身份犯之共犯同其他共同犯罪一样也可能发生认识错误，但其诸如因果关系的错误、对象错误等问题，一般遵循认识错误和共犯错误的基本原理进行处理即可，其中比较特殊的是因身份认识所引起的法律错误和事实错误，特别是在混合身份共犯中的身份认识错误，则有待特别探讨的必要，本文拟对这一特殊认识错误问题进行全面梳理和探讨，以求教于诸位方家同仁。

　　一、身份认识错误的前提

　　在共犯的身份认识错误中，身份是否需要被行为人认识是问题探讨的前提，假如行为人不需要认识身份，则无所谓因身份而发生的认识错误。对此，我国刑法理论历来都是在犯罪主体是否为犯罪故意的认识内容的问题中进行讨论。肯定说认为犯罪主体属于犯罪故意认识内容，不仅刑事责任年龄应当成为事实性的认识内容，特殊身份也应当是事实性认识的内容，若行为人认为自己不具有该特殊身份，就表明行为人认为自己的行为不是法律规制的对象，不构成犯罪。如果行为人对自己身份的误解是不可避免的，就不能要求其承担相应的刑事责任。否定说则认为犯罪主体不是犯罪故意的认识内容，刑事责任年龄属于承担刑事责任的前提，不管行为人是否认识，认识是否正确，都不影响他对犯罪客观事实的认识。特殊身份也不是犯罪故意的认识内容，行为人对自己行为是否具有社会危害性的认识不取决于其对自己特殊身份认识与否。将特殊身份作为犯罪故意的认识内容，会导致如果行为人认为自己不具有特殊身份，就不能要求其承担相应的刑事责任，实际上也是主张基于合理理由缺乏对自己行为的刑事违法性的人不应追究刑事责任，因而不能成立。

　　在大陆法系刑法理论中，一般认为特定身份是行为人必须认识的内容，主体的身份是违法性的基础因而是构成要件要素，故意的成立要求认识到行为的主体。日本学者大谷实认为，犯罪事实包括符合客观构成要件的事实和符合主观构成要件的事实，故意、过失、目的犯中的“目的”以及惯犯的“惯犯性”本来就是行为人内心的要素，不应当再次作为认识的对象，因而认识的事实一般来说限于符合客观的构成要件要素的事实，行为主体、行为对象、行为自身、行为结果、因果关系等作为符合客观构成要件要素的事实，行为人原则上都必须认识，否则就没有故意(故意的罪刑法定原则机能)。笔者认为，大陆法系刑法理论对身份是否是认识内容不存在多大争议与其犯罪成立体系有很大程度的关系。如果采用构成要件符合性、违法性和有责性的阶层递进的犯罪成立体系，行为的主体以及其特定身份都是构成要件的内容，而故意则属于责任的内容，根据构成要件对故意的规制机能，特定身份等构成要件要素当然是行为人所应认识的内容。即使现在有的学说将故意视为构成要件要素，但是如前面大谷实所讲的，由于特定身份属于客观要件要素，故意的内容除了行为人内心的要素之外，对包括身份在内所有客观要件要素一般都应当认识。但是在我国平面四要件的犯罪成立体系中，身份属于主体要件的内容，故作为主观要件的故意除了认识到犯罪客观方面要件之外，对犯罪主体要件的内容是否需要认识就容易产生争议。

　　根据“没有责任就没有刑罚”的责任主义原理，行为人的责任是对其进行非难的基础。现代刑法对责任的理解，已经不再是具有责任能力行为人具有故意、过失时就可以追究其刑事责任的心理责任论。根据规范责任论对行为人进行责任非难，除了行为人具有故意、过失之外，还必须从法律规范的关系上进行把握，即非难行为人的前提在于行为人同时具有责任能力、故意或过失和期待可能性之外，行为人还必须具有违法性意识。根据我国刑法规定，犯罪故意是指认识到自己的行为会发生危害社会的结果并对这种结果的追求或者放任，因而，行为人成立故意要求行为人必须认识到行为的社会危害性。但是，这并不意味着成立犯罪故意不需要违法性意识，这是因为，行为人对社会危害性的认识是与其对违法性的认识是相统一的，当行为人认识到自己行为的社会危害性却予以追求或者放任，就反映出行为人积极侵害法益的规范背反态度，故一旦认识到行为的社会危害性，那么也就意味着其同时认识到了行为的违法性。

