法规委员会的听证会上作证,或在英国的多种行政法庭上作证。”[8]由此观之,用不同的模式程序去解释传统的三分法是失败的亦无能说明行政活动的性质。
(三)政府制度的历史或规范发展说
在三权分立论提出之前,多数主要政治社会的主权是单一的,主权并没有被分割,铁板一块,没有制度化的对抗力量,过去的国家是完整的。统治者亦因此能凭仗手中的官僚机构及武装力量而为所欲为,人民的自由是没有保障的。16世纪后,工业革命带动资本主义兴起,新的社会经济权力中心逐渐出现,他们虽欠缺治理国家的力量,或虽愿意承认国家的合法性而又不愿接管国家的权力,他们因此希望藉主权分割以达到限制主权的目的,[9]并以此保护自己的既得利益。他们既欠缺治理国家的能力,或又不愿接管行使国家的权力,故此他们无能或不愿接管国家庞大的官僚机构和武装力量。简单来说,他们只想藉控制财权,从而迫令统治者交出主权的法律制定和法律审制部份,并由此间接控制国家使用执行力量(官僚机构和武装力量)的权力。由此观之,行政制度并没有起源,原本就存在于政府的机制之中,立法与司法制度是逐渐自中央集权制度中分割出来。就政府这个整体而言,减去立法部门与法院,所余下的就是行政机关了。或者说,除立法、司法以外的就是行政。但是,功能说与程序说已点明现今每一个政府机关均非单一功能从事者。然则立法、司法真正所司为何呢?在这里有必要作一简单阐述,否则弄不清行政的真义,更无从应用剔除法来说明立法、行政、司法真正功能的内容和性质,也就无助于寻求行政的特性,而此正是建立行政主导理论的基础。在香港,人们如能明了此等理论再配合对基本法有关条文的掌握,这对特区运作行政主导体制,特别在坚特行政、立法相互配合上,将有莫大裨益。
立法活动是指法律制定的过程,是一种促使法律、法规颁布的行为。在现代政治体系中,行政机关利用立法机关授权而进行立法活动有增无已;司法机关则利用发现法律或解释法律来进行制造新法。另外三权分立制衡学说的应用,立法活动其实并不是立法机关的惟一功能,它的大部份时间是花在监督政府上。学者华雅里(K.C. Wheare) 则认为:“这机关(立法机关) 的大部份时间,并不致力于法律的制定,它最重要的功能之一,即是批评行政机关,在某些国家中,它组识或解散政府。它讨论公众关心的重要问题。它组成一个「国家的大审讯团」(A Grand Inquest of the Nation)” [10] 学者穆勒(John Stuart Mill) 亦有相同意见:“代表制议会的一项正当的职能乃是监督与管理政府:引起大众对它的行动加以注意,迫使它对全部有任何疑问的行动作完整的解释与辩明;若有所谴责之处,则加以质难,……此外,议会还有一项职责,……乃其会成为全国的咨情委员会与意见国会(congress of opinions)。”[11]
司法活动是法律审判的过程,它是一种依特定法院模式解二造当事人纠纷的行为。这特定法院模式应包括:1. 一名独立的推事,2. 适用已存的合法常规模式,3. 履行二造对质的诉讼程序,4. 就二造当事人之主张做出法律上对、错二种裁决。[12]要注意的是,这法院模式是一种理想模式,很多司法活动都没有依足此模式来进行。历来司法活动并不单止产生判决结果而已,在审判的过程中,法官还产生了很多新法。大部份研究法学的学者都认为,很多法令或习惯法的细节都会由法院在判案时以补助和填补空白之立法手段来完成。[13]英美法系大部份的不成文法是经由法官造法而成。其理由很简单,在判案时法官必须依从先存的法律来进行,要达到此目的,他必须先发现现存的法律。然而事实是人类社会没有可能制定出一套完美无缺又能符合每一种潜在衡突的先存法律,在此先天不足而又必须产生判决书的情况下,藉法律发现而进行司法立法是不可避免的。
三、行政与立法、司法在性质上和组织上的比较
从上节可知,现代三个政府机构的功能、操作程序是多元化的,故此不能用单一的功能或特征模式来解释或描述它们。政府制度的历史或规范发展说虽较为确切,但却不能提供确切的行政构成元素,也就不能提供行政主导的论据。本文所要做的就是要寻出一套能描绘立法、行政、司法三功能的理论模式,藉此定出行政的定义和特性,从而引导出行政主导的理论和配套结构。
