时间:2014-10-24 来源:网络
近年来,大陆法系国家刑法理论逐渐为学界熟知并产生广泛影响。客观地说,大陆法系国家刑法理论对促进我国刑法理论的发展与完善颇有脾益;其对传统刑法理论造成冲击也是不争的事实,犯罪构成理论便是其中之一。目前,部分学者对我国传统犯罪构成论体系提出质疑,主张以德日阶层犯罪构成论体系取而代之。这种观点在理论界与实务界产生一定影响,获得不少学者赞同。人们通常认为,两种类型的犯罪构成论体系的主要区别在于逻辑性上的差异,但从各自支持者的观点来看,争议的焦点主要集中在犯罪构成要件之间的层级和排序,并没有深人剖析不同的犯罪构成论体系的内在逻辑构造,总体给人感觉是自说自话,缺乏说服力。本文以逻辑学理论为基础,拟对平面与阶层两种类型的犯罪构成论体系的内在逻辑结构和特征进行全面分析,以深化刑法的学派之争。
一、犯罪构成论体系的平面与阶层之争
在我国,由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件组成的传统犯罪构成论体系,在对行为进行评价时,既不需要考虑犯罪构成要件之间的特定关系,也不局限于遵循一定的判断次序,这意味着犯罪构成要件处于同一位次、阶层,相互之间不存在特定的关联性、阶层性。与此不同的是,由构成要件该当性、违法性和有责性组成的德日通行的犯罪构成论体系,在对行为进行评价时,必须考虑犯罪构成要件之间的层级关系并遵循一定的判断次序,这样犯罪构成要件之间便存在特定的关联性、阶层性。理论上通常将我国传统犯罪构成论体系及与之具有相同特征的犯罪构成论体系,称为平面(耦合)犯罪构成论体系(以下简称平面体系),将德日通行的犯罪构成论体系或与之具有类似特征的犯罪构成论体系,称为阶层(递进)犯罪构成论体系(以下简称阶层体系)。时下,学界有关犯罪构成论体系的学派之争,主要表现为以我国传统的四要件平面体系为代表的平面体系和以德日通行的三要件阶层体系为代表的阶层体系之争。[1]
(一)平面体系
就犯罪构成要件的内容而言,不同的平面体系是存在差异的。目前,四要件平面体系仍然是我国学界的通说。根据通说,在对行为进行犯罪评判时,犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件之间不存在特定关系,也不存在必须先判断谁后判断谁的问题,只要将四者组成有机统一的整体,就成为判断行为是否构成犯罪的标准。
除了四要件平面体系外,还有部分学者提出三要件平面体系。有学者认为,犯罪构成应当包括三个要件:犯罪客观要件、犯罪主观方面和犯罪主体(以下简称犯罪客观要件-犯罪主观方面-犯罪主体体系)。其中,客观要件是指所谓的犯罪客体与所谓的犯罪客观方面。[2]该观点将传统犯罪构成论体系中的犯罪客体与犯罪客观方面两个要件合二为一,从而使四要件变为三要件。此外,各构成要件包含的要素与传统犯罪构成论体系中各构成要件包含的要素基本一致。有学者提出,事物是作为系统而存在的,犯罪构成也不例外,它是由主体-中介-客体三个基本要素相互作用的过程系统,因此犯罪构成是由犯罪主体、犯罪中介、犯罪客体三要件组成的有机整体(以下简称犯罪主体-犯罪中介-犯罪客体体系)。所谓犯罪主体,是指实行犯罪行为,依法对自己罪行负刑事责任的人。所谓犯罪客体,是主体的犯罪活动所侵害的、并为刑法保护的利益。犯罪中介,是指联接犯罪主客体的要件,主要表现为犯罪主体指向客体的犯罪活动,还包括犯罪的主观方面、犯罪的故意与过失、犯罪的目的和动机、行为人的认识错误以及犯罪的客观方面等要素。[3]该观点将传统犯罪构成论体系中的犯罪客观方面与犯罪主观方面合并成新的犯罪构成要件,使四要件演变为三要件,此外,各要件包含的要素与传统犯罪构成论体系并无差异。
包括通说在内的平面体系的最大缺陷,在于没有恰当评价正当事由。根据上述犯罪构成论体系,难以有效解决正当事由因何出罪。为此,不少学者提出改良的平面体系。如有学者提出,犯罪是否构成包括两个基本的判断和评价:(一)从肯定的方面讲,具体的刑事案件客观上具备了刑法规定的全部客观构成要素和全部主观构成要素,因而具有罪行要件和罪责要件;(二)从否定的方面判断,如果存在排除犯罪性的正当事由(根据),犯罪则不能构成。这样,犯罪构成论体系就是由客观罪行、主观罪责和正当化事由三个要件组成的有机统一的整体(以下简称客观罪行-主观罪责-正当化事由体系)。其中,客观罪行和主观罪责所包含的要素与四要件平面体系的犯罪构成要件所包含的要素并无不同。[4]还有学者提出,犯罪构成论体系应当由犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪量度要件组成(以下简称犯罪客观要件-犯罪主观要件-犯罪量度要件体系)。其中,犯罪客观要件主要是对行为进行客观评价,犯罪主观要件主要是对行为进行主观评价,犯罪量度要件主要是对行为加以整体、综合评价。犯罪客观要件和犯罪主观要件包含的要素与四要件平面体系基本相同。[5]正当化事由要件、犯罪量度要件均针对正当事由出罪而设置,这样在犯罪构成论体系内就可以合理评价正当事由,从而使犯罪构成论体系成为判断罪与非罪的唯一标准。
平面体系的共同特征是:在对行为进行犯罪评价时,只要将所有犯罪构成要件结合成有机统一的整体,犯罪便宣告成立。犯罪构成要件之间既不存在谁推导谁或者谁包容谁等特殊关系,也不存在必须遵循的先后判断次序,而是处于同等重要的地位,各自发挥对行为的特定方面的评价功能。
(二)阶层体系
我国学界所谓的阶层体系,是通过对德日通行的三要件阶层体系加以移植或者改良形成的。[6]
移植派主张原封不动地全面移植三要件阶层体系。如有学者认为,由构成要件该当性(符合性)、违法性和有责性组成的犯罪构成论体系应是中国犯罪构成理论重构的目标。德日体系的优越性主要体现在两方面:一方面,体现在其将事实与价值、主观与客观、形式与实质在体系中明确加以区分,而不是像我国传统体系那样强调所谓的“相统一”,在逻辑区分上更为纯粹、彻底,具有体系上的优势;另一方面,德日的阶层式体系将正当化事由等内容放在犯罪论体系内阐述,这是必要的。而且,该体系明确将对犯罪的实质评价区分为违法性和责任,这使正当化(具备违法性阻却事由)和免责(具备责任阻却事由)的二元区分成为可能。[7]
改良派认为全盘移植德日通行的犯罪论体系不可取,于是在其基础上提出了改良主张,具体包括改良的三要件体系和改良的两要件体系。改良的三要件体系认为犯罪构成论体系由三个处于不同层次的犯罪构成要件组成。如有学者认为,犯罪构成论体系应由罪体、罪责和罪量组成(以下简称罪体-罪责-罪量体系),它们分别是犯罪成立的第一个要件、第二个要件、第三个要件。罪体是客观要件,罪责是主观要件,罪体可以独立于罪责而存在,罪责则必须以罪体为前提,即没有罪体则无罪责,没有罪责但可以有罪体。罪量是犯罪的数量规定,它当然以罪体与罪责为前提。[8]有学者则从一般的、确定的、定型的、形式的犯罪要素开始,进一步研讨特殊的、排除的、非定型的、实质的犯罪要素,认为应当就通常的犯罪事实状态、可能出现的特殊事态、行为人个人的特殊情况等依次进行检验。据此,论者提出了由犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪排除要件组成的、具有判断上的先后次序的犯罪构成论体系(以下简称犯罪客观要件-犯罪主观要件-犯罪阻却事由体系)。在论者看来,根据这样的顺序讨论行为性质,符合思维规律,且与裁判的实际要求相一致。[9]
改良的两要件体系则认为犯罪构成论体系由两个处于不同层次的犯罪构成要件组成。如有学者认为,犯罪构成论体系包含违法构成要件和责任构成要件两个阶层(以下简称违法构成要件-责任构成要件体系)。违法构成要件具体包括行为主体、行为、行为的侵害结果、特定的行为状况与条件等要素。责任构成要件包括故意、过失、目的与动机、法定年龄以及责任能力等要素。另外,违法阻却事由与责任阻却事由分别在违法构成要件和责任构成要件中得到评价。[10]有学者则提出了由犯罪构成客观要件和犯罪构成主观要件组成的两要件阶层体系(以下简称犯罪构成客观要件-犯罪构成主观要件体系)。其中,客观要件是成立犯罪必须具备的外部条件,是表明行为所具有的客观社会危害性的有无以及大小的事实;主观要件是成立犯罪必须具备的内部条件,是表明行为人在行为时的主观责任的有无以及轻重的事实。[11]
阶层犯罪构成论体系的共同特征是:在对行为进行犯罪评判时,犯罪构成要件之间存在特定的严密关系,在判断上必须遵循严格的顺序。在对犯罪构成要件进行评价时,阶层体系通常主张遵循从客观要件(违法要件)到主观要件(责任要件)的判断次序,不能肆意颠倒,否则,就会直接影响评价结果,不具有合理性。
(三)两种类型的犯罪构成论体系的主要分歧
平面体系和阶层体系,在犯罪构成要件和要素的主要内容上,一般不会有太大的出入。例如,以行为为中心的客观要件、要素以及以故意和过失为中心的主观要件、要素,是任何犯罪构成论体系在评价行为时不可或缺的要件和要素。因此,在犯罪构成要件和要素上,平面体系与阶层体系并不存在太大分歧。但是,在犯罪构成要件、要素的关系以及它们之间的层级和判断次序上,两者之间存在很大差异。