　　身份犯的本质是法益侵害，刑法将身份犯的主体限于有特定身份的行为人，意味着不具有身份的行为人就不可能成立身份犯，其行为就不可能对身份犯所保护的法益造成侵害或者威胁。如果行为人对身份没有认识，也就意味着行为人根本没有认识到其行为对身份犯保护法益的侵害性(即社会危害性)，同时也就表明其对行为的违法性没有认识，因而就失去了对行为人进行非难的前提。因此，笔者认为肯定说是妥当的，在身份犯罪中，行为人成立犯罪应当要求其对特定身份有所认识，如果认为行为人对身份不需要认识，则有违责任主义之虞。

　　我国刑法理论对故意的认识内容是否包括特定身份的争论，往往只立足于单独犯。从单独犯的角度来看，对身份认识的事实错误一般不可能发生，如男子不可能误认自己是女性，国家机关工作人员也不可能误认自己不是国家机关工作人员，至于法律错误，如后文所述一般也不允许其存在可以免责的例外，故无论是肯定说还是否定说，对单独犯的处理一般没有差异。然而在身份犯之共犯的场合，肯定说和否定说孰优孰劣则立刻体现出来。通说认为，共同犯罪的故意与单独犯的故意内容没有实质性差异，而仅在于其是“共同”的，所以，如果认为在单独犯中不要求行为人必须对身份具有认识，那么必然也会得出共同犯罪中的行为人也不需要对身份具有认识的结论。进而言之，身份犯之共犯中对身份的认识错误也就没有探讨的必要。但是，这就与大多数学者常常针对共犯中的身份认识错误进行探讨的理论现实相矛盾，而且也难以理解为何大多数学者会普遍认可无身份者在没有认识到有身份犯者的身份而与之共同犯罪的，无身份者阻却身份犯的故意而仅在一般犯罪的范围内与有身份者构成共同犯罪，因为如果否定行为人需要对身份的认识，无论如何是不可能得出这种结论的。

　　二、共犯中身份认识的法律错误

　　“法律错误不阻却故意但应允许例外”是世界各国处理法律错误的基本原则。在身份犯之共犯中，如果行为人因身份而发生法律错误的，毫无疑问应当根据这一原则进行处理。例如，社会人员甲与某公司中国家工作人员乙共谋利用乙的职务便利共同侵吞公司财产，两人算计着将来即使出了问题也就是追究职务侵占罪的刑事责任而已，便最终下决心实施了侵吞财产的犯罪行为，甲、乙这种对法律的错误认识，丝毫没有影响他们的行为性质和危害程度，因而应当作为贪污罪的共同犯罪追究刑事责任。又如，联防队员甲和警察乙共同采用暴力逼取证人证言，甲由于误认为自己没有警察身份就不会与乙共同构成刑讯逼供罪从而特别卖力，最终导致了证人精神失常的严重后果，这是无身份者在身份犯之共犯中最经常出现的法律错误，由于无身份者对其行为法律性质的误解，对他应当与有身份者构成身份犯之共犯的法律后果丝毫没有影响，故甲应当与乙一起承担刑讯逼供罪共同犯罪的刑事责任。

　　虽然法律错误和事实错误在概念上的区别是明确的，但是由于构成要件中含有规范的构成要件要素，所以二者在事实上的区分却不一定是清晰的。身份本身作为作为一种行为人所具有的客观要素，一般来说行为人对身份的认识错误特别是对他人身份的认识错误大多都是事实的错误，如唆使貌似男性实为女性的人实施强奸、误认为对方不是国家工作人员而与之共同实施盗窃等等，但是也有些情况下对其的认识错误也有可能导致法律错误。由于“事实错误阻却故意，而法律错误不阻却故意但允许例外”，所以在具体案件中区分对身份的认识错误究竟是事实的错误还是法律的错误具有相当重要的意义。例如，甲为某村的村书记，该村集体的一大片土地将变更土地性质并交由某房地产公司进行开发，甲代表村民与房地产公司协商土地征用补偿费用问题，其妻以不捞白不捞的理由极力唆使其从中牟利，甲、乙及其亲属朋友均认为甲只是一名村里选出来的书记而不是什么国家任命的官员，万一将来出了事大不了将款项退还村民即可，于是甲遂截留了一部分土地款项中饱私囊，后因个别知情的村民举报而东窗事发。在本案中，甲清楚的知道自己是村支书，但是他并不知道根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理时，应当属于刑法第九十三条第二款所规定的“其他依照法律从事公务的人员”，所以导致了他对自己是否具有贪污罪主体身份的认识错误。那么，此时甲所发生的认识错误应当是法律错误还是事实错误？

