向侵权人课加责任，因果关系必不可少。在作为的侵权情形下，侵权行为与损害结果之间的因果关系较易理解，学界的相关研究也较多；然而，在不作为情形下的因果关系则略显复杂，为一般思维所难以厘清，缺少细致专门的探讨，学者们对不作为侵权的研究主要集中于作为义务与责任承担方面，而对于因果关系的分析却略显单薄。故本文欲对此展开探析，以期有益于司法实践对不作为侵权责任的认定，在理论上亦可抛砖引玉。

    一、不作为因果关系判定的特殊性

    （一）以作为义务存在为前提

    不作为因果关系的特殊性表现在原因的特殊性上，该原因并非是通常的作为行为，而是不作为。正如德国学者所言，不作为侵权的因果关系具有其特殊之处，要像刑法中那样处理，首先要确立是否存在作为义务。[1]英美法学者也持相同观点，在积极作为引致损害的情形下，法院通常无须关注合理注意的普通义务的存在与否或内容为何。然而当行为人的作用仅是没有救助他人或者是没有参与到保护他人免受来自第三人或者其他事件的危险的过程时，法院需要详细地审视义务的问题。[2]可见，一般而言，不作为者无须对他人的损害后果承担责任，只有承担作为义务的不作为才可能成为归责的合理依据。因此，特定的作为义务圈定了责任主体的范围，在不作为侵权的因果关系中占有极其重要的地位。

    （二）阻果型因果关系

    在作为侵权的因果关系中，引发损害后果的原因直接来自于作为行为本身，但在不作为侵权的因果关系中，造成损害后果的直接原因往往不是不作为，而是其他人的作为或当事人自身的原因。因而在因果关系上体现为不作为是否可阻止或防范损害结果的发生，即阻果型因果关系。所谓阻果型因果关系是指引致损害后果的直接原因力并非是不作为，而是其他行为或事件，但作为义务承担者的作为可以破坏这种关系链，阻止或防范损害后果的产生，不作为则可以巩固或增强此等关系链，促成损害后果的发生或扩大。作为因果关系与不作为因果关系在此点上的区别最典型地体现为条件说运用的差异。条件说是指通过考察如果没有被告的行为，原告是否还会遭受损失来判明两者之间是否存在因果联系。[3]在作为侵权中，其采用的是“若无A，则无B”的因果关系测试规则。将之运用于不作为侵权，则表现为倘若没有义务人的不作为（亦即义务人尽了合理的积极注意义务，采取了适当的防范与保护措施），损害后果就不会发生，此时义务人未履行作为义务的行为与损害结果的发生之间存在因果关系。总之，不作为因果关系判断的另一特殊之处在于分析依作为义务而实施的行为是否可能阻碍结果的发生。[4]

    不作为因果关系依引发损害后果的直接原因力的不同可分为以下三种：（1）不作为与受害人自身的原因结合在一起导致损害后果发生的因果关系；（2）不作为与自然力结合在一起导致损害后果发生的因果关系；（3）不作为与第三人的作为结合在一起导致损害后果发生的因果关系。

    不作为因果关系从防止损害结果发生的角度说，可以归结为两类，一类是行为人若履行作为义务可以有效防止损害结果的发生，则无可置疑，其不作为与损害结果发生之间存在因果关系。笔者称之为阻果有效型因果关系。另一类是阻果可能型因果关系，即行为人即使履行作为义务亦不能有效防止损害结果的发生，此时不作为与损害后果之间的因果关系应如何认定，理论界与司法界颇存疑问。故本文以阻果可能型因果关系为侧重点，从上述三种类型角度对不作为因果关系展开辨析。

    二、不作为与受害人自身原因结合时因果关系之判定

    倘若受害人自身原因本会导致损害结果发生，适逢作为义务人的不作为结合于其中，于损害结果实际发生之情形下，作为义务人则可主张即使无其不作为，损害结果也必然发生，其不作为不是损害发生的原因，受害人应对其自身原因引致的后果承担责任。这一主张似可立足，但司法者深感不妥，若认定不作为者不承担责任，势必会纵容此等不作为，则作为义务之课加形同虚设。传统的因果关系理论难以应对这一难题，比例因果关系理论便应运而生，为此类难题的解决提供了破解路径。

