修改后刑诉法第268条规定，“司法机关根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”由此，正式确立了少年刑事司法程序中的社会调查制度。随着刑诉法实施近一年，社会调查制度在实践运行中的效果与问题同步显现，本文尝试从理论分析与实证分析结合的角度，厘清社会调查制度的未来发展方向，并作出具体的制度设计。

    一、未成年人刑事案件社会调查制度的引入和立法

    刑事案件社会调查制度，在国外被称为“量刑引入社会评价”、“人格调查制度”、“量刑前调查报告制度”。在美国、英国、法国、德国、日本等国的少年司法相关法律法规中均有强制性规定。如日本1948年《少年法》第9条规定，家庭裁判所考虑对该少年应当审判时，应对案件进行调查，在调查时，务必调查少年、监护人或者有关人员的人格、经历、素质、环境，特别要有效地运用少年鉴别所提供的关于医学、心理学、教育学、社会学以及其他专门知识的鉴定意见。联合国《少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》）第16条也规定所有案件除涉及轻微违法行为的案件外，在主管当局作出判决前的最后处理之前，应对少年生活的背景和环境或犯罪的条件进行适当的调查，以便主管当局对案件作出明智的判决。在我国，社会调查制度，其核心内涵应是人格调查，蕴涵人格调查的社会调查结论理应是法官判断未成年被告人人身危险性的重要参考因素。因此，很多学者将社会调查报告称为品格证据，并将之引入未成年人刑事案件量刑程序。如有学者认为，“未成年人刑事案件社会调查制度，即在办理未成年人案件的过程中，在调查案件所涉的犯罪事实的同时，由专门机构对被告人的个人情况、家庭环境、犯罪背景等进行专门调查分析，并对其人身危险性进行系统评估，其后形成比较系统的社会调查报告并将其提交法院，供法院在量刑时予以参考的制度。”

    长期以来，在我国的刑事诉讼程序中未成年人刑事案件社会调查制度一直没有得到明确规定。2001年，最高法《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定，“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”这条规定可以视作我国未成年人刑事案件社会调查制度的制度雏形。2006年，高检院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第16条第3款对检察机关在未成年人案件审查起诉阶段进行社会调查进行了规定。2010年，中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高法、高检院、公安部、司法部、共青团中央联合发布《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》（以下简称六机关《意见》）对社会调查制度进行了系统规定，提出“办理未成年人刑事案件，应当结合对未成年犯罪嫌疑人背景情况的社会调查，注意听取未成年人本人、法定代理人、辩护人、被害人等有关人员的意见。”“社会调查由未成年犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地或居住地的司法行政机关社区矫正工作部门负责。司法行政机关社区矫正工作部门可联合相关部门开展社会调查，或委托共青团组织以及其他社会组织协助调查。……对因犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明，无法进行社会调查的，社会调查机关应当作出书面说明。”

    2012年修改后刑诉法第268条规定，司法机关根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。由此，之前由司法解释确立的未成年人刑事案件“应当”进行社会调查，被正式立法明确的“可以”进行社会调查所取代。但是问题是社会调查到底是强制性适用还是选择性适用？

    二、我国社会调查制度运行状况分析

    2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，全国各级公安机关、检察院、法院为迎接新法实施，纷纷展开实践探索。社会调查制度的实践运行至今已经超过一年。修改后刑诉法正式实施后，很多刑诉法学者有针对性地展开实证研究，评估新法中具体制度的实施效果，关于未成年人刑事案件诉讼程序的实证数据较为丰富，可供分析。

    （一）调查主体

    目前，调查主体呈现多元化，有三种模式：司法机关自主调查、行政机关辅助调查、依托社会力量进行调查。

    1．司法机关自主调查

    司法机关自主调查模式中，调查主体主要为公安机关、检察院、法院。此种调查模式主要根据案件所处的不同诉讼阶段进行主体划分。

    侦查阶段，一般由公安机关负责调查。实践中，公安机关难以抽出更多警力进行社会调查。2012年11月，苏州公安机关才首次将开展社会调查的时间前移到案件的侦查阶段，而苏州是在全国率先从侦查阶段就开展社会调查工作的地区。而早在20世纪80年代末，许多地区的法院就已经对未成年人刑事案件社会调查制度进行了积极探索。例如，1988年上海市长宁区法院制定了《未成年人刑事审判工作细则（试行）》，对社会调查的内容、范围等作出了规定。

