(一)建立法官适用刑法的个案解释机制

目前我国刑法解释面临多方面的困境，单靠头痛医头、脚痛医脚的治疗对策，只能治标而不能治本，根本无法彻底摆脱困境。因此，改革和完善我国刑法解释体制已成为当务之急。而改革的根本出路在于：取消现行刑法解释中的立法解释和司法解释，确立法官适用刑法的个案解释机制。

正如前文所分析，解释刑法是司法权的应有之义，立法机关解释刑法，是立法权对司法权的侵犯，不利于刑法社会保护功能和人权保障功能的实现。在理论层面上，全国人大常委会不应该解释刑法；在实践层面上，全国人大常委会也无暇解释刑法，并且刑法实践也不需要全国人大常委会解释刑法。因此，笔者建议取消全国人大常委会解释法律的权力。在现行司法解释体制中，解释法律是一种至高无上的权力已被赋予最高司法机关。

从前文分析中不难看出，由最高司法机关解释刑法，不但违宪，而且带有明显立法特征的司法解释往往具有很强的抽象性，同样会陷入成文法固有缺陷的泥淖，以至于司法实践中常常需要对“司法解释”进行再解释。更何况，最高司法机关通过颁布数量庞大的司法解释对刑事案件的审理进行着看不见的干预，法官所享有的司法权———对个案的自由裁量权受到了最大限度的约束，同时也弱化了法官的责任感，抑制了法官的主观能动性，最终阻碍了法官素质的提高。因此，只有从根本上废除现有刑法司法解释体制，将刑法解释权授予具体承办案件的法官，才是走出刑法解释困境的根本出路。

当代中国的现状是，在司法领域看不到对法官主观性的承认和鼓励，看到的都是培养法官机械操作的司法解释模式的运行。然而，在司法实践中，法官面对具体的个案事实进行法律判决时，时常会发现无论怎样细密的法律，在白纸黑字的法律规则与复杂多样的现实案件之间并不存在精确的对应关系。要弥合刑法规范与社会现实之间的差距，就离不开法官主观能动性的发挥，离不开法官对刑法的解释。这是一个能动的过程，这一过程就是将抽象的带有共性或普遍性的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项的过程，即法律与事实结合的过程。这种结合是要通过法官作为为中介的，作为中介的法官不仅仅起着引导法律与案件事实对号入座的作用，事实上完全对号入座的情形是不存在的。法官在引导法律与事实结合的时候，其行为的意义和作用包含了十分丰富的内容，诸如法官对法律的理解，对事实的认识，对公正的追求等。这个能动的过程里体现了一个法官的刑法理念、人生经历、专业知识水平和智慧。换句话说，法官解释刑法、适用刑法的水平是法官学识、素质、人生观的综合体现，法官正是通过在个案中解释、适用刑法来实现社会正义，实现自己对公正的追求。在这个过程中，法官要灵活适用刑法，找到法与情，个人利益与社会利益的最佳结合点，排除一般规则适用于特定案件可能产生的非正义，以此来避免法律的僵化，提高刑事司法效率。刑法解释的最终目的，是使刑法准确地适用于个案，而这一重大使命只有法官才能最后完成。

法官解释刑法的必要性还在于，“由于刑法作为成文法，不可避免地具有不周延性，而为了保持刑法的权威性和公信力，又要保证其内容的相对稳定性，这样我们就要面对如何使相对稳定的刑法在已经变化发展了的社会关系面前体现出公平和正义的价值，为其注入新的生命力。这一任务当仁不让地落在了承载法律‘天平’的法官身上。”要使既定的刑法能适应待决案件中不断出现的新情况、新问题，就需要法官及时对刑法作出适当的解释。若靠有权机关颁布有权解释来解决新情况、新问题，往往会出现刑法解释滞后、案件不能及时处理、刑罚的及时性原则难以实现，司法效率不高等弊端。最关键的是，一味依赖有权解释办案会弱化法官的责任感与进取心，不利于法官素质的提高。