任何人类的活动均由决定和执行两行为组合而成。小事如步行,人们均先得做好向前,向后或其它方向的决定,才由脑部传达信息给两脚依决定而行,这就是赛蒙(Herbert A. Simon)的理性决策理论。赛蒙于1916年出生于美国威斯康星州米瓦基(Milwaukee),他是芝加哥大学的哲学博士。他在行政学方面的主要贡献,就是以行为科学的方法观点应用于行政学,开拓了行政学的领域。赛蒙更因其巨着《行政行为》(Administration Behavior)取得了1976诺贝尔经济奖。在书中,赛蒙认为:“传统的行政学只注意「执行」(executing),而忽略执行前的「决定」(deciding)。其实任何活动(包括行政动) 都包括决定与执行两方面。因此,要全面了解及解决行政问题,必须同时注重决定与执行,二者是相互关连不可分割的。…组织决定一个政策,而执行这政策的人员又要做很多决定来完成此一政策,所以执行政策只是作更细密的政策决定而已。”[14]根据此理论,立法活动、行政活动、司法活动都可分为决定行为和执行行为两部份,因为赛蒙认为任何活动都包括决定行为与执行行为两方面。所以立法活动可以分为制定法律决定行为部份和法律决定执行行为部份;司法活动包括法律审判行为部份和法律判决执行行为部份;行政活动则是履行立法活动和司法活动的二个执行行为的部份:法律决执行行为和法律判决执行行为。行政机关执行立法机关的决定是三权分立的真谛;司法判决的实施虽主要由法院自行组织,但是限于人力、物力、财力,政府(行政机关) 的配合、保障是非常重要的,这可从法国宪法授予总统保障司法权力的明确权力,及美国总统可以维护宪法,执行法律和执行联邦最高法院的裁定为由,武力镇压叛乱二事可知。[15]当然行政活动亦包含有决定行为和执行行为二个部份,它主要要作出如何履行以保证施政公正及高效率的决定,和进而执行此等行政决定。
所以立法活动、司法活动和行政活动分别是立法机关、司法机关和行政机关的主要活动。从上述可知,现代这三个机关都负有其它的功能:立法机关负有批评和监督政府的功能;[16]司法机关负有古而有之法官造法功能;[17]行政机关负有制定行政法规的功能。但从行为学观点而论,立法机关批评监督政府的活动和司法机关法官造法的活动均属决定行为,它们并不构成直接执行行为,执行此等行为仍归属于行政机关。行政机关制定行政法规的起因是它要作出某些如何履行以保证施政公正及高效率的决定,此等决定需要立法授权以保证其合法性,故此它仅是行政活动中决定行为的一种。立法、司法、行政三者的相互关系是:行政机关是立法机关和司法机关的执行者,它位处于政府体系的与社会接触的最前沿,面对社会大众;它是整个国家制度系统对外的最先接触者,受外界影响最大。然而,外界情况瞬息万变,加上有限资源制约因此追求高效率的要求下,行政活动的决定行为和执行行为因此常受外间环境所限而须作出快速、有效、主动的响应。为了保证行政机构能作出快捷的响应,立法与司法均作出适度的让步,这令到到行政机构权力得以增强。这可从美国总统和国会相对权力因应经济紧急状况和国际危机而消长的历史过程中看到;总统和国会均极受国内外形势影响而发生权力变化。每当国内、国外出现严重的国内或国际紧张局势,如发生战争或严重的经济危机时,总统的权力就大大增加。一旦形势相对稳定及进入和平时期,国会就会重夺失去的权力,使其权力相对增加或与总统的权力保持平衡。[18]
深受外界所影响因而要作出快捷主动的相应活动(决定和执行行为)就是行政与立法、司法最基本的相异之处。从这快速主动的需求又可导引出另一行政特征:行政领导的惟一性或单一性。这就是说行政机构只能有一个最高领导者。故此孟德斯鸠认为:“……行政权应掌握在国王手中。因为政府的这一部门几乎时时需要急速的行动,所以由一个人管理比由几个人管理好些。反之,属于立法权力的事项由许多人处理比由一个人处理要好些。…… 司法权应由选自人民阶层之人员,依照法律规定的方式来行使,由他们组成一个法院。”[19]亚历山大·汉弥尔顿在《联邦党人文件》第70章中讨论美国总统的惟一性中亦有相同的意见:“一个人在行动上所表现出的决断、活跃、机密和敏捷程度,远较多数人为大;人数愈多,则这些性质的程度就愈小。”[20]在这短短的句子里,他用决断、敏捷来表述决定、执行行为的快捷。从决断快到行动敏捷,汉弥尔顿认为行政部门还需要活跃性和机密性,活跃性代表了行政部门的积极性和能够行动自如,而机密性则是此等行政活动的保障令彼等不受外界所阻扰。孟德斯鸠在《论法的精神》里比较共和政体与君主政体时,亦认为“君主政体的优点在于施政的敏捷。”[21]威廉·布莱克斯通在其《英国法律诠释》中说,君主政体(这种一个人的政府)“是最有力量的政府形式”,要比“任何”民主政体……更有力量。[22]杰里米·边沁在其《政府片论》对“力量”作了这样的评述:“这种力量的功效(起码有一部分) 与服从的迅速成比例;服从的迅速,在某种程度上,与命令的果断成比例。命令是意志的一种表示,一个人的意志比许多人的意志形成得快。”[23]由孟德斯鸠、布莱克斯通及边沁三人的论述可知,要达到汉弥尔顿一个人在行动上所表现出的决断、活跃、机密和敏捷程度,他必须要有足够的力量。这力量就是能够令部下迅速服从以执行领导者的意志、命令的能力,也就是行政权力。1958年中,当时法国正面对阿尔及利亚危机和一触即发的军事政变威胁,而议会却犹豫不决而法国政府又没有任何有效运作的绝对行政权力,使政府能够积极地和行动自如地把国家从危机中挽救出来。事后,法国人痛定思痛,他们建立了第五共和国,并给予行政部门广泛的权力,保证其永远会有一种为国家而行的力量。