    2．行政机关、社会组织辅助调查

    行政机关、社会组织作为调查主体还可以细分为多种形式，包括司法行政机关（司法局）、社区矫正中心、社区居委会、共青团委、关心下一代工作委员会、法律援助中心等。例如，云南省依托关工委、社区矫正中心等机构进行调查。自2007年以来，云南有49个中基层法院试行开展社会调查工作。沾益县人民法院专门从妇联、关工委、教师、社区等部门及社团组织选聘了12名“社会调查员”，专门从事社会调查工作；该院还专门制定了《社会调查员制度实施办法》、《社会调查员考核办法》、《社会调查员奖惩办法》，规范社会调查制度。2012年12月昆明市中级人民法院审理一起9名学生合伙将一小伙殴打致死的故意伤害案。法庭审理时，对由司法局社区矫正工作人员作出的9份社会调查报告进行了质证。类似案例还有很多，公安、司法机关借助这些司法行政机关或具有行政属性的社会组织进行辅助调查。但是，由司法局、社区矫正中心等调查主体进行社会调查，主体中立性不足。由于关工委、社区矫正中心的行政机构属性，调查过程容易从“平等交流”变为“居高临下”，被害人、被告人很大程度上都会对调查主体及其调查结果存在一定排斥心理；调查员也容易受到同为公权力行使者的侦查人员、司法人员影响，预设一定的价值判断，进而会影响到调查报告的客观性、准确性。

    3．依托社会力量进行调查

    上海、北京等地区依托专业社工进行社会调查，有利于确保调查主体的中立性、客观性，实践效果良好。例如，2003年上海市开始“政府购买社会服务”试点，2004年社工服务全面推行，建立了覆盖全市的社工站（点）。上海市检察机关未检部门以此为契机，尝试依托社工站建立社会观护体系，对涉罪未成年人落实帮教。司法社工同时肩负起社会调查主体的功能。例如，2013年上海虹口区凉城司法所收到虹口区检察院的两份未成年人的审前调查委托书，对被告人王某、赵某的成长轨迹、家庭环境、再犯可能性、是否具有适用非监禁刑的帮教条件等情况进行调查评估。该所司法社工立即联系其家人和所在社区居委会、社区民警，通过走访、谈话，完成对未成年被告人的矫正环境的评估报告。但是我国很多城市没有社工，这一调查主体模式目前在全国并不具有普适性。就长远看来，司法社工中立性较强，更适宜进行平等、客观、公正的社会调查，应当进一步予以推广。目前我国很多大学都设有社会工作系，该系学生具备心理学、社会学、法学等多重知识背景，适宜担任社会调查员。广泛建立司法社工作为社会调查主体的中立性调查机构，也可以为社工系学生创造就业机会。

    （二）调查内容

    根据修改后刑诉法第268条，未成年人刑事案件社会调查报告的内容应当包括被涉罪未成年人的成长经历、犯罪原因、监护教育等三方面情况。那么，除此之外，社会调查报告还应当包括哪些方面的内容？

    如前文述及的最高法《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条、高检院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第16条第3款、六机关《意见》等，对社会调查制度进行了系统规定。

    笔者认为，调查内容的确立必须立足于恢复性司法理论，凡是有利于判断未成年犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性、社会危险性，有利于未成年犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间矛盾化解，有利于未成年人接受帮教矫治、复归社会的相关信息，都应当进行收集，即遵循全面调查原则。具体而言，可以包括未成年人的性格特点、家庭情况、社会关系、成长经历、监护条件、涉嫌犯罪前后的表现等。因此，司法解释只需要确定调查报告中必不可少的内容要素，而没有必要穷尽所有内容要素。在实践中，调查内容应当是多多益善，尽可能全面收集、调查。