无论人们是否承认法官对刑法的个案解释权，它都是客观存在的，不含有法官对法律进行个案解释的判决几乎是不存在的。正如菲利所言：“如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完善也不要紧。”由于法律是通过法官的诠释来实现其使命的，因此，法院的基本职能决定了刑法解释的应然主体是法官个人，而不是其他机关及个人。在当代大多数西方国家，法律解释就是法官对法律的解释，这是明白无误的。在英、美等国，立法部门制定的规则只有经过法官的解释和运用才能真正被吸收进法律制度里面，如果某一事项没有判例时，法学家们便认为关于这一事项没有法律，即使对这一事项可能有某些立法规定。在大陆法系国家，尽管曾经出现过否认、禁止法官对法律的解释，但对法官解释法律的行为最终还是予以承认。法律解释是与司法裁判过程中的法律适用相联系的一项活动，它附属于裁判权，是裁判者适用法律的一个基本前提，有权裁判，就有权解释。可是在我国，情况刚好相反，法官是裁判者，拥有裁判权，但法官没有解释权，这是极不合理的。刑法的生命始于法官在审理案件过程中对刑法的解释，因此，由法官解释刑法是合理的逻辑选择。

从历史上看，法官解释刑法的权力与罪刑法定原则的产生与变迁有着密切的联系。刑事古典学派秉承古典自然法理念，确立了绝对的罪刑法定原则，否定法官解释法律的权力。如孟德斯鸠认为，法官判案应当以法律的文字为依据，否则在一个有关公民的财产、荣誉或生命的案件中，就可能对法律做出有害该公民的解释了。19世纪末期，刑事实证学派对绝对罪刑法定原则进行了抨击，主张扩大法官的自由裁量权。菲利指出，在刑法中，将法令适用到具体案件中去不是或不应像在民法中那样，仅仅是一个法律的和抽象的逻辑问题，它必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于一个活生生的人。因为法官不能把自己与环境和社会生活割裂开来，成为一个在一定程度上有些机械的法律工具。罪刑法定原则由绝对向相对的转变，为法官解释刑法提供了契机，承认和赋予法官在刑法适用中的解释权并不违反罪刑法定原则。

从西方国家的经验来看，法官行使刑法个案解释权并不必然出现随意解释法律的后果，其法治的内涵中并没有绝对排斥人的因素。英美法系国家的通说是，成文法规不会自行解释，其含义是由法官来宣布的，正是法官所宣布的含义而不是其他含义才使得它们作为法律而强加于社会。有学者曾比喻：“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯”。离开法官对刑法的个案解释，刑法只不过是一张废纸。只允许立法机关或其授权的最高司法机关解释刑法，实际上是对法律帝国的王侯———法官的刑法解释权的剥夺。在我国，体系庞大、内容细密的立法解释和司法解释严格约束了法官适用刑法时对刑法的理解，法官本身享有的刑法解释权在现行刑法解释体制的夹缝中没有正常发挥的空间。笔者认为，产生这些问题的根本原因在于刑法解释的体制不合理，应取消国家立法机关和最高司法机关的刑法解释权，还法官适用刑法的个案解释权，建立法官适用刑法的个案解释机制。

此外，法官释法与法官素质的提高实际上是一种互动的关系，承认法官具有刑法解释权会促使法官提高自身素质，而法官素质的提高又会影响到法官解释刑法的质量。因此，只有建立法官适用刑法个案解释机制，才是走出现行刑法解释困境的根本出路。

(二)完善制约机制，保障法官个案解释权的正确行使

建立法官个案解释机制虽然可以较好地避免当前刑法解释体制中的弊端，但是，法官在刑事案件审判中自由裁量权的扩大，又会使许多人担心法官的价值判断和主观意识介入到刑法适用中，会导致司法的混乱。客观地讲，这种担心的存在是不无道理的。在我国目前的司法环境下，权力的制约和监督机制还不够完善，法官素质又普遍不高，赋予法官刑法解释权确实冒着权力被滥用的风险。我们必须承受赋予法官刑法解释权带来的消极后果，然而更多的是要看到法官行使刑法解释权的积极意义。任何权力都存在被滥用的可能性，但我们不能因为这种可能性的存在而因噎废食，关键的问题是要完善监督制约机制来保证法官刑法解释权的正确行使，防止权力的滥用。