　　日本学者山中敬一将从事实的错误到法律的错误大致分为：自然的物理的事实的错误、社会意义的错误、规范的事实的错误、规范的评价的错误和法的概念的错误。至于如何区分这些情形是法律错误还是事实错误，刑法理论上存在不同见解。大体上的通说认为应当根据行为人是对事实产生错误认识还是对规范的评价产生认识错误来区分二者。阻却故意的事实的错误包括了构成要件事实、违法性阻却事由的事实前提的事实的错误；而不阻却故意的法律错误则包括规范的评价的错误与法的概念的错误；至于规范的事实的错误，既有可能是事实错误，也有可能是法律错误，应当根据其是对前提事实的认识错误还是对规范评价的认识错误来进行区分。笔者认为，身份虽然作为一种客观要素，如果对行为人来说只是一种自然事实，如男女性别、性病患者等等，对其的认识错误一般应作为事实错误处理；但如果对于“国家工作人员”等需要法的解释的身份，则应当根据是对前提事实的错误还是对规范评价的错误来区分事实错误和法律错误。对于前述案例中的村书记甲及其妻子乙，他们同社会上的大多数人一样，都是直观地认为贪污罪的主体是指国家机关工作人员或国有企业工作人员等“当官的”，但事实上刑法以及相关立法解释对其内涵进行了扩张，即贪污罪的主体还包括受国家机关、国有单位委托管理、经营国有财产的人员以及协助人民政府从事行政管理的基层组织人员等。由于甲和乙对甲具有从事协助行政管理的基层组织人员的前提事实是清楚的，只是对刑法规范将这种身份也评价为国家工作人员发生了认识错误，所以这种错误是对规范评价的认识错误，故应当属于法律错误，因而不能阻却其故意而应当成立贪污罪的共同犯罪。

　　此外，笔者还认为，对这种类似于“是否属于国家工作人员”等身份状况的法律错误不应当允许例外。虽然法律错误的例外不能作过于严格的解释，以免返回到“法的不知有害”的权威刑法思想，但是，对于具有这种身份的行为人，如前述案例的村支书甲，他作为协助人民政府从事行政管理的基层管理人员，完全具有认识违法性的现实可能性和对行为的法的性质进行考量的契机，而且其所从事的工作性质也期待其必须审慎地合乎法律地进行活动，何况甲也认识到其实施的行为会导致侵害村民的合法利益，因而，这种法律错误不仅完全是可以回避的，而且也可以防止行为人以不知法律规定为借口而逃避刑事责任。

　　三、共犯中身份认识的事实错误

　　1.共同实行犯的错误。如前所述，身份是决定身份犯罪成立与否的犯罪构成要素，行为人对身份的认识错误导致身份犯犯罪故意的阻却，而仅成立其他普通罪名，故在纯正身份犯之共犯的共同实行犯中，由身份认识引起的事实错误一般发生在不同构成要件之间，例如社会人员甲邀约刚认识的乙共同对某国有企业实施盗窃，不料乙恰好是该企业的财务人员，随后甲和乙潜入进入该企业的财务室，乙将自己保管的保险柜中的现金取出交给甲后逃离现场，甲一直不知道乙的真实身份而误认为是乙手段高超所以能够如此顺利，像这种发生在不同构成要件之间的共同实行犯的错误，其处理在理论上主要存在法定符合说与抽象符合说之间的对立。