主张构建阶层犯罪构成论体系的学者通常认为,以四要件平面体系为代表的平面体系不区分犯罪构成要件之间的层级与次序,具有逻辑上的缺陷。“四要件的平面式结构,本身缺乏犯罪判断的层次性,与犯罪认定的层序性思维过程相背离,不符合犯罪认定的动态思维逻辑。而且在具体要件的提炼上,也存在着致命的逻辑缺陷。”{1}149部分学者以四要件平面体系的逻辑缺陷为出发点,从理论剖析和实务考察的角度检视了该体系的缺陷与不足。论者提出,从理论上看,四要件平面体系难以兼顾形式判断与实质判断、重视控诉轻视辩护、主观判断可能优于客观判断、经验判断与规范判断纠缠不清和强调静止性否认过程性等;从实务上考察,四要件平面体系可能丧失从不同侧面检验行为的机会、容易根据形式判断得出结论、不重视法益保护的观念、过于重视行为人的意思、难以正确处理正当化事由、不能妥善处理共犯论的问题、难以实现一般预防。[12]还有学者认为,四要件平面体系存在以下不足:一是前提缺陷,即凌驾于犯罪构成之上的社会危害性理论;二是要素缺陷,即犯罪客体与犯罪主体要件之反思与消解;三是结构缺陷,即缺乏违法性的阶层与责任阶层;五是实践缺陷,即缺乏可操作性;六是功能缺陷,即突出保护功能,忽视保障功能。[13]
对此,坚持四要件平面体系的学者不以为然。其主要理由在于:一方面,四要件平面体系本来就是按照犯罪客体→犯罪客观方面→犯罪主体→犯罪主观方面的顺序排列的,要说完全没有判断次序有些言过其实。另一方面,四要件平面体系不讲究犯罪构成要件之间的判断次序,不等于犯罪构成要件之间没有判断次序,犯罪构成要件完全可以按照一定的阶层和逻辑排序。如有学者认为,“符合犯罪主体要件的人基于其主观犯罪心理态度的支配,实施一定的犯罪行为,进而危害一定的客体。笔者所主张的‘犯罪主体要件-犯罪主观要件-犯罪客观要件-犯罪客体要件’的排列顺序,以行为发展之内在逻辑为依据,鲜明地反映了犯罪行为自身的形成过程与发展规律,故而相对而言更为合理、可取。”{2}21有学者提出,“综合犯罪构成在理论层面和实践层面的要求,笔者认为我国的犯罪构成中构成要件的排列顺序应该遵循从客观要素到主观要素、从形式要素到实质要素、从行为到行为人的顺序排列。据此,我国犯罪构成的构成要件的排列顺序应该是:犯罪客观方面—犯罪客体—犯罪主观方面—犯罪主体。”{3}90还有学者将传统犯罪论体系的四要件按照犯罪客体-犯罪主体-犯罪客观方面-犯罪主观方面进行排序。[14]
应当说,批评者对四要件平面体系提出的某些意见还是比较中肯的,如该体系内确实存在不能合理解释正当行为的出罪问题。有些批评意见则带有明显的主观臆断。如果认为平面体系的犯罪构成要件之间缺乏判断上的先后次序,就必然导致批评者所说的诸多缺陷与不足,未免过于简单、草率。至于部分平面体系论者所提出的,平面体系的犯罪构成要件也应当按照一定的判断次序,则无论在理论上还是在司法实践中意义都不大。以四要件平面体系为例,无论先判断哪个要件,都不会对评价结果造成根本影响,因而这样的排序形式意义大于实质意义。笔者认为,犯罪构成要件之间的关系以及判断次序,关系到犯罪构成论体系的逻辑构造,在揭示平面体系与阶层体系的逻辑结构及其特征前,有必要先弄清犯罪构成要件之间的关系和判断次序及其与犯罪构成论体系的逻辑性之间的关系。
二、犯罪构成要件的判断次序与犯罪构成论体系的逻辑性
通过对不同的阶层体系进行分析就会发现,对犯罪构成论体系的逻辑性,不同学者有不同理解。其中,将犯罪构成要件之间的判断次序作为犯罪构成论体系的逻辑特征,是改良的阶层体系论者的共同看法。那么,犯罪构成要件的判断次序与犯罪构成论体系的逻辑性之间究竟有没有直接关系?下面笔者就对该问题进行深入的剖析。
(一)犯罪构成要件的判断次序不能代表犯罪构成论体系的逻辑性
理论上,将犯罪构成视为犯罪构成要件按照一定的逻辑关系组成的机体被广泛认可。“犯罪构成体系是指按照一定的逻辑结构和建构方式形成的犯罪构成要件的总和。”{4}206-207一定的逻辑结构不但是理论成立的有力佐证,也是理论接受实践检验的重要内容,这对犯罪构成论体系也不例外。
阶层体系论者之所以诟病平面体系,是基于这样一种认识,即犯罪构成要件之间必须具有逻辑性与阶层性,才能体现理论体系的科学性与合理性。问题在于,犯罪构成要件之间的逻辑性与阶层性主要体现在什么方面?对此,主张改良的学者认为,犯罪构成要件之间的逻辑性主要体现在犯罪构成要件的判断次序上。该判断次序主要体现在两方面:其一,犯罪构成要件判断上的层次性。例如,罪体-罪责-罪量体系的逻辑性主要表现在,先进行罪体判断,然后进行罪责判断,最后进行罪量判断;违法构成要件-责任构成要件体系的逻辑性与阶层性主要表现在先进行违法性判断,然后进行责任性判断。其二,犯罪构成要件要素判断上的层次性。如有学者认为,“基于(二元的)行为无价值论,违法性判断的逻辑线索是从行为到结果,而不是相反。”{5}184
笔者认为,将犯罪构成要件以及要素的判断次序作为犯罪构成论体系的逻辑性认定依据值得商榷。理由在于:首先,在平面体系中,犯罪构成要件以及要素在判断上也可存在层级与次序,不少学者对平面体系的犯罪构成要件进行排序就是例证,毕竟,体系的平面性并非排斥犯罪构成要件以及要素在判断上的层次性。其次,如果认为犯罪构成要件或者要素在判断上的先后次序便是犯罪构成的逻辑性的话,那么这样的逻辑显然是相当随意的,这一点无论在平面体系还是在阶层体系中均有所体现。例如,同为阶层体系,对于正当事由的判断次序,根据犯罪客观要件-犯罪主观要件-犯罪阻却事由体系应当在最后阶段进行判断,根据违法构成要件-责任构成要件体系则要先进行判断。而在平面体系,部分学者认为,应先进行客观要件判断;部分学者则认为,应先进行主观要件判断。犯罪构成要件或者要素在判断次序上的随意性,充分揭示了以犯罪构成要件或者要素的判断次序作为犯罪构成论体系具有逻辑性的依据是不恰当的。毕竟,事物的内在逻辑作为组成事物的要素之间的一种必然联系有其特定规律,并非能随意变动,否则就不成其为逻辑特征了。
如果犯罪构成要件或者要素的判断次序并非犯罪构成论体系的内在逻辑使然,那么究竟是什么原因造就犯罪构成要件或者要素在判断上遵循由客观到主观的层级和次序?这要从德日等大陆法系国家刑法理论中的客观主义与主观主义之争说起。在大陆法系国家刑法理论中,根据行为的客观面还是行为人的主观意思而为判断,历来是客观说和主观说的争议焦点之一。“客观理论认为当客观事实依一般认知逻辑是有意义的,行为人的主观认知也才有意义,换言之,行为的不法是由行为的客观面所决定的,如果只是行为人主观认知不法而行为,也不能认为有行为不法存在,……亦即对一般人而言,行为不是开始于行为人的认知,而是始于它的客观性;反之,主观理论则认为,行为不法完全来自行为人依其主观认知而行为之中,行为是否足以导致结果发生,与不法无关,所发生的结果,也与不法无关。”{6}9自古典论体系以降,就存在遵循先客观后主观的判断顺序的先例,但并不等于先客观后主观成为评价行为的定律,如根据目的论体系主观判断是优先的。直到20世纪70年代,德国学者罗克辛创立了客观归责理论,强调行为对法益造成某种损害结果的风险规避的重要性,并以之诠释行为人的意志支配可能性,进而确立并限制故意的成立条件和范围,这才使得行为以及行为结果等客观要素在犯罪构成论体系中的地位得以进一步突出。“目的行为论改变了构成要件的阶层构造之后,所流行的看法是,人的意志支配可能性决定行为的取向,同时决定行为不法的取向,换言之,人的意志所能支配的,才可能是不法。Roxin则反面而行,将‘人的意志支配可能性’,以‘客观上是否可能侵害法益’加以解释,客观上对法益受害有法律上重要性的,才可能是人的意志能支配的,从此扭转了主观不法和客观不法的地位。”{6}11此后,在德日等国刑法理论中,对行为评价遵循先客观后主观的客观说相对处于有力地位。
可见,阶层体系所强调的先客观后主观的判断次序,是客观主义和主观主义的学派之争的结果,与判断犯罪时应遵循何种次序没有必然联系,更无关犯罪构成论体系的逻辑性。因此,以犯罪构成要件之间具有判断次序替代犯罪构成论体系的逻辑性,缺乏理论根据。
(二)犯罪构成要件的判断次序不会影响评价结果
阶层体系论者之所以强调犯罪构成要件需要按照先客观后主观的判断次序进行,是认为较之无判断次序要求的平面体系,严格按照这样的次序判断有利于推演更合理的评价结果,因而具有明显的实用优势。“从逻辑性和实用性两个方面比较苏联及我国的犯罪构成理论和大陆法系刑法理论中的犯罪论体系,孰优孰劣是十分明显的。”{1}18那么,事实情况如何呢?以下笔者选择通常被阶层体系论者所认为的、最能体现两种体系优劣的共犯问题加以说明。
案情及其审判结果:邵建国是某派出所的民警,其妻王彩怀疑邵与沈某(女)关系暧昧。某日晚7时许,夫妻双方在家里发生激烈争吵,王说:“我不想活了”。邵也说:“你不想活了,我也不想活了,我们两个一起死。”并把自己佩带的“五四”式手枪从枪套里取出,表示与王一起自杀。王因怕其儿子没爹妈而不让邵自杀,只想自己自杀,两次上前与邵夺枪而未遂愿。后来,邵持枪进卧室,王亦跟人。后来,王对邵说:“你把枪给我,我先打,我死后你再打。”邵从枪套上取下一颗子弹上了膛,王见状又上前夺枪而未如愿,邵随后把枪放在地上用脚踩住。王提出一起上床躺一会儿,邵同意但没有从地上捡起枪。之后,双方均躺在床上。晚10时许,王借故下床,邵双手扳住王的双肩不让其捡枪。王说把枪捡起来交给邵。邵便放开双手让王去捡枪,王捡起枪后即对准自己胸部开枪。邵立即喊邻居一起送王到医院,经医院检查王已死亡。[15]银川市中级人民法院认为,邵建国身为公安人员,明知其妻王彩有轻生的念头而为其提供枪支,并将子弹上膛,对王彩的自杀在客观上起诱发和帮助作用,在主观上持放任态度,其行为构成故意杀人罪,应负刑事责任,遂以故意杀人罪判处邵有期徒刑7年。宁夏高级人民法院在二审时认为,原审判决事实清楚,证据确实充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法,因而驳回上诉,维持了原判。