1.提高法官整体素质，保证法官释法质量

目前，我国法官整体素质较低，法官专业化、精英化程度不高，而法官的专业素质直接决定法官个案解释的质量，因此，提高法官的专业素质，是法官正确行使刑法个案解释权的保障。我国现行法官队伍中专业素质不高、业务能力不强的现象十分严重。在一些法院，尤其是基层法院，相当比例的法官没有受过正规的专业训练。这种现象对于一个努力建立法治社会的国家来说，是应该坚决制止的。令人欣慰的是，现在我国在把好法官队伍的“入口关”上已经取得长足的进步，一年一度的全国性“司法考试”是人们进入法官队伍必过的一道门槛，有了这道门槛，就可以把那些理论功底不厚、专业知识不全的人挡在了法官队伍之外，这对提高法官队伍的整体素质而言是一项非常有效的制度。同时，对那些没有受过系统专业训练，但因各种历史原因而进入法官队伍的法官，要进行全面清理，对其中有实践经验、有培养前途的法官，可以通过进修、 举办各种形式的培训班等途径，加强对法官专业素质与业务能力的培训；对那些专业素质差、专业能力低、无培养前途的法官，应果断清出法官队伍。在现有法官队伍中，通过鼓励和培养法官注重专业知识的积累和办案经验的总结，营造法官之间相互交流和学习的氛围。

总之，每一位法官都要树立职业的神圣感、敬畏感，恪守职业道德，提高业务素质，以建立自己良好的社会声望，展示自己的人格魅力，通过自己的工作，在一个个具体案件的审理中，对刑法做出公正的解释，从而赢得公众的信任和社会的肯定，并增强民众对司法公正的信心。

2.强调裁判理由的说理性，增强法官释法的透明度

在我国目前的司法实践中，裁判理由虽然是作为判决的构成要素，但往往只有三段论式的形式推理，而缺乏包含价值判断内容的实质推理。法官制作判决书并不重视对判决理由的说明，所有的刑事判决书只是列明犯罪事实和引用的刑法条文，对于案件事实与法条之间有着怎样的联系，以及为何要作出这样的判决并不作相应的阐述，判决书完全成为一种公式化、格式化的文书。裁判理由是判决的灵魂，是将规则、事实与判决结果有机联系在一起的纽带。判决的权威，不在于判决结果由国家强制力做后盾，而在于论理的透彻和逻辑的不可抗拒，使结论合乎自然道理、合乎正常期待、合乎法律要求。判决理由的说明不仅仅只是一个法条的引用问题，法官必须运用其自身的刑法理论知识，将抽象的刑法条文加入自己的理解判断之后，结合案件事实，对判决结论展开深入剖析，阐明之所以作出如此判决的理由。接受公开监督的判决理由，既是判决合法性的证明，也使判决更具有说服力、更具有可信性，司法公正的效果会更加明显；同时，强调判决的说理性可以有效地制约法官在行使刑法个案解释权时过度发挥，防止法官的任意性。总之，通过强调判决书的说理性，将法官对刑法的解释书面化，这样既使社会公众更容易接受和理解判决结果，又能增强法官释法的公开性、透明性，监督法官解释权的正确行使。

