一般来说，人们对自己身体所享有的自决权不仅能真实地反映权利主体的利益诉求，{1}而且，其还是幸福生活不可或缺的组成部分（即人身自由），所以，其一直受到现代法律的尊重。{2}自决权的范围比较宽泛，其甚至包括权利主体不当管理或者不当使用自己身体的权利，即被伤害权。作为被伤害权外在表现形式的被害人同意（以下简称“同意”）能否定很多行为的违法性，比如，其可以将“强奸”变成正常性行为，将拐骗变成旅游，盗窃变成馈赠等。然而，有时，其好像对行为的评价又没有任何的价值，比如，尽管被害人同意将其健康的胳膊或者腿进行截肢，或者基于特殊的性趋向用皮鞭殴打被害人，仍然构成犯罪。{3}这就产生了一个问题：被害人同意何时对伤害行为之评价产生影响，何时不产生影响呢？如果不能回答这个问题，刑法的可预测性则势必会受到严重的影响，从而对罪刑法定原则构成严重的威胁。因此，为了提高刑法的安定性，很有必要在理论上廓清同意的效力范围。

    一、限制被害人同意效力范围的根据

    公元前6世纪的罗马法有一个格言：“得承诺的行为不违法”。当时并不存在国家公诉，被害人是刑事审判的当事人之一，同意当然可以否定行为的违法性。{4}然而，随着国家对刑事指控权的垄断，被害人在刑事审判中的地位逐渐降低，特别是将犯罪看作为对社会的危害时，同意似乎不再有什么法律效力了。{5}典型的例子是英国17世纪末发生的Matthew, v.Ollertdn案，法官直接宣布，人身伤害中的被害人的同意是无效的。{6}这种法律思想后来被大多数国家所接受。然而，被害人同意的纹身，为什么不构成犯罪？在理论上则无法解释，这种例外的存在使得同意的法律效果评价带有浓厚的主观色彩。

    （一）同意效力范围的实证法根据

    减少同意效力的主观任意性的最简单方法，是通过规则明示同意的效力范围，比如，美国《模范刑法典》规定，对于人身伤害而言，同意一般不影响伤害行为的法律评价，但是，存在着三个例外：

    其一，非严重的人身伤害。其根据是，非严重的人身伤害行为，通常不会给被害人造成现实的伤害，或者其不会对刑法所保护的人身重大法益构成实质的威胁，如果被害人愿意承担这种不利后果，刑法应当对其持容忍的态度。当行为给被害人造成了严重的伤害（或者不可逆转的伤害）时，情况就不同了，于是，人身伤害严重程度，就成了划分同意效力的标准。{7}根据美国刑法摘要和布莱克斯通观点，伤害只要达到致使身体残疾程度的人身伤害，同意都是无效的，反之，则是有效的。{8}该标准从客观的立场（伤害的程度）判断同意的效力范围，至于被害人出于何种动机、目的而做出此承诺，则不在其考虑的范围。{9}其主要存在的问题有：一则，伤害的严重程度（量）为什么会决定同意效力的有无（质），这一点需要解释。二则，为了行乞请求医生砍掉自己的手，医生按照其意思行事则构成犯罪。{10}然而，有人为了穿一种流行的尖头皮鞋以追求时尚，让医生截断自己的脚趾，这自然会给其器官造成不可逆转的变形，可是，很少有法院会判处医生有罪。{11}对此，这个标准很难解释。三则，对于那些没有造成不可逆转性的残疾的行为，同意有时能否定人身伤害行为的违法性，有时又没有这方面的法律效力，这也在一定程度上导致该标准的分界功能被虚置。比如，两人或者多人基于合意，用皮带、马鞭等相互殴打对方，这些伤害通常不会给人造成终生的残疾。在欧美国家，法院往往对基于特殊的性取向而实施的互殴行为，持否定的态度；对基于宗教方面的信仰而实施的合意性的人身伤害，则持放任的态度。{12}四则，刑法规定的犯罪存在着实害犯和危险犯之分，该标准显然忽视了后者的存在。为了弥补此缺陷，有学者提出，对于存在着生命危险的行为，同意不得否定伤害行为的违法性。{13}美国《模范刑法典》的官方解释也认为，其还包括具有重大致人死亡风险的行为。{14}在In re J. A. P案中，几个学生分成两组玩击打对抗游戏，首先摔倒对方者获胜。被告人根据游戏规则，用胳膊夹住对方的脖颈，使其窒息，然后，将其摔倒在地，致被害人牙齿破碎、面部受伤。庭审时，被害人伤势痊愈，但法院仍然认为被告人构成犯罪，理由是，作为理性人，其应当预见到致人窒息的行为存在着巨大的致人死亡的风险，即此为严重的人身伤害，同意没有否定该行为违法性的效力。{15}然而，根据这个逻辑，客车司机按照车上全部乘客的要求，在高速公路上超速行驶，似乎也应当构成犯罪，因为其同样存在着致乘客死亡的重大危险。事实上，除非造成了重大的交通事故，司机不可能会因此受到刑事指控。这个标准很容易造成这样一种情况：如果法院想要追究被告人的责任，就夸大死亡的风险，不想追究被告人的责任，就缩小行为的风险，其实际上等于立法者给法官一个“空白授权书”，很难对法官形成有效的约束。