有学者反对该案的判决结果,认为邵建国不应当构成犯罪,法院之所以定性错误,在于四要件平面体系使然。“根据我国现行犯罪构成体系,被告人邵建国在客观上存在实施诱发和帮助王彩自杀的行为,其实质是非法剥夺他人生命的故意杀人行为,主观上明知自己的行为可能发生王彩自杀的结果,但他对这种结果持放任态度,以致发生了王彩持枪自杀身亡的严重后果,符合故意杀人罪的构成要件。但是,被告人实施的诱发和帮助他人自杀行为是一种杀人行为吗?杀人,无论是作为还是不作为,都必须具备构成要件该当性,但这种诱发和帮助他人自杀的行为,不能直接等同于故意杀人。在刑法没有明文规定的情况下,不宜作为故意杀人处理。”{7}340-341论者还指出,如果根据阶层犯罪构成论体系,就不会发生评价错误。“按照递进式的犯罪构成体系,教唆或帮助自杀行为不具有构成要件该当性,因而也就不可能具有违法性与罪责性,就不会评价为犯罪。”{7}341
笔者认为,上述观点值得商榷。理由在于:根据论者观点,教唆或帮助自杀行为不符合刑法规定的故意杀人罪的行为特征,邵建国并没有实施故意杀人行为,因而不构成犯罪。问题在于,有没有实施故意杀人行为是一种客观事实,不可能因为运用何种犯罪构成论体系而抹杀事实的客观性。论者却认为,按照递进式犯罪构成论体系将得出邵建国的教唆或帮助自杀行为不具有构成要件该当性,而根据我国现行犯罪构成论体系邵建国实施了故意杀人行为,其中的偏颇不言自明。至于论者所言,根据我国现行犯罪构成体系,邵建国实施诱发和帮助王彩自杀的行为实质是非法剥夺他人生命的故意杀人行为,则令人难以理解。因为,即使根据四要件平面体系,也难以将诱发和帮助自杀的行为认定为故意杀人行为。事实上,无论根据何种犯罪构成论体系,邵建国都没有实施故意杀人行为,不应认定为犯罪。法院以故意杀人罪论处显然存在认定上的错误,但这种错误绝非由犯罪构成论体系造成。司法实践中,很多时候并不是采取了不同的犯罪构成论体系导致不同的结论,采取同一个犯罪构成论体系的不同学者、检察官、法官之间也可能会在定罪上存在不同观点。[16]
不仅在共犯问题上,在其他问题上也会出现认定上的差异,究其原因主要在于不同的人具有不同的理解,并非因适用不同的犯罪构成论体系导致。从各国认定犯罪的基本要件和要素看,应当说原则上并无实质区别。只要犯罪构成要件和要素基本一致,对行为的评价结果就不应当存在实质差异。“成立犯罪需要具备哪些要素和条件,原则上应该是相同的。首先起码要有行为和结果,接着在主观方面必须有故意或过失,还要考虑行为人是否达到刑事责任年龄和刑事责任能力等等。只要各国刑法对基本问题的规定差不多,即使不同国家运用不同犯罪构成理论体系来认定犯罪,也不会有多少差异。”{8}正是基于这一点,有学者指出,“德日犯罪三阶层论与犯罪构成四要件说相比,在解决具体复杂疑难案件上其体系并无优势。”{9}18在具体的评价过程中,究竟是将客观事实和客观价值判断置于优先判断位置,还是将主观事实和主观价值判断置于优先判断位置,则仁者见仁、智者见智。“在形式逻辑上,按照犯罪本身的发展经过,构筑认识它的体系,或者考虑刑事制裁中的犯罪事实的认定过程建立与其相适应的理论体系,都并非不可能。”{10}107将何种判断置于优先位置,可能会使犯罪构成论体系在某问题的评价上变得更为恰当,也可能会使之在面对另一问题时变得欠合理,其与犯罪构成论体系本身的逻辑性与合理性没有必然联系。
三、犯罪构成论体系的逻辑推演模式
既然犯罪构成要件之间的判断次序并不能代表犯罪构成论体系的逻辑性,那么诸如三要件阶层体系所体现的犯罪构成要件之间具有特定关系,或者说犯罪构成要件之间特定的推演模式,是否为犯罪构成论体系的逻辑性的体现?答案是肯定的。犯罪构成要件与犯罪之间的推导与演变,是犯罪构成论体系的逻辑特征的主要体现。众所周知,由一定的前提推导出某种结论,便是特定逻辑关系的体现。同理,由犯罪构成要件推导出犯罪成立,也应是犯罪构成论体系的逻辑性的体现。
(一)合成式犯罪构成论体系与分解式犯罪构成论体系
在逻辑学上,通过一定的前提推理出某种结论通常谓之逻辑推理模式,它是法学理论和司法实践经常面对的课题。“逻辑推理模式的形式可表达为一个重言的蕴涵式,其前件表示推理的理由或根据,其后件表示推理的结论。逻辑推理通过适用保证结论具有逻辑必然性的规则而展开,这些规则包括公理、定理以及推导规则。”{11}143人们熟知的逻辑推理模式是演绎推理与归纳推理,演绎推理的经典形式是三段论。行为归罪过程显然可以不受严格意义上的三段论形式制约。这是因为,行为归罪并非是对现实发生的行为进行犯罪评价,而是根据一定的逻辑推导某一行为具备何种条件才能构成犯罪,因而无需根据所谓的大前提、小前提等进行三段论推演。在行为归罪过程中,不管是由一定的行为类型推导出包括犯罪在内的若干命题,还是由行为与其他命题一起推导出犯罪,都可通过简单的演绎推理实现。纵观不同的犯罪构成论体系,在行为的归罪逻辑上都是通过联言推理的方式进行的。
如果将组成事物的每个基本元素看成是支命题的话,那么事物本身就属于复合命题中的联言命题。所谓联言命题,是指同时断定两种以上事物情况都存在的复合命题。如果前提或结论中有一个是联言命题,并且根据联言命题的逻辑性质进行推论的,就是联言推理。[17]联言推理是一种相对简单的演绎推理,在一般的教材中通常并无详细介绍。联言推理包括两种基本形式:合成式联言推理和分解式联言推理。合成式联言推理是根据联言命题的逻辑性质,由两个或两个以上独立的命题(简单命题或复合命题),推出一个以这些独立命题(简单命题或复合命题)为联言支的联言命题的推理。[18]例如,由“张三构成绑架罪”和“张三构成诈骗罪”两个独立的支命题,就可以推断出“张三构成绑架罪和诈骗罪”这个联言命题。[19]合成式联言推理的基本特征是:由一些独立的命题合成为一个以这些命题为支命题的联言命题。不过,合成以后的联言命题并非各支命题的简单相加,而是一个新的命题。分解式联言推理,是从一个联言命题推出其自身的一个支命题的直接推理。[20]例如,李四构成抢劫罪且构成故意伤害罪,所以李四构成抢劫罪,或者,李四构成故意伤害罪。[21]分解式联言推理的基本特征是:通过一个联言命题推导出某个支命题,或者说把一个联言命题分解为它的支命题。
由于犯罪构成论体系是由主客观要件等一系列犯罪构成要件组合而成,这些犯罪构成要件不管通过何种形式组合成犯罪构成论体系,必然存在一个推理过程,因此犯罪构成论体系离不开逻辑推理。在判断犯罪成立时,不管是从多个犯罪构成要件出发推导犯罪成立,还是从作为犯罪的观念、概括的形象出发推导犯罪成立,归根结底都是一种逻辑推演。其中,犯罪或者犯罪的观念、概括的形象属于联言命题,作为其组成部分的要素便属于联言命题的支命题,或者说各犯罪构成要件或要素属于支命题,而由这些支命题组成的有机统一体—犯罪—便属于联言命题。这表明,犯罪成立的逻辑推理模式属于联言推理。例如,该当构成要件的行为具有违法性、有责性,就属于联言命题,它当然地推导出该当构成要件的行为具有违法性或者该当构成要件的行为具有有责性两个支命题。又如,由抢劫罪的主体是年满14周岁的人、抢劫罪主观上是故意、抢劫罪在客观上表现为采取暴力或者以立即实施暴力相威胁当场劫取财物和抢劫罪侵犯的客体是他人财产所有权四个支命题,可以得出一个联言命题:年满14周岁的人故意采取暴力或者以立即实施暴力相威胁当场劫取他人财物的构成抢劫罪。
以逻辑推演模式为标准,犯罪构成论体系也应当包括两种基本形式:一是合成式犯罪构成论体系,即以合成式联言推理为逻辑推演模式的犯罪构成论体系;二是分解式犯罪构成论体系,即以分解式联言推理为逻辑推演模式的犯罪构成论体系。合成式犯罪构成论体系是指由两个或两个以上的犯罪构成要件(每个犯罪构成要件都是一个支命题)推导出犯罪成立的体系,在形式上表现为由分→总的推演过程,犯罪是联言命题;分解式犯罪构成论体系是指由一个征表犯罪的观念、概括的形象推导出包括犯罪在内的若干支命题的体系,在形式上表现为由总→分的推演过程,犯罪是联言命题的一个支命题。
(二)当前我国主要犯罪构成论体系的逻辑推演模式评析
任何犯罪构成论体系,不论其犯罪构成要件内容如何,也不论其犯罪构成要件要素如何归类,在通过逻辑推演证成犯罪的过程中,不可能脱离由分到总的合成式联言推理或者由总到分的分解式联言推理这两种逻辑范式。因此,以合成式犯罪构成论体系与分解式犯罪构成论体系为基础,对我国现行主要犯罪构成论体系进行分析,能够很好地理解各种犯罪构成论体系的内在逻辑特征。
前述以四要件平面体系为代表的平面体系属于合成式犯罪构成论体系。根据四要件平面体系,犯罪构成包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个构成要件,将这四个要件结合在一起组成有机统一的整体,就能推导出犯罪成立。因此,犯罪构成由四个支命题组成:犯罪构成需要具备犯罪客体要件;犯罪构成需要具备犯罪客观要件;犯罪构成需要具备犯罪主体要件;犯罪构成需要具备犯罪主观要件。将这四个支命题组成一个联言命题就是犯罪构成,即犯罪构成是由犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件组成的有机整体,它征表犯罪成立。正是由于犯罪构成属于联言命题,因而只有通过对四个要件进行积极的入罪判断,并在完全具备四个要件时将它们组合成有机整体,犯罪才可宣告成立。至于其他平面体系的逻辑结构和特征,与四要件平面体系的逻辑结构和特征在本质上是相同的。