[24]从这事件中可看出行政的应急有效性、快速性、惟一性、广泛主动权(和从此引出的机密性)的重要。附表一例述了立法机关、多成员的上诉法院、民选的行政机关和其它二个机构相互之间的比较。[25]在“是否属于多成员”、“在行动前形式上必须审议”、“以投票作决定” 三项中可看出行政机关和立法机关、法院基本差异处,亦是行政应急性、快速性、惟一性和广泛主动权的表现。行政机关之不采用“以投票作决定”,这除与行政之唯一性、机密性有关外,最重要者是行政高层的决策多属非程序化决策。在很多紧急情行下他们多采用直觉决策方法。这些情况有以下8种:1. 无先例可依;2. 高不确定性;3. 变化难以用科学方法预测;4. 有限事实;5. 事实不明确;6. 时间有限但要提出可行方案;7. 分柝性数据用途不大; 8. 在众多良好方案中必须选出一个。[26]他们凭着丰富的阅历和学识,再配以敏锐的洞察力,作出极快的决定。美国肯尼迪总统于1962年古巴飞弹危机最后关头,在手下谋臣众说纷纭中决定从土耳其撤出美国飞弹以交换前苏联从古巴撤出则是最好的例子。上述8点正好勾划出行政机关深受外界所影响但又要作出快捷响应(决定和执行行为)的状况,这就是行政与立法、司法最基本的不同。
表一 立法机关的特征与其它有正式职权的机构之比较:
四、美国行政主导的历史演变及成因
行政操作特性使其于面对外部情况时,特别在紧张危机局势如发生战争或严重的经济危机时,需要极大的自主行动权。然而它又负有执行立法、司法决定的任务,如果行政因应外部紧急状况而作的快速决定与立法、司法的决定相互冲突时。这将如何处理呢?或者如何配合呢?法院的判决与司法有关,裁定多牵涉及“一大众人的权利问题”,[27]而立法机关的决定则不同,具有政治性,且多与国防、外交、经济等政府政策有关。故此,部门冲突多发生在行政与立法之间。美国现代总统权力的不断扩张则是一系列这种冲突的结果,这可以从其立国时期的立法、行政平衡和立法主导到二战以后的行政主导的历程加以说明。美国现代总统权力或行政主导的加强是有其社会发展和冷战期间国家安全战略的双重需要。
1933年,美国富兰克林·罗斯福总统为了推行“新政”以拯救在危难中的美国经济,他于短短三个月内向国会提出了70多个法案。其中多项法案更加强了政府行政权力,这些都并非国会所愿见的。然而国会亦不得不全部通过了此等法案。1946年通过的《就业法》更把经济方面的立法建议权由国会让与总统。根据《就业法》,总统必须于“……每年1月向国会提经济咨文。经济咨文主要陈述国家的经济,并提出需要采取的经济政策建议。同时,总统还可根据需要随时向国会提交特别咨文,阐述总统要采取的其些措施。”[28]由此可见,在面对严重国内经济危机,总统利用解决问题的紧急需要,迫使国会让步使其配合行政的步履。二战后,除经济方面外,历届总统更竭力把权力扩张到其它领域,诸如杜鲁门总统利用东西二大阵营的冷战,使国防开支大幅增加,从而加强了对干预和影响经济和对外事务的权力。1936年美国最高法院法官约翰。马歇尔在“柯蒂斯对赖特”一案中判定总统“精确、全面和排它性的权力视为联邦政府在国际关系领域中唯一的机构。”[29]使到历届总统在处理对外事务中有独一无二的自由裁量权力。艾森豪威尔威尔威尔威尔在任期间,为了与苏联争夺太空优势,逐利用影响力,迫使国会拨款建立国家航空航天局(NASA) ;他更藉《国防教育法》,形成了政府、大学与工业的紧密合作互利体系。肯尼迪总统,在未经国会的同意下,开始了越南战事;1961年,发动了“猪湾事件”;1962年,他大幅增加了国防和空间技术开支的预算,总额约为全年联邦政府预算的一半。约翰逊总统利用“向贫困宣战”和建立“伟大社会”的口号,利用立法建议促使国会立法,并先后向国会提交了439立法建议,其中323项被顺利通过。在外交方面,他开创了未经国会授权而卷入战争的先例,使总统实际上拥有宣战权。尼克松总统任期间发生了“水门事件”,国会藉此及此后的一批立法夺回了小部份的权力,使总统在内政权力行面有所削弱。然而在对外事务上行政部门仍保持了相对大的领导独立性,从1973至1998年间,总统则自行作出了20多次的战争及危机处理,其中祗有1次是有遵照程序预先向国会作出报告的。[30]
由此观之,美国行政主导作用的成因及加强是基于其国内社会发展和国家安全战略的需要。国内、国外如发生战争或严重的经济危机时,总统的权力就大大增加。一旦形势相对稳定及进入和平时期,美国国会就会尝试重夺失去的权力,使其权力相对增加或与总统的权力保持平衡。然而美国政治毕竟从立法主导演变成现时的行政主导,究其原因,有如下三方面。
首先,是基于国际斗争的新格局。为了应付二战后称霸世界和六十年代后与前苏联争霸所造成的长期动荡不安的国际局面,美国需要一个权力极度集中、反应迅速灵活的权力中心。总统当然比国会更适合充当这一角色。由于这一原因,战后美国总统的权力,就一直保持超强于国会的状况。