    其二，常规的治疗。治疗的目的在于增进病人的身心健康，且由专家（医生）实施，所以，其具有正当性。然而，如果治疗方式极为异常，缺乏紧迫性，尽管病人同意，但这种行为的正当性仍会受到质疑，因为病人不是小白鼠，不能无限制地充当医学试验品，因此，治疗的常规性构成划分同意效力边界的根据。{16}但是，在理论上，这个标准很难有约束力，因为任何外科手术都具有特殊性，这导致“常规性”治疗的标准极为模糊。{17}比如，家族有乳腺癌病史的妇女，得乳腺癌的几率非常高。在患病前，医生根据该家族妇女的要求，实施乳房切除手术，是否构成犯罪呢？有人认为，除了这种极端的措施之外，还有很多较为温和的预防措施，即该手术缺乏必要性，或者说，其不具有常规性，因此，医生构成犯罪。{18}也有人认为，这种手术对该家族的妇女而言，一则可以预防这种疾病的发生，二则可以极大地缓解、甚至消除其精神压力以及由此产生的焦虑感，即手术的收益可能远远大于成本，故这种手术具有正当性。{19}这也是性别认同障碍患者可以要求医生切除自己健康的性器官，做变性手术的根据所在。{20}然而，人体完整认同障碍患者，为什么不能为解除精神上的痛苦而让医生截取自己健康的肢体呢？{21}这种观点是很难解释的。再者，对于一些尝试性的治疗而言，如果治疗存在着巨大的致人重伤或者死亡的风险，即使治疗失败，也很少有医生受到刑事指控，所以，这个标准的实际意义同样不是很大。

    其三，法律许可的、合意的、具有人身伤害风险的行为。这一般包括两种情况：第一，竞技体育运动。其被合法化的理由是，虽然其存在着危及参与者人身安全的重大风险，但是，其具有合理性（比如，增强人们的体质），且附带的风险具有可预测性和可控制性，所以，同意可以否定这种竞技行为的不法性。然而，在现实中，相对于决斗或者斗殴而言，职业拳击赛的人身危害风险更大，那么，为什么国家会同意后者而反对前者呢？这很难解释。第二，具有表演性的人身伤害。{22}从历史的角度看，很多国家都不禁止宗教内部的鞭答，比如，1847年，苏格兰发生的一个案件中，基于被害人同意，神父用鞭子殴打被害人，法院认为这不属于刑法上的伤害行为。{23}其实，在罗马天主教中，这种鞭答行为极为流行，最典型的是菲律宾每年都举行的耶稣受难日。在该仪式上，教会会对一些教徒施以残酷的鞭刑，受刑人被打的鲜血淋漓。据说，这是为了培养受刑人的自律精神，体验救世主所曾经受的苦难。很多人认为法律不应当放任宗教领域内的这种人身伤害行为，但是，直至今日，很少有人因此受到刑事指控。美国的伊利诺斯州甚至明文规定，如果同意，在宗教仪式上对教徒施以人身伤害，甚至是酷刑，不触犯法律。然而，如果出于特殊的性偏好而殴打他人，同意却没有相同的法律效果。{24}两者的外观形式完全相同，只是原因有别，法律对其却持截然相反的态度，这一点很难解释。