德日通行的三要件阶层体系属于典型的分解式犯罪构成论体系。该体系由构成要件该当性、违法性和有责性三个要件组成,三要件之间存在阶层递进关系。“构成要件在将行为的违法性加以类型化的同时,也要将行为人的道义责任类型化,还要将违法并且有责的行为中具有可罚性的行为用法律概念加以规定。……这种被刑法分则相应条款规定的特殊的、类型性违法的有责行为,即是构成要件。出现在前面的是构成要件,站在它后面的,是具有实体意义的违法性及道义责任。”{12}28-29根据该体系,行为具备构成要件该当性、违法性和有责性便可宣告犯罪成立,在形式上似乎属于合成式犯罪构成论体系,实则不然。这是因为,在进行逻辑推演时,该当构成要件的行为属于观念的、概括的犯罪形象,如果不存在违法阻却事由、责任阻却事由,犯罪便可成立。但是,如果存在违法阻却事由、责任阻却事由,则需要分别进行违法性判断和责任性判断,在将违法阻却事由和责任阻却事由排除后,犯罪才能宣告成立。因此,该体系与合成式犯罪构成论体系在逻辑特征上存在本质不同:首先,该当构成要件的行为包含违法阻却事由、责任阻却事由和犯罪在内,该当构成要件的行为属于联言命题,违法阻却事由、责任阻却事由和犯罪属于三个支命题。其次,在进行具体判断时,先通过违法阻却事由排除不违法的客观事由,再通过责任阻却事由排除不具备责任的主观事由,而后犯罪才宣告成立。不管是否存在违法阻却事由、责任阻却事由,这种判断次序都是必须的,只是不存在违法阻却事由、责任阻却事由时,该当构成要件的行为即为犯罪。再次,鉴于犯罪是该当构成要件的行为这一联言命题的一个支命题,因而在具体评价时必须采取层层排减的逻辑推演方法,才能推导出犯罪成立。也就是说,违法性、有责性是通过消极的出罪方式即排除违法阻却事由、责任阻却事由确定的,而不能通过积极的入罪评价确定。可见,所谓的违法性、有责性不应该属于该当构成要件的行为这一联言命题的支命题。因此,三要件阶层体系实质上属于分解式犯罪构成论体系。
罪体-罪责-罪量体系和犯罪客观要件-犯罪主观要件-犯罪阻却事由体系均属于合成式犯罪构成论体系。在罪体-罪责-罪量体系中,罪体、罪责和罪量分别作为犯罪成立的第一个要件、第二个要件和第三个要件,虽然存在排列上的先后次序,但这只是一种单纯的、形式上的判断次序,并不能说明该体系的逻辑特征。在逻辑结构上,罪体-罪责-罪量体系征表犯罪成立的要件具体包含罪体、罪责和罪量,三者是独立存在的,相互之间不存在包容关系,不存在谁推演出谁的问题。这意味着,该体系并不存在一个包含犯罪在内的观念的、概括的犯罪形象(相当于德日三要件阶层体系中的该当构成要件的行为)。因此,在进行犯罪成立的逻辑推演过程中,罪体、罪责和罪量通过叠加整合证成犯罪成立,而不能通过排减的方式证成犯罪成立。可见,在罪体-罪责-罪量体系中,罪体、罪责和罪量分别是三个支命题,而征表犯罪成立的犯罪构成则为联言命题,这完全符合合成式犯罪构成论体系的逻辑结构和推演模式之要求。在犯罪客观要件-犯罪主观要件-犯罪阻却事由体系中,犯罪客观要件、犯罪主观要件与犯罪阻却事由之间同样不存在谁推演出谁的问题,只有将它们组成有机统一的整体,犯罪才能宣告成立,故该体系亦属于合成式犯罪构成论体系。
违法构成要件-责任构成要件体系和犯罪构成客观要件-犯罪构成主观要件体系也属于合成式犯罪构成论体系。在违法构成要件-责任构成要件体系中,虽然先要进行违法性判断,然后才能进行有责性判断,但这种判断次序也是形式的,难以充分揭示其逻辑特征。从逻辑结构上看,该体系包含的两个构成要件,即违法构成要件与责任构成要件也是相互独立的,均属于组成犯罪的要件之一,不能包容犯罪本身在内。从逻辑推演模式上看,由于违法构成要件与责任构成要件均属于征表犯罪成立的事实要素与价值要素,因而只有将两要件通过叠加整合的方式组成有机统一的整体,才可宣告犯罪成立。这样,上述两要件显然属于两个支命题,而征表犯罪成立的犯罪构成则属于由这两个支命题组成的联言命题。可见,违法构成要件-责任构成要件体系与合成式犯罪构成论体系的逻辑特征是完全符合的。犯罪构成客观要件-犯罪构成主观要件体系在逻辑结构和推演模式上与违法构成要件-责任构成要件体系基本相似,因而也属于合成式犯罪构成论体系。需要注意的是,在犯罪构成客观要件-犯罪构成主观要件体系中,犯罪客体属于犯罪构成客观要件的基本要素之一,这与违法构成要件-责任构成要件体系是不同的。“在本书看来,其毫无疑问地应当成为犯罪构成的客观要件。理由是:在我国的犯罪构成体系当中,无法将犯罪客体排除在犯罪构成要件之外。因为,我国的犯罪构成是形式构成和实质构成的结合。行为是否符合实质构成,取决于其是否侵犯了客体要件。如果将客体要件排除的话,犯罪构成就会成为一个徒具形式的空壳,完全偏离我国刑法中犯罪构成体系的特征。”{13}71
(三)小结
由上可知,存在能够包含犯罪在内的观念的、概括的犯罪形象,是分解式犯罪构成论体系的显著特征。在判断犯罪成立时,通过依次递减、层层剥离的方式证成犯罪成立,因而犯罪构成要件之间的关系较为紧密。但是,只要在判断犯罪成立时不存在能够包含犯罪在内的观念的、概括的犯罪形象,且所有犯罪构成要件及其要素均为成立犯罪的必要组成部分,则只能通过叠加整合方式证成犯罪成立。凡是具备这样的逻辑特征的犯罪构成论体系,均属于合成式犯罪构成论体系。就违法构成要件-责任构成要件体系和犯罪构成客观要件-犯罪构成主观要件体系而言,正是由于在逻辑推演模式上与四要件平面体系具有一致性,加之两者均将犯罪构成要件划分为客观(违法)要件与主观(责任)要件,因而这两种体系与传统四要件平面体系并无本质区别。换句话说,它们本质上均属于平面体系。日本学者大塚仁就指出,这种体系属于“区分犯罪的客观要素和主观要素的体系”,这是一种“在德国从以前就常见的、并对我国刑法学也有不小影响的体系。”在他看来,“把犯罪的构成要素区分为客观的东西和主观的东西”,属于“平面地区分犯罪要素”。{10}104,107我国也有学者表达了对区分客观要件和主观要件的犯罪构成论体系可能沦为平面化体系的担忧。“将犯罪成立要件分为客观要件和主观要件,很容易被人误解为是平面的体系。”{14}258至于罪体-罪责-罪量体系与犯罪客观要件-犯罪主观要件-犯罪阻却事由体系,虽然在形式上不属于区分主客观要件的体系,但在逻辑推理模式上与平面体系并无不同。
四、不同类型的犯罪构成论体系的逻辑缺陷
(一)与犯罪构成论体系的逻辑性有关的几个命题
1.犯罪构成论体系中的肯定项与否定项
在逻辑学上,肯定的定义项一般不能用否定概念,除非被定义项是否定概念,否则将难以有效揭示概念的性质。“否定概念即负概念,是以对象缺乏某种性质为内涵的概念,它只能表明被定义项指称的对象不具有什么性质,而没有回答它究竟具有的是什么性质。”{15}55例如,我们可以说,犯罪故意是明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理态度,却不能说犯罪过失是指不明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且不希望或者放任这种结果发生的心理态度。但是,对于不可抗力,就可以将之定义为不能抗拒的原因。那么,在定义项中先进行肯定再否定是否可以?如在犯罪客观要件-犯罪主观要件-犯罪阻却事由体系中,前两个要件是肯定项,后一个要件是否定项,这在逻辑上是否可行?答案是肯定的。“即使在那些适于使用否定定义的地方,其中的属也必须首先肯定地提出,然后可以通过排除属中的所有其他的种而给出那个种的否定特征。”{16}149虽然在构建犯罪构成论体系时,先表述肯定项再加以否定也是可行的。但是,从概念的内在逻辑一致性角度来看,“定义在可以用肯定的地方就不应当用否定定义”,{16}148这是逻辑学上人们为属加种差定义制定了一般规则。这意味着在定义犯罪时,如果在定义项中能够全部使用肯定项,就不应当使用否定项。
2.犯罪与犯罪构成要件的外延
在定义某事物时,需要遵循的最起码规则是定义项所指称的事物与被定义项所指谓的事物具有同一性。“定义项是显示被定义项内涵的一个复合概念,如果定义正确,二者在外延方面必然构成全同关系。”{15}54如果定义项与被定义项的外延不一致,表明二者指称的并非同一对象,那么定义就不可能是正确的。具体地说,在合成式犯罪构成论体系中,作为联言支的各犯罪构成要件的外延与作为联言命题的犯罪的外延是完全一致的;在分解式犯罪构成论体系中,犯罪和其他联言支的外延与作为联言命题的犯罪观念形象的外延是完全相同的。如果定义项的外延大于或者小于被定义项,就会导致“定义过窄”或者“定义过宽”的错误。“若定义项的外延大于被定义项的外延,表明该定义并没有把被定义项指称的对象,同别的概念指称的对象区别开来,这种情形就叫犯了‘定义过宽’的错误。若定义项的外延小于被定义项的外延,表明定义项反映的性质仅仅是被定义项指称的部分对象具有的性质,并非被定义项指称的全部对象都具有,这情形就叫犯了‘定义过窄’的错误。”{15}54例如,在合成式犯罪构成论体系中,如果各犯罪构成要件的外延大于犯罪的外延,就会出现“定义过宽”的错误,这将导致对某些本属于犯罪的行为不能进行合理的评价。
3.犯罪构成论体系中的逻辑合理性与有效性