　　法定符合说认为原则上应当阻却故意或者仅成立故意未遂，但如果构成要件不同的犯罪是同质的，则应当在重合的范围内成立轻罪的既遂。抽象符合说则认为故意犯的既遂，应当是在行为人认识的事实和现实发生的构成要件事实相一致的范围内成立，该说抽象地把握所有构成要件的区别，认为抽象的事实错误，至少可以在与轻罪的关联上认定故意犯的成立。例如，甲、乙共同举枪射杀害草丛中的丙，但实际上草丛中只是丙的一条狗而已，法定符合说认为甲乙都无罪，而抽象符合说认为此时的甲和乙是毁坏财物罪的既遂的共同正犯。法定符合说是日本刑法理论的通说，因为“抽象的符合说是近代学派的主张，关于犯罪的成立，有无视构成要件所具有的定型意义、陷入奔放性判断之嫌。以构成要件理论为基础时，法定的特合说是妥当的”。不过，现在日本学者对共犯错误发生不同构成要件之间的情况，如甲乙共同加害丙，其中甲持杀人的故意，而乙却只有伤害的故意，两人共同加害丙致其死亡，一般不再运用错误理论进行处理，而是直接适用共犯本质学说，即根据部分犯罪共同说或者行为共同说予以解决，如前述例子，或者认为甲和乙在故意伤害罪的轻罪重合限度内成立共同正犯，或者认为甲是杀人罪的共同正犯而乙是伤害罪的共同正犯。

　　所以，前述甲在不知道乙真实身份而与乙共同实施盗窃的，这种发生在不同构成要件之间的共犯错误，可以直接根据部分犯罪共同说或者行为共同说直接进行处理。基于本文采取部分犯罪共犯说的立场，因此还需要考虑甲和乙所触犯的犯罪是否具有重合关系。

　　理论上对同质重合的范围的认定存在不同观点：①构成要件符合说。该说认为同质重合是指在构成要件范围内的重合。然而该说对如何认定构成要件内的重合范围又有不同的看法。严格符合说认为重合的范围限定为有刑罚加重事实的场合、有刑罚减轻事由的场合、财产犯中认识与事实不符的场合，并且重合的限度具有法条竞合关系的场合；形式的、实质的符合说则认为形式地重合以及实质上重合都是构成要件的重合，该观点将重合从具有加重、减轻构成要件关系的构成要件的形式重合，扩大到构成要素具有相当部分的实质的共通性的情形；实质的符合说则根据不同犯罪的保护法益的共通性以及构成要件行为的共通性，将同质重合理解为“法益”和“行为样态”在社会观念上的共通和符合，进一步扩大了重合的范围；实质的同质性说则主张在两种场合下具有重合性：一是一个构成要件内涵性地包摄其他构成要件的场合，二是具有构成要件外延性的包摄性的场合。②罪质符合说。该说主张只要行为人主观认识的事实与实际发生的事实犯罪具有类似的性质，就不应承认阻却故意，只要所指向的是一般人基本上在等同意义上考虑的法益侵害，即使法益侵害方法多少不同，也认定符合。③不法责任符合说。主张成立故意要求认识到的是有关使行为成为犯罪的事实，即有关不法责任的东西，符合构成要件的事实的认识是不必要的，只要对作为构成要件的实质内容的不法责任的认识即可。

　　笔者认为，既然将法定符合说作为处理认识错误的基本学说，而法定符合说本身又是以构成要件理论为基础的，那么对重合关系的认定自然应以构成要件符合说为妥，其中又以形式的、实质的符合说为优，该说既考虑到不同犯罪在构成要件形式上的重合，又兼顾到不同犯罪在法益侵害上的实质重合性，因而更为合适。在上述例子中，乙毫无疑义地成立贪污罪，而甲只有实施盗窃的故意，甲乙并没有存在共同的犯罪故意，但是乙的贪污罪故意包含了窃取财物的故意，客观上也共同实施了盗窃行为，所以甲和乙所触犯的两罪存在重合关系，其中乙成立贪污罪，而甲应当以盗窃罪论处。