    在全面调查的同时，需要针对特定信息进行重点调查。确定重点调查项目时，需结合未成年人的具体涉案情况，根据涉嫌的罪名、量刑等情况具体分析，制定社会调查方案。社会调查的目的不仅是为了量刑出具参考，而且要为后续的具体处遇措施提供参考。例如，涉罪未成年人在本地没有固定居所或者失学、失业，一旦作出不起诉决定，后续帮教矫治活动无法保证顺利开展，那么这些相关的调查信息就为检察官是否做出附条件不起诉提供了重要参考。

    此外，社会调查要与心理评估相结合。心理上的评估和矫治，对于被监禁的吸毒成瘾、狂暴的、患精神病的未成年人是极为重要的。例如上海市闵行区检察院出台《切实保障诉讼参与人合法权益，维护司法公正的规定》，规定在审查起诉时，对有明显心理偏差迹象的未成年人或对犯罪情节轻微，依法不需要被判处刑罚的未成年人，应当进行心理测试。心理测试报告与社会调查报告等一并移送法院，作为量刑参考。

    同时，调查内容与调查主体亟待同步配合。立案后，如果由第三方中立性机构（如司法社工）进行社会调查，不断丰富调查内容，不但不受诉讼期限限制，而且可以将调查内容随时通报办案机关，无论案件处于哪个诉讼环节，第三方机构的调查报告具有客观性、连续性，办案机关可以随时参考。

    （三）调查方式

    未成年人刑事案件社会调查报告的立法理念与具体内容决定了调查方式的选择。

    首先，作为案件处理的重要参考，社会调查报告必须具有客观性与准确性，这对调查方式提出了明确要求——调查方式必须是客观、公开进行的。社会调查报告可应用于附条件不起诉、量刑程序中，检察官、法官可以参考报告内容对未成年人作出从轻、减轻、免除处罚。实践中，社会调查报告具有“准证据”属性，因此必须以特定方式“固定证据”，更要经得起“质证”。笔者认为，调查主体需由两名以上调查员组成，采用录音、录像或书面方式记录调查内容，并就信息真实性承担一定保证义务。

    其次，社会调查报告为了促进涉罪未成年人复归社会，因此调查方式不宜干扰涉罪未成年人的日常生活、造成其社会关系层面的困扰。具体而言，调查主体应穿便装进行调查，不宜穿警服、制服，以免形成标签化效应；调查主体应为未成年人的涉案情况保守秘密，不得泄露与案件有关的信息；调查主体应尽可能选择间接方式进行调查，不宜表明刑事案件社会调查的性质；调查主体应与受访者（如未成年人的老师、亲戚、朋友、邻居等）应当共同签订保密协议，防止泄露未成年人的相关隐私信息。

    最后，社会调查报告是处理未成年人刑事案件的重要参考，有利于司法机关综合掌握涉罪未成年人的品格、家庭、再犯可能性等信息。因此涉罪未成年人无权拒绝启动调查，但涉罪未成年人及其法定代理人、辩护人有权申请启动调查。从属性上看，社会调查制度更像是涉罪未成年人的一项诉讼义务而非诉讼权利，因此不能主张放弃。

    （四）调查报告的效力

    社会调查报告属于“品格证据”。然而，对于社会调查报告是否需要法庭质证，仍存在一定争议。社会调查报告的内容与未成年人涉嫌实施犯罪并无直接联系，主要用于对涉罪未成年人的教育感化挽救工作。如果在社会调查过程中，调查人员收集到与案件事实有直接联系的证据材料，应当作为案件证据提交办案机关，不宜在社会调查报告中展示。

    有观点认为，社会调查报告与证实犯罪有直接关系的，应当在庭审中进行质证。这一观点实际上混淆了刑事证据与社会调查报告的界限。此外，与美国少年司法制度比较可知，我国的未成年人刑事案件社会调查制度并非对应美国普通刑事程序中的社会调查制度，而对应其未成年人法院裁决与安置程序中的安置前调查制度。

    笔者认为，我国的未成年人刑事案件社会调查报告主要应当用作量刑参考或附条件不起诉参考。而在社会调查过程中收集到的与定罪、量刑直接相关的证据材料，应当单独抽离出去作为证据提交办案机关，不宜纳入社会调查报告之中。因此，没有必要将社会调查报告上升为证据地位。