逻辑合理性通俗地说就是推理“合乎逻辑”,有广义与狭义之别。广义的“合乎逻辑”的推理是指形式方面符合逻辑要求、前提内容真实的推理;狭义的“合乎逻辑”的推理是就推理是否符合它本身的逻辑要求来说的,至于内容方面的问题则不涉及。[22]例如,故意剥夺他人生命的行为可能成立故意杀人罪与故意非法剥夺他人生命的行为构成故意杀人罪两个推理,前者属于狭义的逻辑合理性的推理,后者属于广义的逻辑合理性的推理。通常所谓的逻辑推理的合理性,是就狭义的逻辑合理性而言的。与逻辑合理性不同,逻辑有效性是指推论的前提与结论之间是否存在一种逻辑必然性。[23]它表明由前提推导出结论是合乎规律的。“要很好地理解逻辑的功能,重要的是要知道,‘有效’的确切含义是什么。在这种形式有效的论述中,前提为真而结论不真这种情形是不可能的。一个有效的论述中,前提的真值性保证了结论的真值性。在逻辑上,一个有真值前提的有效论证被称作正确的论证。”{17}24在上述推理中,故意非法剥夺他人生命的行为构成故意杀人罪就是具有逻辑有效性的推理。通常来说,逻辑合理性是有效性的前提和基础,只有具备合理性的推理才可能是有效的,有效的逻辑推理必然是合理的。例如,违背妇女意志强行与之性交的行为构成强奸罪是个有效的推理,因而必然也是合理的逻辑推理。但是,并非只有有效的逻辑推理才是合理的,无效的逻辑推理也可以是合理的。这是因为,如果前提与结论之间的联结方式是可能的而非必然的,则该推理并非有效的推理,但这并不能否定其逻辑的合理性。例如,故意剥夺他人生命的行为可能成立故意杀人罪就具有逻辑合理性,但并非有效的逻辑推理。理由在于,如果故意剥夺他人生命的行为是合法的,就不能成立故意杀人罪。
(二)分解式犯罪构成论体系的逻辑缺陷
在逻辑推演的层次和顺序上,三要件阶层体系体现为由构成要件该当性到违法性再到有责性的判断顺序。这样的判断次序虽然在形式上符合分解式犯罪构成论体系的逻辑推演特征,并不能表明该类型的犯罪构成论体系具有逻辑上的合理性与有效性。具体地说,三要件阶层体系的主要逻辑缺陷在于:
1.逻辑推演的形式与实质分离,导致对构成要件定位不清
构成要件该当性、违法性和有责性对犯罪特征的揭示显然是形式上的。实质上,在推演犯罪成立的过程中,并非通过判断行为是否具备构成要件该当性、违法性和有责性来证成犯罪成立,而是通过将该当构成要件的行为中的违法阻却事由、责任阻却事由分别予以排除,来证成犯罪成立。这样一来,逻辑推演的形式与实质就呈现分离状态,进而导致对犯罪构成要件的定位不清,即构成要件究竟是犯罪成立的充分条件、必要条件还是充分必要条件,始终没有明确定位。马克昌教授就指出:“小野清一郎的构成要件论使西方的构成要件理论进一步充实完善,他所提出的未遂犯与共犯是构成要件的修正形式的观点为日本多数学者所接受,他在构成要件论上的贡献是应当肯定的。但他的理论也不是完美无缺的,例如,构成要件是否犯罪成立的充分条件,在他的理论中并没有得到清楚的说明。”{18}117-118
2.原则与例外的存在,使犯罪的逻辑推理不具有合理性与有效性
在德日三要件阶层犯罪论体系中,由该当构成要件的行为推导犯罪成立,通常是这样进行的:构成要件作为违法、有责的行为类型,只是原则上的;如果存在违法阻却事由或者责任阻却事由,就将例外地阻却违法性或者有责性,不能成立犯罪。“符合构成要件的行为原则上成立犯罪,但是,有的时候,即便行为完全符合构成要件,但也不成立犯罪。这种妨害成立犯罪的事由就是排除犯罪性的事由。其中,包括排除违法性事由和排除责任的事由。”{19}82也就是说,从构成要件该当性这一联言命题推断出违法性和有责性两个支命题,只是通常意义上的而非必然的。如果存在违法阻却事由或者责任阻却事由的特殊情形,就不能得出该当构成要件的行为具有违法性或者有责性。这样的推断显然是存在问题的。“既然如此,符合构成要件的行为也可能不是违法性的存在根据。于是,构成要件只具有形式的性格。换言之,如果要使构成要件真正成为违法类型,那么,符合构成要件的行为因违法阻却事由而排除违法性时,必须是该行为在构成要件符合性阶段就具有违法性,但事实上并非如此。所以,三阶层的体系存在逻辑上的缺陷。”{20}270例外的存在,说明命题在形式上存在逻辑纸漏,不具有合理性。不具有合理性的推理当然不具有有效性。“从语义上判断一个推理是否正确,要看它的前提如何支持它的结论。前提100%支持结论的,我们称为有效的推理,否则称为非有效的。”{21}13
认为犯罪构成要件之间存在原则与例外的关系既不客观也不准确。理由在于:原则是针对一般情形而言的,例外则是针对特殊情形而言的。“符合构成要件的行为原则上成立犯罪”,表明的是符合构成要件的行为一般是成立犯罪的。这意味着,存在违法阻却事由或者责任阻却事由而阻却犯罪成立只是例外的、特殊的情形。问题在于,违法阻却事由、责任阻却事由的存在显然不是例外的、特殊的情形。许多该当构成要件的行为存在违法阻却事由、责任阻却事由。因此,认为符合构成要件的行为原则上成立犯罪而例外地阻却犯罪成立,显然不客观。
3.犯罪构成要件与犯罪的外延不等同,存在逻辑纰漏
众所周知,对于危害轻微的行为是不应当作为犯罪处罚的,这在德日等国的理论与司法实践中也是公认的。“并非所有对身体健康的损害都属于虐待,而只有那些明显的损害才算得上;相应,只有较为严重的、以犯罪的方式严重侵害社会的尊重请求权的有关性的行为,才是刑法典意义上的猥亵。所谓‘暴力’,只有持续的妨碍才称得上,轻微的妨碍则不算;而胁迫则必须是以犯罪相逼,才是严重的。”{22}31危害轻微的行为之所以不以犯罪论处,一方面是由于其危害太轻微不值得处罚;另一方面,这种行为无处不在,要想做到对所有这类行为予以刑罚制裁,既不现实也不可能。因此,运用刑罚制裁危害轻微的行为没有必要。然而,根据德日三要件阶层体系,危害轻微的行为完全符合犯罪特征,应认定为犯罪。例如,甲(20周岁)盗窃1元钱,既属于刑法规定的该当盗窃罪的行为,又不能排除违法性和有责性,因而构成盗窃罪。既然危害轻微的行为不应认定为犯罪,而根据三要件阶层体系又会被评价为犯罪,这表明该体系的定义项的外延要大于犯罪的外延,正是由于存在这样的逻辑缺陷,因而不能合理解释危害轻微的行为缘何出罪。
(三)合成式犯罪构成论体系的逻辑缺陷
四要件平面体系不存在逻辑推演的形式与实质之别,其犯罪构成要件之间也不存在原则与例外的关系,因而其合理性值得肯定。同时,四要件平面体系的逻辑有效性也值得肯定。有效的逻辑推理在形式上要求是真值的,在实质上要求作为前提和结论的内容必须真实,这一点四要件体系显然做到了,因为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面是真值的,所推导的犯罪也是真值的。可见,以合成式联言推理为特征的四要件平面体系具有逻辑合理性,也具有形式上的逻辑有效性。但是,通说在论述犯罪论体系的相关内容时,并没有将正当行为纳八犯罪构成要件中讨论,而是在论述完犯罪构成要件后,作为单独的内容加以论述。[24]这实质上等于将正当行为排除在犯罪构成之外进行独立评价,从而导致定义项与被定义项的外延不一致。一方面,正当事由在形式上似乎符合犯罪构成的客观要件,理应认定为犯罪;另一方面,正当事由因不具有社会危害性或者刑事违法性,不能以犯罪论处。“正当行为,是指客观上造成一定损害结果,形式上符合某些犯罪的客观要件,但实质上既不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,例如,正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等。”{23}126这说明,作为定义项的犯罪构成要件的外延要大于被定义项的犯罪的外延,从而导致犯罪构成论体系不能正确评价正当事由。
至于犯罪客观要件-犯罪主观方面-犯罪主体体系与犯罪主体-犯罪中介-犯罪客体体系,在犯罪构成要件甚至要素的内容上与四要件平面体系并无不同,因而其逻辑合理性与有效性值得肯定。不过,由于不能评价正当行为,故仍然存在逻辑上的缺漏。犯罪客观要件-犯罪主观要件-犯罪量度要件体系则通过犯罪量度要件评价正当行为,[25]因而克服了四要件平面体系在逻辑上的不周延性,在逻辑上具有相对合理性。
罪体-罪责-罪量体系、违法构成要件-责任构成要件体系以及犯罪构成客观要件-犯罪构成主观要件体系通过在罪体、违法构成要件和犯罪构成客观要件设置排除事由,能合理诠释正当行为因何出罪,克服了通说之缺陷。然而,三者也存在不足:首先,罪体、违法构成要件和犯罪构成客观要件是揭示犯罪的客观内容的要件,其与正当事由(排除事由)在性质上完全不同,不应混为一谈。“这种理论从根本上扭曲了具有不同性质的事实,将实质意义不同的现象搅在一起(参见第六章第一节):缺乏典型事实肯定因素的那些非典型事实,根本就不可能具有危害;而包含正当化理由的事实,则永远包含损害某种利益的内容。后者之所以合法,只是因为从特定的角度看具有值得肯定的价值。把这二者混为一谈,无异于将打死一只苍蝇(缺乏肯定因素的非典型事实)与正当防卫中的杀人行为(因包含否定因素而按上述理论不再是典型事实)相提并论。”{24}95其次,破坏了犯罪构成论体系内部的逻辑一致性。上述三种犯罪构成论体系的定义项与被定义项均属于肯定项,从逻辑上讲不应容纳否定项。但是,在作为肯定项的罪体、违法构成要件和犯罪构成客观要件中却掺入否定项,无疑会令人疑惑:这样的定义项究竟是肯定项还是否定项?这种内在的不协调、不一致无疑破坏了理论体系内部的逻辑一致性,有所不妥。再次,这三种理论体系也存在犯罪构成要件与犯罪的外延不等同的缺陷,难以合理解释危害轻微的行为缘何出罪。
(四)其他理论体系的逻辑缺陷