第二,是基于政府作用的加强。二次大战以后,美国经济获得了巨大的发展,贫富不均情况却越趋严重。为了缓和国内矛盾,延缓及削弱经济危机的到来和冲击,政府大规模地干预经济和社会事务,政府所要处理的问题因此越来越多及复杂,逐导致战后美国联邦政府新的行政部门的设置和机构的大量增加。这些管理经济和社会事务的行政部门直归总统领导,并对总统负责。所以,总统在管理国家的权力由此大大优于国会。
第三,是基于专业化、技术化、科学化趋势。第二次世界大战以后,科学技术发展迅速,在自然科学的研究上更发生了多方面及重大的突破,并因此开创了新与的工业部门。对经济管理和行政管理提出新的要求和科学化。管理机构的设置和管理人员的素质,必须满足科学化、专业化和技术化的要求。这种知识化、专业化的人才,只有行政部门才能大量拥有(现在美国联邦政府的280万雇员中,95%以上在行政部门中工作),而每个会议员则大约只有15名助手,所以议员们很难对内政外交中大量专门向题发表内行的、中肯、迅速、及时和全面的意见和信息。在这方面,总统的优势是显而易见的。[31]
五、现代美国行政主导的行政与立法关系:相互制约及配合
从上述美国行政主导的历史演变及成因中可知,自1946年通过的《就业法》使美总统开始拥有经济方面的立法建议权及自1936年美国最高法院判定总统“精确、全面和排它性的权力视为联邦政府在国际关系领域中唯一的机构。”[32]以来,总统在对内和对外事务上则保持了相对大的领导独立性。因此,美国的行政主导可由总统于国内事务有立法建议权和对外交往领域有领导动议权表现出来。美国学者刘易斯。亨金(Louis Henkin)对此有以下的解释:“国会和总统都是代表性的,双者都负有责任,双者都负有说明义务。在国内事务中,双者都是代表,但是总统常常提出建议,国会则对之处理并进行立法;然后总统执法,国会则监督并重新审查其立法。在对外交往领域,……国会和总统的代表职能也不尽相同。总统领导并提出动议;国会考虑、立法并确认(或拒绝);国会还可以预测并控制,即使在对外交往方面也是如此;总统的工作是机密的,并是类分保密的(classified),国会则较为公开,公民更易于参与。”[33]也就是说,美国总统的对内和对外立法建议权是有条件的并在国会规范制约之下的,此条件就是要维护国家安全和处理社会经济危机以保证社会稳定和发展;国会藉此制定远期目标和行政活动范围,总统则有自由裁量权或立法建议、动议权而国会则配合立法和加以监督。这就是相互制约及配合的真谛,藉以解决国内外重大的危机。刘易斯·亨金(Louis Henkin)在论及美国总统与国会的角色时,有以下相同的意见:“总统提供领导以及掌握信息、专门知识、秘密、速度和效率;国会则体现人民更明智、更明确、更熟虑(更谨慎)的长期价值和判断。无论愿意与否,美国不同类型的民主代表都必须合力工作。宪政、个人权利、良好政府以及民主,都要求(无论是战时还是和平时期)一个代表所独立做出的决策应该更少些。”[34]也就是说,作为人民代表,总统及国会议员都应控制各自的决策权利以利相互合作配合。行政决策有时间急促性,它的决策可能乏缺长远性及有违人民的意愿,总统应减少独立决策以接受国会更明智、更明确、更熟虑(更谨慎)的长期价值和判断。另一方面。国会在乏缺信息、专门知识、秘密、速度和效率的执行能力下,总统提供领导。这是自本世纪30年代以来,美国基于国际斗争的新格局、基于政府作用的加强及基于专业化、技术化、科学化趋势下,由学者论述的美国行政主导体系。
六、美国行政主导的理论成因
美国行政主导得以确立的理论有以下二个:
(一)美国立宪者深受孟德斯鸠、埃德蒙。伯克、威廉。布莱克斯通、戴维。休谟等政治哲人所影响,[35]麦迪逊、汉弥尔顿、杰伊在文学、历史和哲学的学识主要来自古代,并熟悉古希腊和古罗马的著作者。[36]对古代的混合政体有深厚的认识,J.亚当斯在其长篇巨著《为美利坚合众国宪法申辩》(The Defense of the Constitutions of the Government of the United States)有很大的篇幅是论述混合政体的。[37]布莱克斯通认为民主政体最宜于制定目标,因它们有善良的意图;贵族政体最宜于创立那些用来达到预定目标的手段,因它们有经验的公民和有更多的智能;君主政体则最宜于执行这些手段,因它们最有力量。在美国原宪政设计中,君主体制要素体现在强有力的行政长官中;贵族体制要素体现在参议院中;民主体制要素则体现在众议院中。立国之初,宪法制定者均能互相尊重并分布在行政、国会中,故立法、行政得以平衡。第二次世界大战以后,基于专业化、技术化、科学化趋势,行政部门拥有大量的科学技术化、知识化、专业化的社会精英人才,反观国会则相对薄弱,这在上面已有评述。贵族体制要素因而流向行政部门,使后者同时拥有君主政体和贵族体制要素:权力和智能。这是从混合政体理论解释近代美国行政主导的成因。西方哲人及布莱克斯通的混合政体学说论述如下。