    比例因果关系理论源于对在侵权赔偿中占主导地位的“全赔或全不赔”传统原则的不满。[5]在比例因果关系理论下，因果关系依据被告行为发生损害的可能性认定，亦即传统的“全有或全无”的因果关系理论已不再适用，仅依据因果关系可能性比例判断因果关系，并相应于该比例计算被告应赔偿之数额。[6]也就是说，依据被告的侵权行为已造成原告的全部损害或者部分损害或者未来将会造成损害的因果关系的可能性，就原告遭受的全部损害或者部分损害或者可能遭受的损害，要求被告承担侵权责任。[7]这种认定因果关系及相应的课加责任的方式是相当有创新性的。[8]此因果关系认定规则已为世界许多国家或团体所认可，例如，欧洲侵权法小组草拟的《欧洲侵权法原则》第3:103条“选择性原因”第2款规定，在存在多数受害人但不能确定某一特定受害人的损害是否由某一活动造成时，尽管该活动可能未造成全部受害人的损害，亦应按照该活动给某一特定受害人造成损害的可能性之比例，将之认定为受害人遭受损害的全部原因。《欧洲侵权法原则》第3:106条“受害人支配领域内的不确定原因”规定，受害人应在其自身支配领域内的活动、事件或其他情况造成损害的可能性范围内承受相应的损失。[9]奥地利损害赔偿法草案第1294条规定，存在多个可能造成损害发生的原因，依据归责事由的程度、因果关系的盖然性，由可能引发该损害的数人按比例承担损害赔偿责任。[10]

    比例因果关系理论在认定不作为与受害人自身原因结合时因果关系中的运用，可以以司法实践中争议颇大的医疗不作为侵权为例加以阐析。在因医师的不作为（漏诊、未及时救治、未配备急救设备等）型诊疗过失导致患者错过了最佳的治疗时机，患者家属要求医师承担赔偿责任时，医师常以患者的死亡是由患者自身的原因造成为由拒绝承担责任。医师的不作为与患者的损害之间是否存在因果关系？应当采用怎样的判断标准？笔者以一实例详细分析。2008年6月24日，邓树明因身体不适被送至胜利石油管理局滨海医院急诊室，该院诊断为“下壁心梗”，当日下午邓树明在该院死亡。东营市医学会医疗事故鉴定书认为：（1）医院诊疗行为违反急诊科、心血管内科诊疗常规；（2）医院关于邓树明“急性下壁心肌梗死”的诊断正确；（3）综合当时客观资料，考虑患者死亡系因急性下壁心肌梗死引起心源性猝死所致；（4）医疗诊疗行为有以下过失：其一，院前急救不规范，医院院前急救未采取任何措施，基本的血压、心肺听诊等检查亦未做；其二，转运不规范，未配备必要的急救设备；其三，急诊科救治不规范：患者入急诊室后，心电图已明确显示病情，医院未采取任何措施，甚至连基本的吸氧、建立静脉通道等治疗措施亦未实施，并且在患者入院后心电活动极不稳定的情况下未采取就地抢救，即盲目转入病房，加重了患者心肌缺血；其四，病房抢救措施不得力；其五，综合客观资料分析，考虑该患者急性下壁心肌梗死发病急，进展快，即使早期积极干预，病死率亦较高，故医疗机构基于诊疗过失对患者死亡后果应负次要责任。[11]

    这是一起典型的医疗不作为行为引发的损害赔偿纠纷。当前我国司法实践中在处理类似问题时所采用的方法是：“先判断某个行为或事实是不是造成损害的原因，考察某个原因造成损害发生的可能性，是否会超过50%的概率；或采用经验法则判断，是不是在一般情况下，同样的环境为同样的行为，一般都会发生同样的结果；或者根据一个‘合理人’的标准，在为行为时，是否能够预见到行为的后果，如果一个合理人通常能预见，就有相当因果关系。”[12]在确定存在因果关系后，“确定医疗过失行为属于直接原因还是间接原因、主要原因还是次要原因、强势原因还是弱势原因；最后，对诸种原因力对于损害发生所起的作用力进行分析，确定医疗过失行为的具体原因力。”[13]据此法官通常有两种对立的观点，一种观点认为，若患者自身的疾病是导致死亡的最主要原因，即使医院不存在过失，也无法避免损害结果的旋即发生，则医院不应承担责任；另一种观点则认为，毕竟医院的不作为与患者的死亡存在一定的关联，可作为患者死亡的次要原因，应给予患者一定的赔偿。