    总之，由于诸多规则例外得不到合理的解释，这使得划分同意效力的规则的普适性受到严重的影响，甚至被彻底的否定，这也许是绝大多数国家的刑法典对同意的效力本不予规定，而是将这项任务完全委托给法院自由裁量的原因所在。那么，从历史的角度看，法院通常又以怎样的理由否定被害人同意的效力呢？

    （二）保护被害人利益的需要

    从实体上看，法院否定被害人同意效力的根据大致分成两个部分：出于保护被害人自己利益的需要和保护他人利益的需要。就前者而言，主要有以下几种不同的观点。

    其一，非理性说。这种观点认为，法院只应尊重反映人类理性的意思表示，而作为理性人，一般来说，是不会同意他人伤害自己的。被害人同意他人伤害自己，说明同意是非理性的选择，所以，是无效的。{25}用德国法院的话说，他们是没有头脑的，非理智的。{26}很明显，该说推论的前提与结论完全相同，故属于循环论证。这种观点实质上是将行为的异常性等同于行为的非理性，其很难解释现实中出现的一些特殊行为。比如，2001年，受过高等教育的德国计算机专家布兰迪，主动找到被告人梅维斯，希望对方将自己吃掉。为了向社会证明自己的选择完全出自于理性，他制定了被吃的详细方案，并用录像机全程记录被吃的过程：签订协议，被害人喝了半瓶杜松子酒、吃了20片安眠药麻醉自己，随后，被告人用刀砍下被害人的胳膊，放到烤箱中烤吃，直至被害人死去。过程非常残忍，但并没有任何不正常之处。{27}这很难以非理性否定同意的法律效力，但是，几乎没有国家不认为这不属于犯罪，故这种观点有很大的局限性。{28}如果以非理性否定同意的效力，那么，一旦有被害人同意他人伤害自己，要做的不是否定同意的效力，而是要对被害人进行心理测试，评估其同意是否属于理性的选择，但是，很少有法院这样做。这种观点其实是将被害人的选择与社会主流的生活态度等同，其最终必然会否定社会生活的多元性和丰富性。所以，这种观点的价值是有限的。

    其二，非自愿说。这种观点认为，同意参加具有人身伤害风险的行为，并不等于被害人真的希望自己受到伤害，比如，双方同意决斗，在绝大多数情况下，当事人或者认为自己完全有能力制服对方，或者认为不接受对方的挑战，有可能受到同伴的嘲笑，即，同意参与决斗并不等于同意他人伤害自己，这要么是一种错误认识的结果，要么是基于周围环境的压力而不得已做出的一种选择，并非完全出于自愿。{29}再比如，对于合意性的虐淫行为，受虐者的同意无需得到尊重，因为研究发现，他们之所以同意被人虐待，一则，受虐者的年龄普遍小于施虐者，二则，受虐者通常存在着心理缺陷，因此，受虐者同意的真实性是可疑的；{30}帮助自杀行为中的同意的自愿性也是有问题的，想自杀的人，生活在痛苦或者自责当中。当时，要么精神比较沮丧，要么存在着巨大的精神压力，从而做出以结束生命来解除痛苦的简单选择，这种选择无需得到尊重。{31}此外，如果承认同意的效力，其存在着被滥用的风险，这会对人们的生命构成很大的威胁。这种观点的缺陷有：第一，其在一定程度上剥夺了人们的被伤害权，比如自杀权和自残权；{32}第二，非自愿说之所以否定同意的效力，主要是出于对同意是否是被害人真实的意思表示的担心，即其有可能被滥用，这意味着如果有证据证明同意是其真实的意思表示，则应当认可同意的效力，但是，这很难解释为什么各国都将一般性的帮助自杀无例外地视为是犯罪。第三，规则的正当性与规则滥用之间并非是一回事，规则的滥用处在规则之外，并非是规则自身，因为任何规则都有被滥用的可能，即这并不能得出规则不正当的结论。如果同意存在着被滥用的可能性，要做的则是提高相应的程序和实体条件，确保同意为被害人真实的意思表示，而不是否定同意的法律效力，故这种观点的说服力同样是非常有限的。