西方古代哲人诸如柏立图、亚里士多德、波里比乌斯、西塞罗、马基雅维里、孟德斯鸠、布莱克斯通等均认为政府类形有君主政体、贵族政体、民主政体及3个变种形式。当然,不同的学者有不同的定义及分类,但政体分类大致不离此六种。他们都认为三个正规政体都有其各自的优点:君主政体有最完全的力量,贵族政体有最完全的智能,民主政体有最完全的善良等;最好的政体是混合政体,也就是一种能混合这三种政体优点的政体。对此,布莱克斯通在评述英国政体时,则认为当时的英国政体就是这样的混合政体;它具有含君主政体成分(力量)的英王,含贵族政体成分(智能)的上议院和含民主政体成分(善良)的下议院。布莱克斯通对三种政体长处和缺点有这样的评述:“在民主政体中,由于制定法律的权利属于全体人民,所以,可以比在其它两种政府中更易于找到公共道德或善良的意图。民众大会在出谋划策方面常常表现得笨拙,在实施法律方面也显得软弱无力,但是,一般说来,它们所作的事情比较合理、公正,并且总是有一定程度的爱国主义或公共精神。在贵族政府中,可以找到比其它政府形式中更多的智能,因为它们是由,或者打算由最有经验的公民们组成的;但是,比起共和政体来,它们少点正直,比起君主政体来,它们少点力量。君主政体是一切政体中最有力量的,政府的一切力量都被紧密地结合在一起,并集中在君主的手里;不过,这样一来,就存在着为了眼前的或压迫的目的而去使用这种巨大力量的直接危险。”[38]因应这三种政体的长短处,布莱克斯通认为民主政体通常被设计成为最宜于以法律制定目标,因它们更易于找到公共道德或善良的意图;贵族政体最宜于创立那些用来达到预定目标的手段,因它们由最有经验的公民们组成和有更多的智能;君主政体则最宜于执行这些手段,因它们最有执行力量。[39]由此观之,由含有民主政体成分的平民院循公共道德或善良的意图制定施政目标和有力量的君主去执行的理论,是与美国学者刘易斯。亨金(Louis Henkin)所提出的由国会体现人民更明智、更明确、更熟虑(更谨慎)的长期价值和判断而由总统领导执行的论调是相同的。
(二)“行政特权论”。这是富兰克林·罗斯福对总统职责和权力的看法,十分接近约翰。洛克关于“天赋特权” 的论述。他认为,“总统有权力按照公众利益的需要采取行动,即使法律没有明文授权,有时甚至违反法律的规定”。他曾宣称:“假如国会不采取行动,或不采取充分行动,我便负起责任,我便要采取行动。” 当代美国总统还有以下一些看法:“外交政策由我决定”,“没有一个人能代替总统作决定”(杜鲁门);“总统必须懂得如何领导国会,何时要同国会协商,何时独作主张”,“有关外交政策的决定,必须由总统单独决定”(肯尼迪) ;“总统的主要责任就是领导”,而不是“说服”(尼克松)。美国总统的权势在本世纪开始扩张,特别是在30年代以后急剧膨胀,甚至一度出现所谓“帝王总统”,是有多方面的深刻原因的。[40]
七、香港特别行政区的行政主导
香港特别行政区的政治体制模式是“司法独立,行政机关与立法机关互相制衡,重在配合,又以行政为主导。” 它保留了原有的司法独立原则和行政主导作用,行政与立法二者要互相制约和相互配合,而且重在配合。行政长官、行政机与立法机关的互相制衡关系主要体现在基本法第四十九、五十、五十二、六十四条以及第七十三条第九项。从此等条文来看,行政长官有解散立法会的权力(第五十条),立法会有要求行政长官辞职权(第五十二条)。都是为了使二者能够正确地行使自己的职权,合理地进行分工,各得其所,以达到互相制衡的目的。而行政长官要行使解散权,立法机关要迫使行政长官辞职,都是很不容易,受到法律严格限制的。行政长官在行使解散权的时候要考虑到可能带来被求辞职的后果,立法会再次通过行政长官发回重议的法案或拒绝通过政府提出的财政预算案或其它重要法案的时候,还要考虑到可能带来被解散的后果。所以这种制衡制度的制定是有顾虑的,这就是希望行政长官不要轻易地行使解散权,立法会不要轻易地通过发回重议的法案或拒绝通过财政预算案。[41]
我们应该知道:在香港,司法独立是指法官在审案时,能独立思考,不受外界压力之影响,祗凭一己之良心办事和作出决定。同时,司法权既是三权之一,法官因拥有此政府权力而行使治权,法官当是治港者之一,实无异议。爱国心是良心之一,故此法官需要爱国,要维护国家利益,当属法官天职之一。
(一)行政与立法互相制约
基本法第四十九条规定行政长官有否决立法会法案之权力:“香港特别行政区行政长官如认为立法会通过的法案不符合香港特别行政区的整体利益,可在三个月内将法案发回立法会重议,立法会如以不少于全体议员三分之二多数通过原案,行政长官必顺在一个月内签署公布或按本法第五十条的规定处理。”
基本法第五十条规定行政长官有解散立法会之权力:“香港特别行政区行政长官如拒绝签署立法会再次通过的法案或立法会拒绝通过政府提出的财政预算案或其它重要法案,经协商仍不能取得一致意见,行政长官可解散立法会。行政长官在解散立法会前,须征询行政会议的意见。行政长官在其一任任期内只能解散立法会一次。” 要住意的是,与前港英体制比较,前港督有无条件解散立法局的权力。