　　当然，在纯正身份犯之共犯中，无身份者也可能因身份认识错误阻却其故意成立，从而完全不构成犯罪。例如，甲曾是某机关单位的副局长，因为作风问题而被组织调离岗位并准备另行安排到某国企，但甲不敢将此告诉其妻子乙及周围的亲戚朋友。此时恰好有乙的远房亲戚丙找到了乙，通过乙请求甲利用职权为其只有中专文化水平的儿子安排工作。乙极力怂恿甲帮忙，甲心想反正丙有的是钱不如乘机赚他一笔，遂以“副局长”的身份招待了丙一家人，丙非常满意，并将20万元的现金交给了甲。在本案中，由于甲已经不具有国家机关工作人员的身份，因而其实施的应当是招摇撞骗罪。由于甲的行为根本没有使受贿罪保护法益受到侵害和威胁，因而不能因为乙误认为甲仍是国家机关工作人员而存在受贿的主观故意，就认为乙是受贿罪的未遂，而应当根据法定符合说原理，在排除招摇撞骗罪和受贿罪之间存在重合关系后，直接将乙作无罪处理。

　　应当强调的是，由于纯正身份犯包括了存在型和利用型两种类型，前者要求行为人具有特定身份但实施犯罪时并不需要利用其身份的便利条件，而后者则要求实施犯罪需要利用身份便利。在利用型的纯正身份犯之共犯中，行为人对身份的正确认识还应当包括对是否利用了身份便利的正确认识。例如，甲知道乙是某国有企业的仓库保管员，于是要求乙利用其职务便利与其共同实施盗窃。乙虽然答应，但是认为同事丙保管的仓库里面的东西更值钱且更好下手，遂利用自己熟悉环境的条件带着不知情的甲共同盗窃了丙保管的仓库的财物。在本案中，尽管甲知道乙是国家工作人员并且误认他们的盗窃行为利用了乙的职务便利，但实际上乙并没有利用自己的职务便利，因而他们只能构成盗窃罪的共同犯罪。

　　值得研究的案例是：社会人员甲结识了某公司的副总经理乙后不久，发现该公司存在管理漏洞，便邀约乙利用乙的在公司里的职务便利共同窃取公司财物，然而甲并不知道乙是国有企业多年以前委派到该公司的监管人员。乙被甲说服之后，遂与甲共同窃取了公司的一大笔资金。在本案中，乙应当构成贪污罪，但甲应如何处理？应当说，甲对乙的身份认识错误并不同于前文所述村书记的例子，其错误不是对乙的身份的规范评价的错误而是对乙被委派到公司任职这一前提事实的错误，因而是事实错误而不是法律错误，故应当阻却贪污罪的故意。但是，甲本人不具备任何特定身份，能否依据甲主观认识到乙公司人员的身份、客观上他们的盗窃行为也是利用了乙作为公司人员的职务便利等事实，认定其成立职务侵占罪？笔者认为是可以的，因为乙本人既是国家工作人员又是公司人员，其所利用的职务之便同时也包含了对公司职务便利的利用，因而此时的贪污罪和职务侵占罪具有重合关系，甲既认识到乙作为公司人员的身份又认识到行为上对乙公司职务之便的利用，故认定其构成职务侵占罪是妥当的。

　　对于不纯正身份犯之共犯中共同实行犯的错误问题，如一般公民甲与邮电工作人员乙共同非法开拆他人信件，但甲并不知道乙的身份，由于笔者主张这种身份犯之共犯采用部分犯罪共同说对有身份者和无身份者按照各自触犯的罪名分别定罪，因此即使甲对乙的身份发生认识错误，对甲乙自身所成立的犯罪也没有影响，甲仍然只构成侵犯通信自由罪，而乙依旧成立私自开拆、毁弃、隐匿邮件罪。

　　在此身份者与彼身份者的身份犯之共犯中，行为人相互勾结而共同实施犯罪，其因身份引起的事实识错误情形颇为复杂。在此身份者与彼身份者共同实施存在型身份犯罪中，如国家机关工作人员甲与军人乙共同叛逃的，其某一方有可能对另一方的身份发生认识错误，对于这种身份犯之共犯，由于笔者同样认为应当根据部分犯罪共同说分别定罪，因而，其处理与前述不纯正身份犯之共犯的错误相类似，即身份认识错误不妨碍对他们依各自罪名分别定罪处罚。