    法院在审理前述案件时则倾向于后者，法院认为公民的生命健康权依法应予保护。被告诊疗行为上的过失是造成邓树明死亡的次要原因，为此，对给原告造成的损失依法应当承担相应的民事赔偿责任。该患者有急性下壁心肌梗死疾病，即使早期积极干预，病死率亦较高，因此，应减轻被告的责任。[14]虽然法院认定医院没有尽到应有的积极诊疗义务，但在认定因果关系与确定责任时仅以“次要原因”、“承担相应民事赔偿”、“减轻责任”此类模糊用语对因果关系予以认定，对赔偿责任予以大概的确定。

    如此分析方法存在以下缺陷与矛盾。首先，对于患者生存几率低于50%的案件，患者可能无法获得任何赔偿；其次，所谓的次要、强势等标准过于含糊其辞，缺乏明确、可操作的依据；最后，既然只有超过50%的概率方可认定因果关系，则低于50%概率的原因已被排除于因果关系之外，何来将其作为次要原因而分担部分责任？申言之，根据传统的因果关系规则即“全赔或全不赔”规则，原告只能通过证明被告的过失更可能导致最后的结果来获得赔偿。倘若原告能对此因果关系加以证明，则原告可以获得其损失的赔偿。依此，如果患者有51%的生存几率，被告的过失诊断或治疗使这一机会丧失，患者因被告过失致死的损失将获得赔偿。然而，倘若患者只有49%的生存几率，被告的过失诊断或治疗使这一机会丧失，则原告无法获得任何的赔偿。只要在医师存在过失行为之前，原告的生存几率小于平均数，从逻辑上说，原告不可能证明被告的过失行为是其死亡的必然原因，从而无法获得任何赔偿。所以当患者的生存几率低于50%时，患者无法从医师或医院那里获得任何救济，无论过失是多么的罪大恶极。[15]而且法院所采用的“次要原因”、“承担相应民事赔偿”、“减轻责任”的判断方法，因缺乏明确的判断标准与计算依据，显得过于主观，一则赋予法官过大的自由裁量权，二则与传统的因果关系认定规则存在冲突。摆脱这一困境的出路是采用比例因果关系理论。

    “全赔或全不赔”规则对于侵权法基本诉求的保障是不充分的，不能保证因丧失处于更好境地的机会而使遭受实际损害的受害人获得公平赔偿，不能满足“公平地分配人类损害的费用和风险”的基本目的，也不能阻止医疗过失行为，因为它使许多医疗行为免于承担责任，而无法提供恰当的动因以保证患者所获得的治疗与照顾的水平不低于“这一领域专家通常应有的注意与谨慎标准”。[16]因此，比例因果关系规则对于医疗不作为侵权中因果关系的认定尤显重要，在复杂的医疗损害赔偿案件中，存在着许多因果关系不明的侵权，加之医生的不作为因素，因果关系的判定尤显棘手，比例因果关系规则的适用可化解医疗不作为侵权中因果关系判断之难题。该规则在医疗领域的运用体现为：在原告证明被告行为具有过失且该过失行为具有发生不良医疗结果之实质危险性，该危险程度可得确定时，原告在其丧失机会的范围内得以获得比例部分之赔偿。[17]故在适用这一理论时，须确定医生的诊疗过失与患者最终的损害后果之间存在因果关系可能性的一定比例。

    就前述案件而言，急性下壁心肌梗死属常见病，存活率的确定并不复杂，只要原告能证明因被告的不作为过失实际上剥夺了患者的生存机会，即能够证明原存活概率与医生过失诊疗后的存活概率之别，则可认定被告行为与原告损害后果之间存在一定比例的因果关系。在责任的承担上，则可以根据这一因果关系可能性比例来计算损害赔偿的数额。具言之，可以通过以下的方法来计算赔偿：先计算出患者所遭受的所有损失，再计算出患者原生存几率和因医师过失而导致的剩余的生存几率，得出这两个几率的差额，最后将所有损失的赔偿乘以这个几率差，就是丧失机会所应得到的赔偿额。[18]采此方法，既可以用有说明力的因果关系认定方法与规范的损害赔偿计算方式为受害人提供合理的赔偿救济，又可以避免给医师课加过重责任，让受害人承担在其支配领域下由自身原因所造成的损失，在兼顾医患双方权益保护的基础上，合理地保护患者的合法权益，有效地促使医师认真履行职责，同时亦可为司法审判提供较为确定的衡量与判断依据，促进司法审判的统一，维护司法之尊严。

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