3.建立刑事判例制度，指导法官正确释法

判例法是英美法系国家的主要法律渊源，最早出现于13世纪的英国，其基本原理是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据。判例法是一种法律渊源，并不等于判例，但判例法这种法律渊源最终又是通过判例这个载体来体现的。在两大法系相互融合的过程中，大陆法系国家也认识到作为判例法载体的判例所具有的前例对后例的约束力或说服力的价值所在，因此，大陆法系国家在继续完善成文法的同时，出于对判决的一致性、合理性等方面的考虑，也非常重视判例的作用，如日本刑法学者大塚仁指出：“与采用判例法主义的英美法不同，在以成文法主义为原则的我国，判例不能成为法源。只是，判例作为法院对刑法的有权解释，它明确了刑法的意义，事实上对将来的裁判具有很强的约束了，从这个观点来看，不能否定它具有准法源的意义。”我国深受大陆法系国家的影响，虽然没有确立相应的判例制度，但是也重视判例对司法实践的指导作用。最高人民法院从1985年起，通过《最高人民法院公报》公布了一部分典型的案例，并在最后声明：该判决“可供各级人民法院借鉴”。近年来《最高人民法院公报》登载的一些在全国范围内有重大影响的大案、要案的判决书也加了编者按，因此，最高人民法院公布的部分案例“带有判例的性质”。只是由于在法律上并没有明确规定这些案例的性质，而这些案例又既不属于司法解释，也不是法律，更不能被引用，因此，它对各级法院的影响极为有限。虽然这些案例经最高人民法院审判委员会讨论通过，具有权威性，但由于它没有法律效力，许多法官漠视它的存在。因此，最高人民法院应进一步加强案例选编工作，肯定入选的案例作为判例的法律地位，增强其在刑事审判中的制约作用。有学者指出,“最高人民法院制发的刑法判例，应尽可能多地具有司法解释的功能，以便更有效地协调全国的司法工作，强化执法的平衡。”笔者非常赞同上述观点，通过确立最高人民法院公布的案例的判例性质，强调它们对审判实践的制约功能，从而指导法官正确解释刑法。

4 加大监督力度，防范法官任意释法

法官释法并非完全自由发挥，向后它受到法律规范的制约，向前它受到案件事实的引导。如何既充分发挥法官的司法能动性，又限制其恣意的人性弱点，是每个国家在法治进程中必须思考的问题。加强对法官个案解释权的限制和监督势在必行。

首先，加强内部监督。法院系统内部应加强对法官个案解释权的自我约束、自我监督。法官每年作出的刑法个案解释的质量是年度法官考核的重要标准，是执行法官奖惩制度的重要依据。对业务素质高、职业道德过硬、制作出高质量个案解释的法官，特别是其个案解释入选最高人民法院选编的案例的法官，应予以奖励；对业务能力差，思想作风不端正、作出有违公平、正义的个案解释的法官，特别是对徇私舞弊、滥用职权作出违法个案解释的法官予以惩罚。这种奖惩分明的机制有助于增强法官的责任心，提高法官个案解释的水平。

其次，强化外部监督。在外部监督中，检察机关对法官释法的监督作用是至关重要的。法官对刑法所作的个案解释如果不符合罪刑法定原则，有违公平正义的法治精神，不利于刑法社会保护功能和人权保障功能的实现，这样的个案解释可以成为检察院抗诉的直接依据。由于法官作出的个案解释是伴随着判决书一并产生的，因此，因检察院抗诉或者按照审判监督程序对原判进行改判的，原个案解释自然无效。此外，2008年8月26日，九届全国人大常委会第29次会议首次审议了《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法(草案) 》，这一法案通过后，各级人民代表大会对司法机关和法官实施职务监督将获得更加充分的法律依据，并在内容和形式上使人大的监督达到空前的深度和广度。

当法官的个案解释行为居于法院系统本身、检察官、人大代表、当事人、广大民众乃至媒体的众目睽睽之下时，法官的个案解释权将受到全方位、立体式的监督，法官任意释法的空间将极为有限。

也许有人认为，取消刑法立法解释与司法解释，而由法官解释刑法，这不符合我国目前的司法环境，会带来很多负面效应，这只是一种理想状态而已。笔者认为，任何一项制度的改革都要付出一定的代价，刑法解释机制的改革同样如此。如果一味强调我国司法环境不好，法官素质低下，从而不敢迈出改革的步伐，那么法官就永远得不到锻炼的机会，法官的素质就永远得不到提高，司法环境就永远得不到改善，刑法解释也永远走不出困境。

文章来源：http://www.chinalawinfo.com/LawOnline/ArticleFullText.aspx