一．悲观主义的论调

   纯粹法学派代表人物凯尔森在描述法的渊源时持悲观的态度：“法律的渊源”这一用语的模糊不明似乎使这一用语近乎无甚用处。人们应当采用一个明确地并直接地说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使误解的比喻语。”

凯尔森将“法源”称为“比喻语”，如同庞德将法律类比为“社会工程”，富勒将法律比作“事业”，凯氏借此“比喻语”形象地指出法源乃指法的源泉、来源或栖身之所。但未明确法的渊源这一概念用于何种场景。他对这一比喻概念的失望或许因其站在纯粹法学的立场上，将法的渊源限于实在法、国家法，难以厘清法的渊源和法的形式的区别。故此，他主张将此概念弃之不用。另外，凯尔森式的悲观与整个西方法学界对法的渊源这一概念的迷惑有关。博登海默在《法理学：法律哲学与法律方法》的第三部分“法律方法与技术”中专章谈了“法律的渊源”这一论题。他说：“‘法律渊源’这一术语迄今尚未在英美法理学中获得一致的含义。”因此，我们要探讨法的渊源，首先必须从概念入手。本文亦就此展开。

二．奥斯丁的努力与局限

现代法学派的创始人奥斯丁，是要求人们明辨法的渊源的确切涵义和范围，并努力使其明晰化的第一位人物。奥斯丁认为，若界定法的渊源，首先须确定法的范围。“实在法是主权者的命令”这一经典命题很好地总结了奥斯丁对法的范围的确定，也表明了他的法的渊源理论是站在主权者、立法者的立场思考。“我现在设想的命令，只要是最高立法机构发布的，而且具有法律的形式，我们就可以将其称作法。”（奥斯丁认为“命令”这一术语包含了“法”这一术语）既然，法是由掌握国家主权者所产生的实在法规则体系，那么，离开实在法体系，也就离开了法的范围。故此，主权者的命令是法的主要渊源。对此，庞德评价道：“奥斯汀第一个呼吁人们对‘法的渊源’这一术语的模糊涵义引起注意并且坚持将其明晰化。但他的论证不是十分令人满意。”究其原因，奥斯汀过于重视法与主权者之间的关系，以致于将法的范围限于主权者的实在法领域。他固然将法和法的渊源从繁杂的旧秩序中引领出来（因此，他被称为划开新式和旧式法理学界限的第一人），但却又将法与法的渊源禁锢在狭隘的小天地间。法的渊源并非仅限于主权者的实在法，更非简单的“命令、义务、制裁”，在与国家相对的市民社会中有着更广阔的资源。

三、格雷的承继与推进

   格雷（John·Chipman·Gray）作为美国本土分析法学的开创者，深受英国分析法学家奥斯汀的影响。例如：在格雷的代表作《法律的性质渊源》一书的序言中，格雷说到：“大约五十年前，我偶获一本奥斯丁的《法理学的范围》……后来，虽然我的工作转为其他方向，该书的主题却从未在我心中完全消褪”。在本书中，格雷认为对法律的定义这一问题的分歧很大程度上源于没有区分法律和法律的渊源。因此，他严格界分了法律和法律渊源两大范畴。法律乃是由法院以权威性的方式在其判决中加以确定的规则组成的。至于法律渊源，他认为，应当从法官在制定那些构成法律的规则时所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。具体包括五种：立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯、道德原则（包含了公共政策）。格雷的贡献，或者说与奥斯汀的不同在于，他区分了法与法的渊源两种范畴，并将法的渊源的内容进行了拓展，更重要的是明确地站在法院与法官的立场为我们提供了关于“何为法”与“何为法的渊源”的新视角。他的这种以法官为中心的自信的态度不禁使人联想到美国大法官休斯（Chief Justice Charles E. Huges）对宪法司法的形容之语：“我们在宪法（的约束）之下，但宪法是什么，则由法官说了算”（We are under Constitution ,but the Constitution is ,what the judge say it is ）。其实，格雷所谓的法是指司法语境中的法，即法律本身是法院制定的规则，其实质是法官创造法律。他明确的说：“我已经将法律定义为法院为确定权利义务而发展的规则”，甚至提出“不判决，无法律”的口号。因此，他认为的法的渊源其实是法官在制定法律规则之时所要诉诸的资源。正因为格雷在法和法的渊源问题上的这一立场，他也被认为是美国法律现实主义的先驱之一。

总之，格雷为我们大致地明晰了法的渊源的概念，即法官在司法过程中所要诉诸的各种资料。换言之，所谓法的渊源就是法官寻找法律的大致方向。

四、格雷之后——博登海默的“扬弃”