    其三，家长主义。这种观点认为，人们的选择（同意）与其所追求的目的之间通常是不统一的，即除了其选择的行为之外，还有很多其他的因素也会影响着目的的实现户。{33}人们有时可能考虑不周而做出的选择与其真实的利益之实现构成冲突，特别在人们希望破灭、遭受外界打击时，尤为如此，不可能像穆勒和波斯纳所假设的那样，总是冷静而理性地进行选择，以实现自己的利益最大化。{34}此时，国家像父母对待不懂事的孩子那样，干预公民不明智的选择，不但没有侵犯其自由，反而更加切实地保护了其利益。同意他人伤害自己就是这样的一种选择，国家否定其效力的做法并无不当，这就是家长主义。就同意的效力而言，家长主义的缺陷有：首先，即使是人们的自由并不具有绝对性，自由自身也蕴含着巨大的个人价值和社会价值，如果将人们的个人权利与参与社会管理的能力和生活能力绑在一起，则势必否定自由的价值，这与现代社会所普遍接受的个人责任原则相冲突；其次，个人选择有缺陷，并不能证明国家的选择是正确的。当执政者的能力有缺陷时，就很难确保国家的选择更符合个人的利益。再次，家长主义只允许对个人的自决权进行善意的干预。从历史的角度看，很多别有用心的国家代理人常以此为借口否定个人的权利，以实现自己利益的最大化，即，其极易被滥用，很容易变成证立极权统治的工具。{35}最后，家长主义与多元化的社会现实存在着冲突。尽管在一些领域内，家长主义获得有限的承认。{36}但是，在刑法领域内，人们一直对其持极为谨慎的态度，因为其存在着以主流价值观否定个人自由选择的嫌疑。{37}总之，从被害人的利益的角度看，上述三种学说都很难从根本上否定同意的效力。

    （三）保护他人利益的需要

    在学界，很多人根据穆勒的自由主义否定同意的效力，理由是，如果承认同意的效力，有可能危害他人或者社会的利益，即并不是出于保护权利人的利益而否定其自决权。{38}比如，费因伯格指出，法律禁止某个行为的发生，至少须满足一个条件，即该行为给第三人造成了危害，或者有危害第三人的危险。{39}这样，要探寻限制同意效力的根据，应当从同意对第三人或者社会的不良影响着手。最典型的例子是传统的兵役说。这种学说认为，每个人都有服兵役的义务，同意他人对自己实施人身伤害，必然降低其履行兵役义务的能力，侵犯了国家的利益，所以，被害人同意是无效的。{40}这种观点目前已很难再有说服力，因为现代军事活动对军人身体的依赖程度已大不同于从前，且很多人无需服兵役，故此看法已经过时。{41}当前，最有影响力的观点有：