　　而在此身份与彼身份者利用各自身份便利、共同实施利用型身份犯罪的场合，根据我国立法和司法实际情况，这种共同犯罪大多发生在挪用公款罪和挪用资金罪、贪污罪和职务侵占罪等罪名之间，因而行为人对他人身份的认识错误都是跨越不同构成要件的错误，而且，这种认识错误一般都是对身份产生的事实前提的错误而属于事实错误，如甲只知道乙同是公司的人员，但却从不知道乙是国有公司委派到公司中从事公务的人员而与之利用各自职权共同窃取公司财物的，就应当认定甲阻却贪污罪的犯罪故意，但是，司法实践中对此应当客观准确的把握，防止行为人以此为借口逃避罪责。

　　有学者认为，在贪污罪和职务侵占罪中，如果非国家工作人员不知道对方是国家工作人员而与之勾结，利用各自或一方的职务便利，共同将本单位财物占为己有的，二者在职务侵占罪的范围内成立共同犯罪，但对国家工作人员应另外以贪污罪论处。笔者认为，这种身份认识错误其实十分复杂，需要结合部分犯罪共同说予以仔细分析。在只是利用了一方职务便利的情形中，如公司中的国家工作人员甲与公司人员乙勾结并仅利用其中一方的职权便利实施侵占公司财物行为的：①仅利用了国家工作人员甲的职权之便，如果甲误认乙也同为国家工作人员的，甲成立贪污罪，而乙由于对甲的身份是明知的，故乙同样构成贪污罪；如果乙误认甲为公司人员，甲成立贪污罪，而乙只成立职务侵占罪；②仅利用公司人员乙的职权之便，则不管是甲误认乙为国家工作人员还是乙误认甲为公司人员的，都只构成职务侵占罪的共同犯罪。

　　而对于双方利用各自便利共同实施犯罪情形，以公司中的国家工作人员丙与公司人员丁利用各自的职务便利共同实施侵占行为为例：①如果丙误认丁同系国家工作人员的，丙成立贪污罪，而丁由于对丙的身份是清楚的，故也应成立贪污罪；②如果丁误认丙同系公司人员，而丙对丁的身份则是明知的，丙主观上既存在贪污罪的故意同时又存在职务侵占罪的故意，因而其构成想象竞合犯，应当以贪污罪这一重罪处断，而丁没有认识到丙的身份，其错误阻却了贪污罪故意的成立，故只能构成职务侵占罪。

　　2.教唆犯的错误。身份犯之共犯中，可能会发生教唆者的教唆意思和实行犯所实现的实际结果不相一致的情况，例如，甲系某局局长，其妻子乙收受了甲下属丙的贿赂后，唆使甲在将来任命下属时给丙照顾，不料心不在焉的甲却将丙误听成丁，后来竟将毫不知情的丁提升职务。对于教唆犯的身份认识错误，也应当区分其主观认识和实际发生的事实是否跨越不同构成要件进行处理。前述例子中，甲和乙发生的认识错误是在同一构成要件之内，故不影响他们受贿罪共同犯罪的成立。

　　当教唆犯的错误发生不同构成要件之间的场合，涉及到的是共犯错误与实行过限或者实行减少的关系。有学者认为实行过限不属于认识错误的范畴；也有的学者认为，在实行过限和实行减少的场合，由于实行犯改变了犯意实行了与预谋不同的犯罪，故共同犯罪不能成立，狭义的共犯错误也就无从谈起，只是从广义而言，实行过限和实行减少发生在共同犯罪过程中，所以也是共犯错误所要研究的问题。前者将实行过限与认识错误截然分开似乎过于绝对，事实上，认识错误也是导致发生实行过限的一种原因，或者说，在某些情形下认识错误与实行过限是互为表里的，如甲教唆乙盗窃乙某国有公司的财物，但甲并不知道乙其实就是该公司的保管人员，乙被激起犯意后遂利用其自身的职务便利窃取了公司的财物，在这种情形下，甲对乙的身份发生了认识错误，但也不能否认乙的行为同时应当属于实行过限。而后者认为实行过限和实行减少的场合一律排除共同犯罪的成立进而否定狭义的共犯错误也不尽妥当，这种观点可能与其基于完全犯罪共同说的立场有关。