从逻辑推理模式看,前述犯罪客观要件-犯罪主观要件-犯罪阻却事由体系和客观罪行-主观罪责-正当化事由体系既非分解式犯罪构成论体系,也至少在形式上与典型的合成式犯罪构成论体系有所不同。理由在于:犯罪客观要件、客观罪行与犯罪主观要件、主观罪责属于积极的入罪要件,在具体判断时需要将两者叠加整合。而犯罪阻却事由(正当化事由)则属于消极的出罪要件,需要通过对阻却犯罪的事由加以排减剔除才能证成犯罪成立。这种先叠加整合然后排减剔除的逻辑推演方式显然不是分解式联言推理。不过,如果将犯罪阻却事由(正当化事由)理解成负命题,那么这种逻辑推演方式在形式上应当属于合成式联言推理。[26]可见,犯罪客观要件-犯罪主观要件-犯罪阻却事由体系和客观罪行-主观罪责-正当化事由体系本质上仍然属于合成式犯罪构成论体系。不过,在逻辑学上,能通过肯定项定义犯罪的情形下,就不应当使用犯罪阻却事由(正当化事由)这一否定项作为定义项。这是因为,定义是揭示概念的本质特征的,较之否定项,肯定项能够更好地揭示概念的本质特征,因而采用肯定项比否定项更可取。[27]而且,在采用否定项时,如何诠释否定项与概念本身以及肯定项之间的逻辑关系也是个问题。因此,在犯罪客观要件-犯罪主观要件-犯罪阻却事由体系和客观罪行-主观罪责-正当化事由体系中,采用犯罪阻却事由(正当化事由)总令人觉得在逻辑上有些勉强,特别是可以通过肯定项定义概念时,应尽量避免使用这样的否定项。另外,这两种理论体系也不能合理解释危害轻微的行为因何出罪,因而存在逻辑缺漏。
五、犯罪构成论体系的逻辑构造
(一)犯罪的定义方法及其逻辑属性
1.犯罪的定义方法
犯罪是一种行为,因而是由行为推导而来的。犯罪概念由行为概念推演而来,是行为概念运作的过程,具体表现为对行为概念的概括与限制。[28]当犯罪是通过对行为进行概括推演而来时,是由种概念过渡到属概念的过程,在逻辑方法上表现为扩大行为概念的外延;当犯罪是通过对行为进行限制推演而来时,是由属概念过渡到种概念的过程,在逻辑方法上表现为缩小行为概念的外延。在合成式犯罪构成论体系中,由于犯罪是由若干联言支推演而成的,行为只是联言支之一,因而行为属于种概念,犯罪属于属概念。在分解式犯罪构成论体系中,由于行为作为联言命题推演出包括犯罪在内的若干联言支,因而行为属于属概念,犯罪属于种概念。如果行为作为犯罪的种概念,那么行为的外延必然小于犯罪的外延,这是合成式犯罪构成论体系中的行为与犯罪之间的逻辑关系;如果犯罪作为行为的种概念,那么行为的外延必然大于犯罪的外延,这是分解式犯罪构成论体系中的行为与犯罪之间的逻辑关系。可见,在不同的犯罪构成论体系中,行为具有不同的外延。
2.犯罪构成论体系的逻辑属性
现在的问题是,为什么分别归属于分解式逻辑推演模式和合成式逻辑推演模式的两大代表性犯罪构成论体系,仍然存在难以克服的逻辑缺陷?笔者认为,其原因在于,人们往往纠缠于过失犯、不作为犯、禁止错误等个别问题不能自拔。“按照一定的格式运用这些原理的范例主要是关于过失、禁止错误、不纯正的不作为犯罪的判例和关于区分正犯与共犯的判例提供的,因为这里对一般概念的区分和具体化仅得到很少的发展。”{25}243然而,对于关系到犯罪构成论体系的内在机理和逻辑构造的犯罪构成要件(要素)的属性、功能及它们与犯罪之间的相互关系,则缺乏深入的分析和研究。这从德日以及我国刑法理论中所出现的形形色色的犯罪构成论体系就足以得到证明。因此,在构建犯罪构成论体系时,必须弄清犯罪构成要件(要素)的逻辑属性和功能及其与犯罪之间的关系。
犯罪是一种行为,组成犯罪构成论体系的犯罪构成要素首先离不开特定的行为。认定犯罪时,行为类型要受到罪刑法定原则的制约,以便维护刑法的安定性,这就决定了推演犯罪成立的行为是该当分则规定的类型行为。除行为外,支配行为的人的心理(即行为心理)也是犯罪构成论体系不可或缺的构成要素。“不能由意思支配的事情不能说是行为,因而,也不是犯罪。”{26}116行为与行为心理均属于不以人的意志为转移的客观事实,“是指在犯罪论评价体系中直接回答是否发生了法律规定的或已经客观存在的犯罪事实,包括人、事、物及其过程等。”{27}112事实要素是组成犯罪构成论体系的前提和基础,但仅仅根据事实本身并不能推断出犯罪,因为犯罪并非客观行为的单纯复制,这就必须对其进行价值评价以“去伪存真”,经过这样打磨而提炼出来的“成品”才是犯罪。否则,就会过于扩大犯罪圈,进而导致客观归责。“不包括价值评价的构成要件是无法解释不法与有责的价值问题的,这有可能导致客观归责。”{28}102正是由于犯罪是对特定事实进行价值评价的结果,因而犯罪是事实判断与价值判断的有机统一体。其中,“事实的判断是‘是与不是’的判断,而价值的判断是‘应不应当’的判断。”{29}54
犯罪的事实属性与价值属性的逻辑形式,是事实命题与价值命题。犯罪作为对事实的描述,首先属于事实命题;同时,犯罪作为对客观事实评判的结果,反映了提出命题的人(立法者)的认识与评价,因而也是价值命题。毫无疑问,对事实的描述具有客观性与稳定性,因而犯罪的事实命题具有客观性与稳定性。而价值命题由于是人评价的结果,因而具有主观性与不稳定性,很容易受到人们的挑战。这就不难理解,不同的犯罪构成论体系之所以存在区别,主要原因不在于其中的事实因素不同,而在于各自的价值评价存在差异。虽然犯罪的价值命题具有不稳定性,但由于是事实命题的逻辑升华,因而并非绝对模糊与不可捉摸。一般来说,价值命题所依附的事实越全面,其本身就越可靠。“评判价值命题稳定性的标准,是它与建立起它的客观事物的关联程度。价值命题所依附的客观事物越是广阔坚固,它本身就越可靠。”{30}72这表明,如果对犯罪的事实判断越全面,那么对之价值判断也就越可靠,犯罪构成论体系的逻辑性就越科学。前述某些犯罪构成论体系之所以存在缺陷,皆因对犯罪的事实命题与价值命题认识或评价不全面使然。
一直以来,受制于主观主义与客观主义的认识论局限,人们总是从主观方面和客观方面两个不同的角度来审视犯罪的成立。“主观主义与客观主义在我国刑法理论界形成第二种虚像的症结恰恰就在于在犯罪成立条件理论层面上理解和诠释刑法理论中的主观主义和客观主义,从而认为主观主义和客观主义是在犯罪成立问题上或强调行为人的主观恶性或强调客观危害的理论。”{31}105这样,将犯罪构成要件区分为主观要件和客观要件就不难理解。那么,除了主观命题和客观命题外,犯罪中是否还包含不能归属于两者的其他命题?对此,学界存在不同观点。以犯罪情节为例,一种观点认为,犯罪情节属于整体的客观评价要素。“一旦采取以违法与责任为支柱的三阶层或者两阶层体系,就会认为,作为整体的评价要素的‘情节严重’中的情节,并不是指任何情节,只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节。”{32}241另一种观点认为,犯罪情节作为罪量因素是主客观因素的复合体。“情节是指刑法明文规定的,表明行为的法益侵害程度而为犯罪成立所必需的一系列主观与客观的情状。”{33}197“罪量既不同于罪体具有客观性,也不同于罪责具有主观性,就其内容而言是既有主观要素又有客观要素,因此是主、客观的统一,具有复合性。”{33}192第一种观点认为的犯罪情节属于客观要素,是建立在“一旦采取以违法与责任为支柱的三阶层或者两阶层体系”前提下的,并不符合客观事实。例如,根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》的规定,故意毁坏财物罪的“严重情节”包括造成公私财物损失5千元以上的、毁坏公私财物3次以上的、纠集3人以上公然毁坏公私财物的以及其他情节严重的情形四种类型。其中的“毁坏公私财物3次以上”就属于体现主观恶性的因素。因此,犯罪情节包含客观因素值得肯定。“我国情节犯中的情节并非是完全紧贴构成要件的行为不法与结果不法展开的,而存在众多的超出构成要件基本不法量域的情形。”{34}141可见,犯罪情节既不属于客观因素,亦不属于主观因素,而是融主客观因素于一体的。
既然诸如犯罪情节这样的因素既不属于客观命题又不属于主观命题,那么对之就不可能通过单纯的客观价值判断或者主观价值判断进行评价,只能进行主客观一体化的综合价值判断。这样,犯罪构成论体系的事实命题应当包含三种类型:客观事实命题、主观事实命题和混合(主客观一体化)事实命题。与之相对应的犯罪价值命题也应当包含三种类型:客观价值命题、主观价值命题和混合价值命题。
(二)分解式犯罪构成论体系的逻辑构造
1.作为联言命题的犯罪观念形象具有事实与价值的概括性
在分解式犯罪构成论体系中,犯罪只是联言命题的一个联言支,除此之外还包括违法阻却事由等其他联言支。由于犯罪概念通过对作为犯罪观念形象的行为进行事实与价值的双重限制而获得,因而作为犯罪观念形象的行为具有事实与价值的概括性和包容性,这样的行为必然包容一切价值与非价值评价因素。具体地说,在确定为该当刑法规定的构成要件的行为进而加以定型后,行为既包含犯罪行为,也包含不成立犯罪的行为,融客观事实判断与客观价值判断于一体。同时,行为还必须包含主观心理,并且融主观事实判断与主观价值判断于一体。总之,作为犯罪观念形象的行为是该当刑法规定的、包含一切主客观事实判断与价值判断的有机体。
2.犯罪是分别通过事实限制和价值“褪色”而推导出来的