基本法第六十四条规定行政机关对立法机关负责:“香港特别行政区政府必须遵守法律,对香港特别行政区立法会负责:执行立法会通过并已生效的法律;定期向立法会作施政报告;答复立法会议员的质询;征税和公共开支须经立法会批准。” 按“负责”二字的含意,大体类似前港英政府的“作法和包含的内容,即港督向立法局作施政报告,立法局议员可以提出质询,财政预算须立法局批准。这也是中英两国谈判时所指的”负责“的含义,…… 有人认为”负责“是指上、下级关系,或者是从属关系,即行政从属于立法,这种看法显然是不符合基本法的。”[42]与前港英体制比较,前港督是无须向前立法局负责的,可见现立法会比前立法局权力要大。
基本法第五十二条规定立法会在符合法律的条件和程序下可要求行政长官辞职:“香港特别行政区行政长官如有下列情况之一者必须辞职:1. 因二次拒绝签署立法会的法案而解散立法会,重选的立法会仍以全体议员三分之二多数通过所争议的原案,而行政长官仍拒绝签署;2. 因立法会拒绝通过财政预算案或其它重要法案而解散立法会,重选的立法会继续拒绝通过所争议的原案。”前港英政府则没有港督辞职的规定,其去留的决定权在英国政府手里。
基本法第七十三条第九项规定立法会有权弹劾行政长官:“如立法会全体议员的四分之一联合动议,指控行政长官有严重违法或渎职行为而不辞职,经立法会通过进行调查,立法会可委托终审法院首席法官负责组成独立的调查委员会,并出任主席。调查委员会负责调查,并向立法会提出报告。如该调查委员会认为有足够证据构成上述指控,立法会以全体议员三分之二多数通过,可提出弹劾案,报请中央人民政府决定。”前港英政府并没有弹劾港督的制度,这是基本法新增的。
(二)行政与立法重在互相配合
从上节可知,在民主参与的条件下,行政长官权力,相对前港督的权力而言,受到了较多的制约。然而香港特别行政区是小地区城市政治,比较美国的大区域政治,前者更难管治。对美国开国宪法制定者影响甚大的戴维。 休谟认为:“在幅员广阔的国家中建立一个共和政府虽然在一个城市中建立一个这样的政府要为困难,但这样的政府一旦建立则更易于保持稳定和统一,不易发生混乱和分裂。…… 不管人们在表述或选举时分成多少派别,同居一城的事实总是使人们容易感受到大众的力量和潮流。”[43]休谟归结为:“更大的一群民众虽然比一小群民众难以组织,但却应该更为安定。”[44]这是因为小地区群众更易受党派斗争所影响之故。这也就是说,地域越大,产生破坏社会秩序、安定的党派、利益集团的机会就越少。麦迪逊在《联邦党人文集》第10章的观点可说直接来自休谟,他在论及小共和国的弊点指出:“社会愈小,则可能出现的党派和利益集团就愈少;党派和利益集团愈少,则同一党派在各种问题上经常成为多数的可能就愈大。若是国家的范围愈小和构成多数的人数愈少,则他们就更容易协同一致来执行他们的压迫计划。范围扩大后,党派和利益集团的种类和数目就会增加;全体中的多数具有侵犯其它公民权利的共同动机的可能性就随之减小。”[45]他同时考虑到别有用心的人先利用代议制度取得参政权,然后再从事为非作歹的事的可能:“具有怪僻性格、地方偏见、或有害企图的人,可能利用阴谋、舞弊或其它方法,先取得参政权,然后出卖人民利益。”[46]此等政治领袖则在小地区范围更易制造麻烦。针对于此,美国宪法制定者指出:“党派领袖可能利用他们的影响力在本州岛岛岛内制造风潮,但他们将无力使这一风湖到其它州内。……任何其它不正当或邪恶计划的狂热情绪,较易在联邦内的部份地区内盛行一时,但要弥漫整个联邦就不会如此容易;同理,这种弊病较易发生在一个郡或一个区内,遍及整个州的可能较小。”[47]美国立宪者在制定他们的政治体制时,甚少依从某些特定的理论。在这方面他们是实用主义者,他们有丰富的从政经验,并对以前政体成功失败的因由有极深的研究。麦迪逊对“小地域政治相对更难操控” 的定性因此是正确的。
香港地小人多,信息发达,普及情况高,令到政治领袖更易利用舆论操控小地域政治,并利用民意在立法会干预行政,制衡政府立法,造成危机。证诸如1997年香港回归后,部份亲西方政客利用民生问题如新机场启用时的大混乱、禽流感杀鸡行动、政府入市以稳定金融、股市市场行动、居港权纠纷、港大民调事件、仙股事件等,无限上网地发展成为“保护民主、人权、自由之战”,使立法会演变成政治斗争而非配合施政的场所。此等情况其实早在制定基本法时已在意料之中,法学家肖蔚云曾指出:“行政机关、立法机关常处在矛盾和不协调之中,互相对立,各持已见,经常形成僵局,使行政、立法工作不能正常进行,而中央又不便于进行干预,不能妨碍特别行政区行使自治权,这种行政与立法之间的僵局一时就难以打破,矛盾一时就难以解决。这样行政机关与立法机关之间的互相配合就显得非常重要了,也只有各自从大局出发,注意相互配合,来求得问题的解决。在这种特殊事件和情况下,不但需要协调行政与立法机关之间的相互配合,而且重点应放在配合上” [48]