　　关于实行过限对教唆犯刑事责任影响问题，吴振兴教授曾将其分为两种情形：一是重合性过限，如甲教唆乙伤害丙，乙却将丙杀害；二是非重合性过限，如甲教唆乙盗窃，乙在实施盗窃之后又强奸了女主人。这种划分方式颇具启发性，即不管实行过限还是实行减少，都可能存在重合的情形。在这种情况下，就应当根据部分犯罪共同说，承认在重合的范围内成立共同犯罪，更不能否定狭义共犯错误的存在。笔者认为，狭义共犯的错误与实行过限或者实行减少存在着交叉关系，一些实行过限和实行减少是恰恰是因为认识错误所引起，而且这种情形下的实行过限和实行减少只是狭义共犯的错误所导致的结果，它们不仅属于狭义共犯错误的范畴，也应当适用错误理论来进行处理。在教唆犯的错误发生不同构成要件之间的场合，如何对教唆犯进行合理的处罚在我国更是一个问题。有学者认为，在实行过限的场合，按照法定符合说，如果教唆犯、帮助犯和实行犯在构成要件上不重合，因教唆犯和帮助犯阻却故意而不处罚，这样处理会轻纵犯罪；在实行减少的场合，法定符合说主张对教唆犯和帮助犯按照实行犯实际实施的轻罪处罚，这不符合主客观相统一原则。该学者进而主张，由于我国刑法第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚，因此，无论是实行过限还是实行减少，对教唆犯都应当按其所教唆的罪定罪量刑，对被教唆的实行犯则按其所实行的罪定罪量刑。还有学者针对身份犯之共犯举例认为，如果甲误认乙为国有公司的工作人员，教唆乙利用职务之便实施窃取行为，对甲应当按盗窃罪的教唆犯处罚，乙构成盗窃罪，但由于对甲按贪污罪的教唆未遂的处罚重于盗窃罪的教唆犯，而按贪污罪的教唆未遂处罚甲更加符合甲的主观恶性，虽然甲不可能构成贪污罪的实行未遂但完全可以构成该罪的教唆未遂，甲基于教唆他人犯贪污罪的故意实施了教唆行为，只是由于认识错误而未能实现，故对甲按贪污罪的教唆未遂处罚也符合主客观相统一原则。

　　上述观点的主要依据是主客观相统一原则，但主客观相统一原则本身就存在严重问题而为理论界所诟病，对此本文不再赘述；上述观点实际上是持共犯独立性说，尽管这些学者声称遵从的共犯的二重性说，但是共犯的二重性说本身也存在疑问，事实上，所谓的二重性说无非就是对教唆犯和实行犯之间的关系的解读，只要根据刑法理论上关于共犯从属性和共犯独立性的区分依据，认为被教唆者没有犯被教唆之罪时仍然应对教唆者进行处罚的，这当然就是共犯独立性说；上述观点主张无论实行过限还是实行减少对教唆犯都应当按其所教唆的罪定罪量刑，才更加符合教唆者的主观恶性，实际上就是认为教唆犯是犯意制造者而必须予以严惩，因而是采取了责任共犯说的基本立场；上述观点还会一些极其不合理的结果：甲误认乙是国有公司的工作人员而教唆其利用职务之便实施窃取行为，乙在甲的教唆下实施了盗窃罪，但是无论甲还是乙都不具有国家工作人员的身份，而甲却无端地成立贪污罪的未遂，这不但违背了一般人的法感情，而且使特定身份失去了应有的意义，破坏了身份犯犯罪构成的定型性；上述观点还造成处理上的不协调，一般认为行为参与共同实行的社会危害性应当重于单纯教唆，持上述观点的论者也认为非国家机关工作人员在实施招摇撞骗罪时，行为人误认其为国家机关工作人员而以受贿罪的故意与之共同实施犯罪行为的，应作无罪处理，但却偏偏主张在教唆者教唆他人贪污但他人未实际实施贪污罪时，对教唆者按照贪污罪未遂处理，这便可能导致共同参与实行行为的可能无罪、但单纯教唆的却反而成立犯罪未遂的不公正现象。