    未成年人的品格处于变化阶段。庭上质证会导致公开未成年人的品格要素和部分隐私，固化未成年人可能还会变化的品格要素，不利于未成年人的未来发展。

    三、选择性适用社会调查制度及其机制设计

    我国未成年人刑事案件社会调查制度存在的主体多元、调查内容不明确、调查方式不规范、调查报告效力存疑等问题，既需要立法机关进一步完善社会调查制度相关规定，赋予该制度更强的操作性，又需要各职能机关共同出台规范性文件，构建适合现阶段国情的社会调查制度选择性适用机制。通过选择性适用机制的构建可以提高社会调查制度实施的实效，并兼顾司法成本与效益。

    （一）社会调查制度选择性适用的理论基础

    构建社会调查制度的选择性适用机制，并不意味着社会调查可做可不做，而是要看办理案件是否需要。即对符合特定标准的案件必须进行调查，对不符合特定标准的案件可以不予调查。这也是相当于司法分流的一种措施。

    笔者认为，此处的特定标准需兼顾未成年人利益保护原则与社会利益保护原则。少年司法理念在国外也并非是一成不变地追求保护原则。20世纪80年代以来，美国未成年人刑事司法制度从追求“矫治”转向追求“惩罚”，美国所有的州都建立了“移交成人法院审判制度”。对于一部分涉嫌严重暴力犯罪的未成年人，公众普遍认为未成年人法院的矫治导向无疑会导致对犯罪行为人的纵容，因而无法保障公共安全并保护被害人的利益。基于特定标准的司法分流有效调和了未成年人利益与社会利益之间的矛盾，使二者得到兼顾。

    我国少年司法制度中仅具有修改后刑诉法新增的未成年人特别程序，并没有独立于刑法之外的未成年人刑事实体法。因此，我国的未成年人司法分流主要在刑事诉讼程序中完成，公安机关的不予立案、检察机关的附条件不起诉、审判机关的判处缓刑等（判决）决定，都可以视为某种意义上的司法分流。而作出上述（判决）决定，或者说不作出上述（判决）决定，都需要社会调查报告作为参考。因此，社会调查报告的效率直接影响司法分流的效率。为了使我国的未成年人司法分流更加公平高效，有必要构建标准清晰而具有可操作性的社会调查制度，进而强化司法分流程序。

    （二）社会调查制度选择性适用的实践基础

    我国对于未成年人的刑事处遇奉行非刑罚化原则，但是矫治的及时性同样不容忽视。如果对未成年人案件办理时限过长，有可能使未成年人滋生某种侥幸心理，不利于矫治工作开展。

    司法实践中，社会调查的现状是，公安机关案件压力大，很难抽出人力从事社会调查；检察机关的办案期限短，没有时间深入调查；审判机关居中裁判，参与调查有可能影响其裁判的客观中立性。此外，修改后刑诉法实施以来，公检法三机关都在积极探索社会调查，分诉讼阶段的调查无疑存在重复调查的问题，致使司法资源浪费，诉讼效率受到影响。为了提高效率，有观点认为应仅对未成年人不起诉案件进行社会调查，而对于起诉案件不进行社会调查。借助第三方机构进行社会调查，可以有效避免重复调查问题，但是会面临调查费用、调查权限、隐私保密等问题。

    总的看来，社会调查制度实践探索仍停留在初级阶段，缺乏有机统一的设计。就各地探索的发展趋势共性而言，借助第三方机构开展调查已经成为主流选择。构建社会调查选择性适用机制，可以将办案专业化与调查社会化有机结合起来，实现稳定的司法分流，并且为我国未来少年刑事实体法的出台进行制度铺垫。

    （三）社会调查制度选择性适用的机制设计

    笔者建议构建以涉嫌罪名、犯罪情节、预测刑期、刑事和解、涉案年龄等标准综合考量的社会调查启动标准，只要满足下列其中一项标准，则必须启动调查。

    1．罪名标准。未成年人涉嫌罪名应限定于非暴力犯罪，对于未成年人暴力犯罪、特别是严重暴力犯罪，原则上不启动社会调查，直接进入审判程序，遵循刑法、刑诉法对于未成年人的一般从宽原则。