(三)行政立法关系与行政会议
前行政局是港督的咨询机构,对配合行政、立法关系和促进港督的施政和决策曾起过重要的作用和影响。主要原因是行政局内有立法局议员,能够将立法局的意见带到行政局,反映立法局的要求。同时,也能把行政局的意见带回立法局,反映行政局的立法要求,加强二局的沟通,港督的施政和决策藉此得到配合。1985年前,行政、立法会局议员是经由港督委任的,这使得行政与立法机关之间的相互配合,更易进行。此年后,部份立法局议员经由选举产生,但此制度一直被沿用,起到协调二局的意见和分歧的作用,从而促进了行政的主导功能。基于此原因,行政会议制度被写进基本法。
1992年,前港督彭定康将行政、立法二局议员分家,使行政局失去了作为协调立法的作用。特区成立后,经由近期二次立法会选举(1998年和2000年选举) 产生的立法会议员,部份亲西方的民主派人物,视自已为政府的反对派,他们亦不愿遵守行政会议的共同负责和守秘规则,从而无绿进入行政会。这使到行政会内的立法会成员失去了全面代表性,而作为立法会的立法协调作用因此更为相形失色。这严重影响了行政、立法相互制约,重在配合的行政主导机制。
从美国由开国之初的立法主导或平衡到现代的行政主导的成因来看,其中之一是社会精英、人才(贵族因素的智能) 大量向行政机构聚集之故。这使到国会在处理现代复杂的经济、科技、国防、外交关系方面,因缺乏人才而无从下手。从而不得不把立法建议、动议权让与行政部门。立法会议员五年一任,变动甚多且直选议员多非专业人士。故此,要加强行政、立法关系,不能单靠以前行之有效的沟通模式。行政会规模必须要扩大,每位行政会议员应有其常务机构以积聚人才,使到行政会的立法建议相对更具权威性及专业性,利用公众舆论及认受性使立法会通过立法法案及动议。另外,立法会的功能组别应该保留,使其扮演上议院角色;行政会成员可从中挑选。
香港特别行政区行政长官、行政机关与立法权关之间的互相配合主要体现在第五十四条、五十五条、五十六条中。第五十四条规定:“香港特别行政区行政会议是协助行政长官决策机构。”;第五十六条规定:“行政长官在作出重要决策、向立法会提交法案、制定附属法规和解散立法会前,须征询行政会议的意见,但人事任免、纪律制裁和紧急情况下釆取的措施除外。”;第五十五条规定:“香港特别行政区行政会议的成员由行政长官从行政机关的主要官员、立法会议员和社会人士中委任。其任免由行政长官决定。行政会议成员的任期应不超过委任他的行政长官的任期。”[49]
(四)行政立法关系与行政主导
从上面对行政性质的分析中可知,行政环境错综复杂、讯息万变、千变万化,而它又是立法、司法决定决定行为结果的执行者。由于物质的限制,行政行为要求极高的效益,所以行政贵于主动、自动和捷速,也就是亚历山大。 汉弥尔顿在《联邦党人文件》第70章中提及的“一个人在行动上所表现出的决断、活跃、机密和敏捷程度。”从美国现代的行政主导演变来看,行政权的扩大主要是源于紧急状况和国外危机;国会和司法部门不得不放弃部份权力使行政部门得以更有效率和神速地应变。上面更讨论到香港是小区域政治,受内外因素影响的不安定紧急状况或危机比大区域政治相对更多。法学家肖蔚云在论及香港基本法没有设定投不信任票的制度,藉以保证行政主导在特区行之有效时则指出:“香港不是一个国家,而且面积很小,所以不宜采取类似的投不信任票的办法。这样容易造成香港特别行政区局势的动荡,不利于香港居民的生活和经济繁荣。香港特别行政区这样小的地方是经不起这样动荡的。”[50]故此,客观上要求行政部门得决策、执行快捷,是只有强而有力的行政主导体制才能适应的。香港特别行政区的行政主导主要表现在以下三个方面。[51]
首先,在行政长官的法律地位和职权方面。基本法规定行政长官具有双重身份,他既是香港特别行政区的首长,又是香港特别行政区政府的首长,这双重身份和法律地位使他具有比较大的权大。
第二,在行政与立法的相互关系方面。基本法赋予行政长官在一定条件下有解散立法会的权力,体现了行政主导作用,但是行政长官又不像前港督那样可以无条件解散立法权关。基本法第七十四条规定:“议员根据本法规定并依照法定程序提出法律草案,凡不涉及公共开支或政治体制或政府开支者,可由立法会议员个别或联名提出。凡涉及政府政策者,在提出前必须得到行政长官的书面同意。”这对议员的提案权作了一些限制,体现了行政的主导作用。
第三,在行政会议的设置方面。细节已在上节讨论过。其目的有两点:一是使行政与立法能互相配合;二是提高行政效能,体现行政主导。行政会议是行政长官的强而有力的集体参谋,它的设置更好地加强了行政工作。
(五)落实香港特别行政区行政主导的构思:坚持基本法立法原则与原意[52]