　　因此，前述观点难说妥当。刑法的目的是保护法益，故应当重视行为的客观方面，将行为客观上对法益的侵害和威胁作为犯罪成立的根据，这是刑法自由保障和法益保护机能的应有之义；处罚狭义的共犯是因为其通过实行犯的行为造成了法益侵害，当实行犯尚未实行犯罪或者没有实施犯罪的，没有必要对狭义的共犯进行处罚，只有当实行犯使法益受到现实、紧迫的侵害和威胁时，才能处罚狭义的共犯，这是共犯从属性合理性之所在。所以，在狭义共犯的错误发生在不同构成要件之间时，无论是帮助犯还是教唆犯，在共犯从属性的立场上采用法定符合说，考虑教唆行为与实行行为的重合关系进行处理是合适的。

　　基于共犯从属性的立场采用法定符合说处理来教唆犯的错误，其最大障碍在于刑法第29条第2款的规定。张明楷教授认为可以将该款规定解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”或者“被教唆的人没有犯罪既遂”。笔者对此深表赞同。在坚持共犯从属性的立场下，采取客观解释的方法对该款所作出的前述解释不仅是合理的，而且是极具说服力的。笔者在此处想补充的是，恰如日本学者平野龙一所言，当教唆者只说了一句“杀死某人”时，即使对方完全默认也还没有处罚的必要性，司法实践更加关心的是那些实行未遂或者中止的教唆犯，对那些单纯教唆者进行追究不仅没有司法的可操作性，甚至只能是让司法机关为追究单纯教唆者而疲于奔命，而且该款规定在实践中的适用其实也是难得一见，如果不实事求是地作出新的解释，只会使该款立法规定成为一种无聊的空气振动。所以，身份犯之共犯中教唆犯的身份认识错误，如果发生在不同构成要件之间，无论是造成实行过限还是实行减少，都应当在共犯从属性的立场上依据法定符合说进行处理。例如，甲为长得四大五粗的女子，乙误认其为男子，便极力唆使其去强奸丙女，甲由于自己是女性而没有听从，此时甲不成立犯罪，乙同样也应当作无罪处理而不应认定为强奸罪的未遂；但是，如果甲在乙的唆使下实施了对丙女的猥亵行为，甲乙便构成强制猥亵妇女罪的共同犯罪。又如，甲唆使某国有企业工作人员乙利用职权窃取单位财物，但是乙在实施盗窃时并未利用职务便利，此时甲乙构成盗窃罪的共同犯罪，对乙不能作为贪污罪的未遂处理；但是，如果乙在甲的怂恿下产生犯罪动机，但实际上实施的只是挪用公款的行为，那么乙单独构成挪用公款罪，而甲应当作无罪处理。

　　3.帮助犯的错误。一般认为，如果甲出于帮助乙入室盗窃的故意在门外望风，但乙入室之后却实施了抢劫，此时甲应当成立侵入住居盗窃罪。又如，甲认识到乙可能用于伤害丙却仍然将刀借给乙，结果乙用该刀杀害了丙，甲应成立伤害致死罪的帮助犯。所以，如果身份犯之共犯中帮助犯的身份认识错误发生在不同构成要件之间，应当依照法定符合说的原理，并根据帮助行为与实行行为是否存在重合关系进行认定和处理。

　　例如，甲邀约乙在其窃取某公司仓库财物时进行望风，不料甲实际上是该公司仓库的保管员，其进入仓库完全是利用其职务之便。在这种场合乙并不知道甲的真实身份，并没有利用乙的职务之便的意图，其本意不过是帮助甲实施盗窃行为，因此，尽管甲成立贪污罪行为，但乙只能就贪污罪和盗窃罪具有重合关系的盗窃行为成立盗窃罪的教唆犯。又如，甲先前曾经是国家机关工作人员，但由于违纪行为而早已被开除，但甲终日以国家机关工作人员的身份进行招摇撞骗，某日甲欲对丙实施诈骗行为，遂要乙提供账号帮忙收取丙的财产，乙虽与甲素有往来但却不知实情，故以为自己是在帮助甲实施受贿行为，最终乙用自己的账号协助甲收受了丙的钱财。在该例中，乙并不知道甲已经没有了国家机关工作人员的身份，而以帮助受贿的意思实施了帮助行为，其主观上虽有利用甲职务之便的故意，但由于甲实施的是招摇撞骗罪，而招摇撞骗罪构成与受贿罪并没有重合关系，因此只能对乙作无罪处理。

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