在分解式犯罪构成论体系中,犯罪概念是通过对作为犯罪观念形象的行为进行限制而获得的,包括事实限制和价值“褪色”。具体可划分为客观的事实限制与价值“褪色”、主观的事实限制和价值“褪色”和混合的事实限制和价值“褪色”。所谓客观的事实限制与价值“褪色”,是指对行为及其相关要素如行为结果、行为手段、行为对象、行为的时间、地点等进行价值评价,将不属于犯罪的客观因素排除在外;所谓主观的事实限制与价值“褪色”,是指对行为心理及相关主观要素如故意和过失、目的和动机、主体的年龄、智识以及认识错误等进行价值评价,将不属于犯罪的主观因素排除在外;所谓混合的事实限制与价值“褪色”,主要是指对融主客观要素于一体的混合因素进行价值评价,将没有达到犯罪所要求的社会危害程度的情形,如情节显著轻微、危害不大的行为等排除在外。
在三要件阶层体系中,对于客观价值判断的理解存在很大分歧。以往在大陆法系国家刑法理论中,基于“客观归罪、主观归责”的立场,通常认为违法是客观的,责任是主观的。“所有犯罪类型(独立、直接的或者附属、间接的)都离不开一个作为指导形象的法定构成要件,然后分别进行排除,即客观方面的相关行为是否充足法定构成要件……所有‘主观要素’在肯定构成要件相关性和违法性的背景下,才可同时进行相关性的研究。”{35}30-31在这里,违法性承担客观价值判断功能。客观地说,纯粹从形式上考量,违不违法作为一种客观现象,认为其具有客观性尚且说得过去。但是,如果进行实质考察,认为违法性判断属于客观价值判断便受到了挑战:其一,主观的违法的发现,使违法的客观性受到质疑。“主观性违法论又称为‘命令说’,该说认为,违法的实质不在于法益侵害而在于规范侵害。所谓规范侵害,是指违反禁止、命令规范,因而应从违反规范的人的意思中探求其实体。这种规范侵害当然以具有能遵照规范要求而进行意思活动的能力为前提,动物、大自然自不必说,即便是人,也还必须具有能理解规范的要求,并按照该理解控制自己行动的能力。为此,无责任能力人的行为并不违法。”{36}97其二,正当事由并非是纯粹客观的,还包括主观因素。例如,正当防卫所要具备防卫目的,是排除非法斗殴等基于非法目的实施的行为具有合法性的根据,但其属于主观因素是显而易见的。
由于无法解释上述问题,便出现了新客观违法性论,这是新近有力的学说。根据该说,“第一,将法规范作为行为规范,将客观上违反法秩序的行为理解为以一般人为对象的抽象的命令和禁止,违反这种命令、禁止的场合,就是违法;第二,法规范就是对具体行为人个别地要求实施一定行为,违反的场合,就有责任。因此,按照这种观点的话,客观的违法性就是违法性判断基准的客观性,而不是违法性判断对象的客观性。”{19}216根据新客观违法性论,违法是客观判断还是主观判断以“一般人”和“行为人”为基准,凡是以“一般人”为基准进行的判断属于客观判断,凡是以“行为人”为基准进行的判断属于主观判断。违法性判断是以“一般人”为基准进行的判断,属于客观判断;有责性判断是以“行为人”为基准进行的判断,属于主观判断。不难看出,新客观违法性论所谓的违法客观性之判断建立在判断主体的范畴上,已完全脱离对事物本身是客观还是主观的属性判断,无论如何难以自圆其说。总之,大陆法系国家刑法理论对犯罪构成论体系的客观价值评价的认识并不清晰,这是许多理论体系自身存在逻辑矛盾和冲突的主要原因所在。
另外,如何解决危害轻微的行为出罪问题,也是分解式犯罪构成论体系面临的难题。尽管根据刑法规定,危害轻微的行为也是犯罪,但在司法实践中不可能对此类行为予以刑罚制裁。于是,有学者认为违法性还存在程度之别。“在量定刑罚时,应该以犯罪的程度作为重要的基础,而犯罪的程度要以各个事态中违法性的程度和责任的程度为基础来论定,为此,在违法性论的领域必须考虑违法性的程度。这样,违法性的程度问题是违法性论中第二要探究的课题。”{10}300如果赋予违法性的程度识别功能,乃至于使违法性能够界分民事违法行为与刑事违法行为,则违法性实质上已经完全具备了单独界定罪与非罪的功能,其他犯罪构成要件将会被架空,三要件阶层体系也就轰然塌陷,这是难以令人接受的。在德国,对于危害轻微的行为通常经由程序法排除犯罪性。“在德国刑法中,在决定是否对某种犯罪定罪处罚时,对于行为罪量的衡量也发挥着作用,只不过这种过程不是发生在实体法领域,而是被放置到程序法之中。”{34}131不过,这将导致以下问题:犯罪构成论体系本属于实体法上的理论,如果通过程序法来解答行为出罪问题,表明该犯罪构成论体系并非判断罪与非罪的唯一标准,这违背犯罪构成原理。可见,大陆法系国家刑法理论在对待危害轻微的行为的出罪问题上显得非常纠结,反映到犯罪构成论体系中便是不能正视混和价值判断,这成为以三要件阶层体系为代表的阶层体系的一大软肋。
正是由于没有厘清分解式犯罪构成论体系内部价值判断的内涵及相互之间的关系,人们才会基于各自的理解随意诠释其中的价值判断,因而出现名目不同、种类繁多的犯罪构成论体系在所难免。其中,代表性的犯罪构成论体系就有6种之多。分别是:区分犯罪的客观要素和主观要素的体系;区别行为、违法性、责任及构成要件这四个要素的体系;将犯罪的构成要素四分为行为、构成要件符合性乃至侵害性、违法性和责任加以理解的体系;承认构成要件符合性、违法性及责任这三个要素的体系;使构成要件包含在不法之中,考虑行为、不法和责任这三个要件的体系;行为和行为人的二元犯罪论体系。[29]这些理论体系在逻辑上或多或少存在问题,既削弱了自身的说服力,也损害了理论本身的权威性。在德日等国,一个令人尴尬的场景是:各色各样的犯罪构成论体系由于缺乏司法影响力,几乎沦为学者们孤芳自赏的“花瓶”。“德国有99%的法官是不会用犯罪构成的理论的,实践中既然不用这个理论,那这个理论其实就是我们学者自娱自乐的一个理论。”{37}451-452
笔者认为,要使犯罪构成论体系具有说服力与生命力,必须区分并确立不同的价值判断,并还原其自身具有的属性和功能,使之真正成为判断罪与非罪的唯一标准。那种固守“违法是客观的、责任是主观的”的立场,甚至不惜曲解其内涵来达到解决特定问题的理论体系是不可取的。同时,对于不可或缺的价值判断,如旨在解决危害轻微的行为出罪问题的混和价值判断,应当通过确立特定的犯罪构成要件来承担其功能。基于这样的考量,作为联言支的价值判断必须包括客观价值判断、主观价值判断和混合的价值判断。其中,混合的价值判断旨在解决罪量问题,以便将社会危害程度没有达到犯罪的行为排除在外。
最后,需要指出的是,由于正当事由从其构造的“素材”上来看并非纯粹客观,而是包含主客观因素,因而通过混合价值判断来评价是最恰当的。一直以来,人们认为正当防卫是合法的,防卫过当是犯罪。于是,正当防卫要么符合法律规定而合法,要么因防卫过当而构成犯罪。这其实是一种误解。正当防卫、紧急避险等是在两种利益进行比较与衡量的基础上,牺牲另一种利益的结果。既然如此,按照社会危害程度进行划分的话,应当包含三种不同情形:一是完全合法的行为;二是具有轻微社会危害而没有达到犯罪程度的行为;三是犯罪。在刑法上,前两种情形属于正当防卫,后一种情形属于防卫过当。其中,第一种情形在民法上、刑法上均属于正当防卫,第二种情形虽然在刑法上属于正当防卫,但在民法上却属于防卫过当。[30]正因如此,有学者提出了民法上的紧急避险概念,以区别于刑法上的紧急避险。“根据《民法典》第904条的规定,为了防止出现严重得多的损失,必要的情况下,允许侵犯他人的财产。常见的例子有,为了避开突然穿越道路的儿童而驾车撞向路边停靠的车辆,或者为了灭火,而损坏了邻居的栅栏和公园。”{38}158这表明,正当防卫、紧急避险是存在危害程度之别的,加之其本身又融主客观要素于一体,因而通过混和价值判断来评价,是最好的选择。[31]
3.犯罪以外的联言支具有数量上的可变性
除了犯罪这一组成联言命题的联言支外,其他联言支可以是一个,也可以是两个或者多个。例如,在英美法系国家犯罪构成论体系中,除犯罪之外的联言支只有一个,即所谓的抗辩事由。这里的“抗辩事由”非常宽泛,如在现代美国诸法典中最典型的三类抗辩理由是正当性抗辩理由、与责任相关的抗辩理由和其他抗辩理由(与责任和其他基本问题的一般原则有关)。[32]从价值判断的角度来看,“抗辩事由”显然包含客观价值判断、主观价值判断和混合的价值判断。客观地说,在一个联言支中混溶不同的价值判断是不可取的。但是,由于抗辩事由属于程序性要件而非实体性要件,因而可以在刑事诉讼程序中分别进行客观价值判断、主观价值判断和混合的价值判断是完全可能的。需要指出的是,我国有学者认为英美法系国家犯罪构成论体系属于双层模式。“在理论结构上,犯罪本体要件(行为和心态)为第一层次,责任充足条件为第二层次,这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。”{39}51如果这只是单纯形式上的理解也未尝不可,但是,由于犯罪构成论体系属于实体法的范畴,而责任充足要件(抗辩事由)则完全在刑事诉讼程序中完成,属于纯粹的程序性要件,这已经不再是实体法的概念,对于性质完全不同的犯罪成立条件,进行层级划分显然有所不妥。事实上,英美法系国家与大陆法系国家有着完全不同的价值判断方法,因而不能简单套用大陆法系国家刑法理论诠释英美法系国家的犯罪认定。总之,不管有几个联言支,只要它们组合在一起,必须能够分别发挥对犯罪观念形象的客观价值判断、主观价值判断和混合价值判断的功能,就能保证定义项与被定义项的外延具有同一性,不会出现逻辑缺漏。
(三)合成式犯罪构成论体系的逻辑构造
1.类型行为作为联言支的基本组成部分,在犯罪构成论体系中处于基础地位