1997年前,香港长期执行港督权力独大的体制以实行行政的主导。此体制对香港的安定繁荣确实起到很大的作用,故此被沿用至今。当然从上面对行政与立法关系的论述中可知,回归后对行政长官的行政权力制约不同于以前的总督。现今的立法会有真正完整的立法权,对行政起到一定的限制。且立法会直选议员逐渐增多,其中一些亲西方的民主派议员更以政府反对派自居而不欲进入行政会议。这大大防碍了立法与行政的沟通和立法协调,亦损害了二会的配合和行政主导的机制。由此观之,法律虽赋与行政长官极大的权力以保证行政主导得以实行,但如何落实则还须看行政长官的个人能力及对香港基本法立法原则及原意的坚持。这包括坚持立法会无权投不信任票、坚持立法会无权提出第七十四条所规限的法案及其修正案、坚持立法会主要党派接受委派立会议员参与行政会议并遵守其议事规则等。此等坚持不但可起到教育和宣传基本法立法原则及原意的作用以建立基本法传统价值观和文化,政府更可藉此建立依基本法施政的权威,而这正是现今特区政府所缺乏的。故此在新选举制度影响下要主导施政,行政必须能主导舆论,而要主导舆论,其必须能主导建立教育的基本法价值观。
这种坚持亦可以从美国富兰克林。罗斯福总统为了推行“新政” ,以拯救经济危机及运用“特权论”进而与国会、联邦最高法院争夺主导权所显示的斗志中得到启发和借镜。行政机关在公众利益受到危损或在严重危机时,如何行使行政特权并藉此建立行政权威是值得我们深思熟虑的。在此等紧急的情况下,行政部门不采取行动是不道德的,而洛克则指出在建立以道德为主导的动作或计划中,行政部门有此自由裁量和特权。当年罗斯福是以对抗的手段来使用此等自由裁量和特权,以常理而言,是不可取的。特区政府在基本法框架内、在合乎立法原则与原意或在国务院、全国人大授权的情况下,建立行使自由裁量和特权机制以促进行政、立法相互配合是应该值得考虑的。
八、结论
现今的立法会有真正完整的立法权,对行政起到一定的限制。且立法会直选议员逐渐增多,其中一些亲西方的民主派议员更以政府反对派自居而不欲进入行政会议。这大大防碍了行政会议和立法会的沟通和立法协调,损害了立法与行政的配合和行政主导的机制。
作者跟萧蔚云教授学习《香港基本法》的时,就提过应该把《香港基本法》的原则一清二白的说出来。几年前,作者在澳门发表过一篇文章,题为:“推广香港基本法应重点宣传其政制设计原则”,[53]要重点宣传《香港基本法》背后的原则,如一国两制方针、社会各界别之均衡参与、行政主导、授权原则。香港的行政主导体制重点在行政、立法互相制约配合而“重在配合”的精神。这些原则、精神应该老早就被写出来,对公众说得清清楚楚。作者有一个深刻的个人经验,在学美国宪法的时候,发现美国人从小学、中学、大学里都是教授几个基本原则,如天赋人权、人人生而平等、分权、授权等等,不停地教给学生这些东西。当然,大学里面讲的还有一些重要的案例。先小人后君子,当此“重在配合”之立法原意,深入民心后,若有人在立法会闹事,如拉布行为阻挠法案通过,特首则可应用第48条第二款,运用“行政特权论”,“自由裁量权”,以立法会未能配合立法而越过立会而直接运用行政命令手段,将法案强行实施。
在政府施政方面,我们怎样去管理呢?怎样把《香港基本法》落实好?终归来说就是几句话,现在的情况是,《香港基本法》给香港特区政府许多权力,但是特区政府不敢用,就是怕民主派的人上街游行。多件立法,因为有游行,又退回来了,给人家的感觉就是,民主派的人吵吵闹闹的就可以把行政主导打断,这就是因为特区政府不敢用《香港基本法》给予的权。
那为什么不敢用呢?这也是中央政府有问题。为什么呢?有权它不用。一个是不用,一个是不敢用。就好像2001年庄丰源案,本来就是判错的,中央政府应该跳出来说你判错了,但是中央政府没有这样做,就开了一个不好的头。为什么可以让下位法解释上位法?又怎么可以用普通法原则解释基本法?基本法是上位法,是基本法律,根据中国大陆的法律制度层次,香港其他本地法律包括普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,只相当于中国大陆较大之市的地方性法规和行政规章,香港法院怎么能用下位法解释上位法?另一个问题是,怎么可以用西方那一套来解释根据我们中国立法传统立的法?此实如用西方命名方法去诠解中国人之姓名。就以袁富强姓名为例,袁是姓而名是富强,如硬要套用西方命名习惯,则袁富强姓强而非袁,岂非荒谬,此理实简单易明不过。
现在为什么香港可以搞得这样乱。不是学者研究得不透,而是我们中央政府有些人有权不用,特区政府有权不敢用,就是这样简单。作者有二个身份,一个是学者,萧蔚云教授的学生,《香港基本法》学者,另外一个是研究孙子兵法的专家,研究怎样去服务管理我们的国家,研究怎样去不战而屈人之兵。学者研究了很多很透彻,然而所提意见,理论多好,如果政府有权不用和有权不敢用,此等努力终属白费无用。
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