在格雷之后，法学家们更多地有意或无意地站在法院和法官的立场上来界定法的渊源这一概念了。

首推综合法学派代表博登海默，他在《法理学：法律哲学与法律方法》一书中专章阐述“法律的渊源”，并将法律渊源划分为法律的正式渊源和非正式渊源。博氏对前述格雷的观念进行了“扬弃”。他认为，所谓“法律”这一术语，在我们这里乃意指运用于法律过程中的法律渊源的集合体和整体，其中还包括这些渊源间的相互联系和关系。其次，博氏同意格雷把法律渊源看成是那些可以成为法律判决合法性基础的资料等因素的观点，但这些渊源同制定任何种类的法律决定都有关，而不是同法院作出的判决有关。他还认为，法律渊源资料的数量远远超过格雷所列举的五类。总之，博氏认为的法律渊源不仅仅是法官的判决需要考虑的因素，这突破了格雷所谓的法的渊源更多存在于司法过程中之论。但至少在一点上，博氏与格雷是共通的，即法的渊源与法院的判决有关，指那些可以成为法院判决合法性基础的资料。

我们进一步分析博登海默对法律的渊源的分类，所谓正式渊源和非正式渊源。二者的划分标准为何？博登海默并没有明说，但从二者的概念可推知，是文本标准。即正式法源体现为权威性法律文件的明确文本形式，而非正式法源指那些具有法律意义的资料和材料，但尚未在正式法律文件中明文体现。但问题是，究竟由谁判定法律的渊源的文本标准，即确定法律是否明文规定的主体为谁，答案显然是法官。因为，只有法官在司法过程中，亦即在寻找法的渊源的思索之时，才能确定法的规范与漏洞。

再如，博登海默在说明正式法源与非正式法源的关系时曾说：“当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖非正式渊源也就理所当然地成为一种强制性的途径。”也就是说，无论正式法源还是非正式法源的应用都是置于“司法框架中”，都是在“为案件的解决提供审判规则时”的运用，只是二者在“司法框架中的适用顺序”不同而已。在为了批判实证主义观点而说明法律的非正式渊源理论的意义的时候，博氏又说：“如果没有法律非正式渊源的理论，那么在确定的实在法规定的范围以外，除了法官个人的独断专行以外，就什么也不存在了。”换言之，非正式法源的价值很大程度是为了约束法官（当然，指引作用不可否认）。而它的这一价值，体现最明显的莫过于司法过程中，法官审判时。例如，在“理性与事物之性质”一节中，博氏直接将事物性质之本身（natura rerum）讨论局限于司法过程的范围内。总之，博登海默已经意识到法官与法源之间千丝万缕的联系，并在格雷的基础上，站在法官的立场上将法源划分为正式与非正式的，而且在具体论证中更有意识的局限于司法过程的范围内，只是，他尚未形成学术自觉而已。

五、共通之思—德国的魏德士

目光由英美法系转向大陆法系，仅以德国为例。有质疑者，谓：英美法系实行判例法，法院与法官的地位显著乃常识，故而他们将法的渊源与法官联系起来属应然之理，不足为训。然而，我们翻开魏德士所著《法理学》教科书，第六章“法律渊源的学说”开篇言明：法律渊源（Rechtsquellen）是指能够为法律适用者所识别的客观法的形式和表现方式。换言之，法律渊源首先是为法律适用者识别的对象。紧接着，魏氏指出，法律渊源学说属于宪法问题，准确地把握法律渊源以及精确地确定“法律与法”的范围就成为了法律适用者的宪法任务。法官必须知道哪里且如何发现现行的法，而法律渊源学说则有助于法官发现法律渊源。至此，法官与法源的关系之密切何须赘言，一言以蔽之，法的渊源乃是法官的法源！在此，仍将魏氏对法律渊源的概念列明：广义的法源（对客观法产生决定性影响的所有因素）可以帮助法官正确认知现行的法。更为重要的是在法理学中多数学者使用的狭义的法律渊源概念（或为德国学界通说）：那些对于法律适用者具有约束力的法规范。据此可知，首先，法源的适用主体是法官。其次，法源是对法官有约束力的规范。再次，法源的意义在于它为法官裁决的正当性提供资源、材料。

我们在前述概念基础上再具体分析。例如，在对习惯法的法源地位探究时，魏德士认为在法治国家，习惯法最终由最高法院的解释来决定。这表明习惯法和法官法之间有着重要的联系。以至于，“国际习惯法”到底指什么同意也是由有管辖权的法院来决定。另外，在讨论自然法与法的渊源的关系时亦谈到，司法中适用的“自然法”不过是法官法而已。自然法由最高法院确定，这一点类似于习惯法。

综述之，无论英美法系的学人，自奥斯汀首次试图明晰法源概念，到格雷区分法与法源，再到博登海默对格雷的观念进行“扬弃”，并提出正式法源与非正式法源的二分，还是德国学者魏德士明确地从司法适用者角度谈法源，似乎在不断证明法源这一概念的一个历史趋向：法的渊源其实质是法官的法源，法官是法源的主体。如果试图更好地理解这一概念，最好是站在法官的立场。同理，从奥斯汀的“主权命令说”到格雷的“法官决定论”，再到魏德士的“法律适用者说”，也似乎隐喻了法源这一概念的从立法中心主义到司法中心主义的转变。有言：英美法系和大陆法系两种司法演进之路，我们可以看出，司法中心已经逐渐代替立法中心。

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