在合成式犯罪构成论体系中,作为联言支的行为属于种概念,而犯罪则属于属概念,因而行为的外延要小于犯罪,只有通过对行为概念进行概括才能推演出犯罪。这样,行为只能是价值无涉的客观现象,且不能包容心理因素在内,只有通过其他犯罪构成要件对行为进行概括,才能证成犯罪成立。当然,基于贯彻罪刑法定与实现刑法的安定性需要,需要限制行为的范畴,以避免过于扩张犯罪圈,因而行为必须是刑法规定的类型行为,而不是任意的危害行为。
2.通过对行为进行事实概括和价值“着色”推演出犯罪成立
在合成式犯罪构成论体系中,事实概括和价值“着色”也可以具体划分为客观的事实概括与价值“着色”、主观的事实概括和价值“着色”和混合的事实概括和价值“着色”。客观的事实概括与价值“着色”主要是指对与行为相关的客观要素,如行为结果、行为手段等进行价值评价,为证成犯罪成立进行客观的价值“着色”;主观的事实概括和价值“着色”主要是指对行为心理及相关主观要素如故意和过失、目的和动机等进行价值评价,为证成犯罪成立进行主观的价值“着色”;混合的事实概括和价值“着色”主要是指对融主客观要素于一体的混合因素进行价值评价,确定其有无达到犯罪程度的社会危害性,从而为证成犯罪成立进行综合的价值“着色”。不管怎样进行事实概括和价值“着色”,上述三种类型必须被涵涉其内方可证成犯罪成立。否则,将会导致犯罪构成要件与犯罪在外延上不同一,影响犯罪构成论体系的犯罪评判功能。
在四要件平面体系中,我们不难发现其所存在的价值判断的缺失。根据该体系,犯罪客体是刑法分则规定的社会关系的整体。“从刑法分则各个条文的规定中,尤其可以看到,每一具体犯罪都要直接侵犯一个或几个具体的社会关系,如果将各种具体犯罪所侵犯的各个具体社会关系进行归纳,即成为犯罪所侵犯的社会关系的整体,即犯罪一般客体。”{40}113这样,犯罪客体便成为纯客观要件,四要件平面体系中的犯罪构成要件也因此被清晰地界分为客观要件和主观要件。问题在于,客观要件和主观要件只能分别发挥客观价值判断和主观价值判断的功能,不能发挥完全的综合价值判断功能。虽然将两者并合起来可以在一定程度上发挥主客观价值判断,但这不过是在割裂客观价值判断与主观价值判断基础上进行的价值判断,并非一体化价值判断,因而对于像正当防卫这样融主客观因素于一体的正当事由,无法进行有效的价值评价。解决这一难题,方法有二:一是保持其他犯罪构成要件的既有评价功能不变,增设能够进行混和价值判断的犯罪构成要件,使之能对正当事由进行价值评价;二是调适既有犯罪构成要件的内涵,赋予其评价正当事由的功能。第一种方法的有效性不言而喻。这里简要介绍第二种方法。
根据通说,犯罪客体是刑法保护的社会关系。所谓社会关系,实质上是指“人们在共同的实践活动过程中所结成的相互关系的总称。可分为物质关系和思想关系两大类。物质关系即生产关系,决定思想关系即政治、法律、道德、艺术、宗教等其他社会关系的性质,而其他社会关系又反作用于生产关系。”{41}1781这意味着,社会关系不仅仅指我国刑法分则规定的社会关系,还应当包括刑法总则保护的社会关系,不应当仅限于政治关系(危害国家安全犯罪所侵犯)、物质关系(财产犯罪所侵犯)、艺术关系(侵犯知识产权犯罪所侵犯)、宗教关系(非法剥夺公民宗教信仰自由罪等所侵犯)等,还应当包括法律关系等。如果犯罪客体中包含法律关系,那么就可以通过犯罪客体对正当事由进行价值评价,因为正当防卫等是刑法规定的排除犯罪事由,不可能侵犯某种法律关系,也就没有侵犯犯罪客体,因而不构成犯罪。有人或许会指出,正当防卫也会侵犯他人的生命权、财产权,怎么能说没有侵犯犯罪客体呢?这里关系到如何理解犯罪客体受到侵犯的问题。其实,“不能对犯罪客体的价值评价功能进行切割式理解。例如,紧急避险也会侵犯财产关系等社会关系,但由于紧急避险还保护了更大的社会利益,维护了更重要的社会关系,因而在综合进行一体化评价后,确定没有触犯某种法律关系,也就没有侵犯任何犯罪客体。此时,紧急避险侵犯的财产关系等已经为一体化的价值评价所消解,是否侵犯法律关系成为唯一的评价结果。”{42}95
当然,上述方法只是解决正当事由评价的一种途径,是基于违不违法作为一种客观事实的角度来考量的,并非赋予犯罪客体以综合的价值判断功能,因而不能彻底、有效地解决所有危害显著轻微的行为的出罪问题。因此,最好的办法是增设能够进行混和价值判断的犯罪构成要件。否则,就只能通过综合客观价值判断与主观价值判断进行整体评价,如前所述,这将容易导致客观归罪或者主观归罪,从而留下遗憾。
3.犯罪构成要件在内容和数量上具有可变性
在保证能够对行为进行充分的实施概括与价值“着色”的情况下,根据何种标准排列重组犯罪构成要件,并不会影响定义项与被定义项在外延上的一致性。因此,合成式犯罪构成论体系对犯罪构成要件的内容和数量的要求不是固定的。例如,将犯罪客体、行为及与此相关的客观因素组合成犯罪客观要件,将犯罪主体和犯罪主观方面组合成犯罪主观要件,并设置评价社会危害程度的量度要件,如罪量要件等,也是完全可以的。这种三要件平面体系完全能够承担罪与非罪的唯一评价标准的重任,具有逻辑上的合理性与有效性。
在我国刑法理论中,平面体系除了前述三要件平面体系外,还存在过五要件说。五要件说主张,犯罪构成论体系应当由犯罪的行为、犯罪的客体、犯罪的客观方面(即犯罪的危害结果及其与犯罪行为之间的因果关系)、犯罪的主体和犯罪的主观方面五个要件组成。[33]以四要件平面体系为基础,五要件说实质上是将其中的犯罪客观要件中的行为抽离出来独立成犯罪构成要件,从而使之一分为二。至于三要件体系,如前所述,客观要件-犯罪主观方面-犯罪主体体系是将犯罪客体和犯罪客观方面合二为一,犯罪主体-犯罪中介-犯罪客体体系则将犯罪客观方面与犯罪主观方面合二为一,使原来的四要件变成三要件。无论是五要件说还是三要件说,均是在平面犯罪构成论体系的框架内对犯罪构成要件进行调适的结果,其在认定犯罪的功能上与四要件体系没有任何区别。
由上可知,在合成式犯罪论体系中,犯罪构成要件的内容与数量是可变的。但是,如果仅仅根据自己的理解对四要件平面体系进行单纯的组合与拆分,而不是立足于事实判断与价值判断完善犯罪构成要件的功能以及给予恰当的定位,那么四要件平面体系的缺陷与不足必将被新的犯罪构成论体系承继下来。可以推断,无论是五要件说还是三要件说,均存在四要件平面体系所具有的缺陷,如难以合理诠释正当事由缘何出罪等。因此,无论构成要件的数量是多少,各种平面体系要想避免四要件平面体系的不足,其犯罪构成要件就必须彰显出行为以及对行为分别进行的客观价值判断、主观价值判断和混和价值判断。
六、结语
一直以来,学界对犯罪构成理论的研究往往局限于刑法学本身,根据犯罪构成论体系的结构及其优缺点来品头论足,这种结构合理主义的方法论无疑有自说自话之嫌,导致理论界“有可能连篇累犊的充满了‘争论’,但是毫无结果,至多磨快了自己的武器,各抒己见。”{43}3其实,科学的理论体系不可能是“躲进小楼成一统”的,而应充分吸纳其他学科的有益成分,夯实自身的理论基础和哲理根基。“‘常规科学’是指坚实地建立在一种或多种过去科学成就基础上的研究,这些科学成就为某个科学共同体在一段时期内公认为是进一步实践的基础。”{44}9刑法学理论体系的构建同样如此,它不应局限在刑法学学科之内,而是应当充分吸纳法哲学、社会学乃至逻辑学等学科的知识作为哲理基础,使理论本身更具高度和深度,才能更好地增强说理性与信服力,这从自然科学实证主义、事实与价值关系论等在犯罪构成论体系的产生和发展演变进程中发挥过重要作用就能得到证实。正是基于这样的思考,运用法哲学理论、逻辑学知识来诠释犯罪构成论体系的逻辑结构、特征及其内在机理,也许更能明辨是非,因而更具有合理性与科学性。
犯罪构成要件之间的层级和判断次序的不同,虽然是平面体系与阶层体系的主要区别,但并不能代表犯罪构成论体系的逻辑性差异。在分解式犯罪构成论体系中,对作为联言命题的构成要件该当行为(包含行为心理),通过事实限制与价值“褪色”就能推演出作为支命题的犯罪。在合成式犯罪构成论体系中,以作为联言支的刑法规定的行为(不包含行为心理)为基础,通过事实概括与价值“着色”才能推演出作为联言命题的犯罪。以三要件阶层体系为代表的德日阶层体系和以四要件平面体系为代表的我国平面体系,分别属于分解式犯罪构成论体系和合成式犯罪构成论体系。在犯罪成立的逻辑推演过程中,只要能充分进行事实判断与价值判断,最终结果就不会有实质不同。这之中,犯罪构成要件的内容和数量是可以有所不同的,因而阶层体系和平面体系可以有不同的类型。
当前,学界有相当一部分学者主张按照德日阶层体系改造我国传统四要件体系。在他们看来,以三要件阶层体系为代表的阶层体系具有很多四要件平面体系所不具备的优点,并克服了后者的许多不足,具有逻辑上的优越性。通过上述对阶层体系和平面体系的逻辑特征和内在机理的深入分析就会发现,这种观点是不客观的。阶层犯罪构成论体系自身也存在缺陷。“不论三阶段的评价模式,或是二阶段的犯罪认定关系,所判断出来的结果,都只是一种形象上的犯罪概念而已,如果要再加上对于犯罪认定后的刑罚效应,也就是说,要从犯罪判断中,得出得以作刑罚处罚的依据者,三阶或二阶的评价模式,都仍有不足……”{45}93。无论是平面体系还是阶层体系,均有各自的优缺点。当然,尽管尚无充足理由让人们坚信,阶层体系是我国犯罪构成论体系改造的唯一方向,但阶层体系确实在某些方面为改革和完善平面体系提供了颇有裨益的建言,其积极意义应当肯定。“法律移植的确可以为改造我国传统四要件犯罪构成理论提供一条路径,但它并不是改造我国传统四要件犯罪构成理论的唯一路径。”
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