    一方面，暴力犯罪的社会危害性较大，被害人往往期待司法机关对被告人判处实刑。实践中，即使对未成年人做了社会调查报告，也难以作出不起诉决定或判缓刑，否则易引发缠诉、上访等风险。因此，从诉讼效益角度出发，对该类犯罪的未成年人不做社会调查报告，根据证据进行裁判，适用从轻、减轻处罚一般原则即可；另一方面，不妨借鉴美国的“移交成人法院审判制度”。

    2．情节标准。涉罪未成年人的犯罪情节应限定于情节较轻，危害不大或具有坦白、自首、立功等从轻、减轻或免除处罚的情节。即使未成年人实施了暴力犯罪，但犯罪情节较轻或具有坦白、自首、立功情节，证明其教育矫治的可能性较高，应当启动调查。

    把握情节标准应注意以下几方面：涉罪未成年人的行为没有刑法明文规定的加重情节的，应当启动调查；其行为符合刑法明文规定的从轻、减轻或免除处罚情节的，应当启动调查。需注意的是，刑法分则条款的罪状叙述多为个人单独犯罪，而未成年人在共同犯罪中即使存在加重情节，但是只要其处于从犯地位，也属于应当从轻、减轻或免除处罚的情节，应当开启社会调查。

    3．刑期标准。涉罪未成年人的预测刑期应当限定于五年有期徒刑以下刑罚。五年以下的标准既与犯罪记录封存制度有效衔接，也使得启动标准更具有操作性。即未成年人不具有坦白、自首、立功等情节，同时实施了暴力犯罪，但是预测刑期在五年以下的，也应当启动调查。

    当然，设定五年的标准仅仅是为了与犯罪记录封存制度进行衔接，并未有特别的法律依据。

    4．和解标准。涉罪未成年人与被害人达成和解，证明其具有真诚悔罪态度，应当启动调查。修改后刑诉法第277条规定，特定范围的公诉案件，“犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。”因此，即使涉罪未成年人并未主动承认错误、赔礼道歉，但其监护人通过积极赔偿损失的方式取得被害人谅解，达成和解的，也应当开启调查。在这种情况下，社会调查报告也应当对其悔罪态度予以客观记录。

    5．年龄标准。涉案年龄在14周岁至16周岁之间的应当启动调查。此年龄阶段未成年人辩控能力较差，思想尚未定型，接受教育矫治的可能性更高，进行社会调查有利于后续帮教矫治工作开展。

    值得注意的是，不满14周岁的未成年人犯罪，不负刑事责任的，如果由政府进行收容教养，是否应当进行社会调查？笔者认为，为了贯彻对未成年人的“三非”处遇（非犯罪化、非刑罚化、非监禁化），收容教养以及任何具有限制人身自由性质的教育矫治措施，都应当同步开展社会调查作为参考，以便于随时变更措施，帮助未成年人复归社会。

    6．反向标准。社会调查肯定会对被调查人的名誉、隐私造成影响，因此，对未成年人的社会调查应围绕无罪推定原则明确禁止开展社会调查的反向标准。即当未成年人刑事案件存在证据不足、案件存疑的情况时，严禁开展社会调查。社会调查的前提是对涉嫌犯罪的未成年人进行调查，暗含“应负刑事责任”的认定。如果证据不足，未成年人属于无罪，此时启动调查等于是“有罪推定”，更有可能给未成年人打上“罪犯”的标签，违反了基本的刑事法律原则。

    上述标准仅是针对公检法三机关而言，实践中，涉罪未成年人的辩护律师也经常主动进行社会调查，将调查报告提交法庭作为量刑参考。对于律师进行社会调查的，只需对报告的中立性、客观性、真实性进行核实，无需专门规定其开启调查的标准。律师的该行为属于辩护权的范畴之内，与公检法三机关的社会调查职能性质不同。毋庸置疑，在未来成熟的司法社工进行社会调查制度建立完善之后，律师自然会退出调查，交由更为专业的调查主体进行调查。

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