    其一，公共救济理论。该理论认为，人通常是有生产能力的，如果行为人按照被害人的请求实施加害行为，被害人生产能力势必会因此降低或者丧失，此后，其不得不依靠别人的馈赠或者国家的帮助生活，且这种伤害产生的医疗成本等，还会通过当前的社会保障制度和保险制度，转嫁给他人或者社会。{42}所以，自害行为与他害行为并没有本质的区别。为了保护他人或者社会的利益，国家干预人们自害性的决定符合穆勒的伤害原则。这种观点表面上很有说服力，其甚至在一定程度上取代了家长主义，成为国家干涉自害行为的法理根据。但是，其也存在着一些致命的缺陷：首先，根据这种观点，所有的自害行为都变成了他害行为。此时，我们的身体不再属于我们自己，而是一种社会资源，作为权利主体，不仅不能随意处分它，而且，还有善待它的义务。然而，自杀行为与自残行为为什么不构成犯罪呢？这无法解释。其次，如果此推论成立，那么，国家完全可以剥夺生活在贫困线以下的人的生育权或者精神病人的生育权，对其实施强制性的绝育手术，这一点人们肯定不会接受。

    其二，破坏社会安宁说和社会效用说。这种观点认为，故意伤害他人人身的行为被犯罪化的原因，并非仅仅是因为其侵犯了被害人的人身权，而是这种行为还侵犯了人们的生活安宁，同意自身却不能减轻或者消除这种危害，所以，同意不具有否定伤害行为违法性的效力。{43}比如，法律之所以禁止决斗，是因为公开攻击他人，极易引起社会的恐慌，导致社会的骚动和无序，从而滋生其他的社会暴力，影响社会的安宁，而被害人的同意却无法将其不利影响消除。{44}英国上诉法院在一个案件中指出，当前监管制度的完善，以及为维护社会秩序而设置的诸多的行政犯等事实表明，在现代社会中，社会安宁应当优先于个人自决权，即，个人自决权不得挑战社会安宁。不过，社会安宁是一个极为宽泛的概念，如果以此否定个人自决权的话，很容易架空个人的权利主体地位。{45}再者，这种观点很难解释竞技性体育运动的合法性问题。像足球、职业拳击赛等体育运动，其滋生社会暴力的可能性远远大于上面提到的私人决斗，为什么法律对前者持禁止的态度，而对后者放任不管，甚至持鼓励的态度呢？这同样很难解释。为了弥补社会安宁说的缺陷，有人提出了“社会效用”说，其认为，体育运动和决斗虽然都会对社会安宁构成破坏，但是，前者具有很大的社会效用，其不仅会增强人们的体质、提高生存技能、增加身体的敏感性，而且，还会使人们养成健康的生活方式，即，这种活动不管对个人，还是对社会都具有必要性。相反，决斗或者斗殴，不会产生任何的社会收益，即其对社会没有任何的价值，所以，此时否定同意的效力，并无不当之处。{46}这种观点从实体上回答了同意本身的合理性问题，这一点是可取的，不过，其也有很大的缺陷：对于暴力性的竞技运动，比如，职业拳击赛，其可能有一定的社会效用，但是，这种社会效用是否足以抵消其社会危害，则存在着很大的疑问。正如英国的一个法官所说的那样，年轻人之间的徒手决斗，最多打破鼻子，而重量级的拳击手，很可能一招致命，到底哪种行为更具有社会效用，恐怕很难说清。{47}比如，用蜡烛烫伤或者用针扎伤被害人，被害人同意通常是无效的。如果同意这种伤害还有其他的理由（而非畸型性偏好），被害人的同意则有可能得到法院的认可。英国有一个案件，被告人应妻子的要求，用烧红的钳子在其臀部上烫字，因此，丈夫被指控犯有故意伤害罪。上诉法院驳回了该指控，理由是，被告人的行为应当评价为纹身，具有正当性。{48}也就是说，两个行为的外观和社会效用均相同，只是同意被害的主观理由不同，法律有可能对同意做出不同的法律评价，社会效用说是很难解释的。最后，社会效用说意味着，只要行为对社会具有负效用，国家即有权将其犯罪化处理，也就是说，以行为的社会价值作为划分刑法“道德边界”的标准。根据此逻辑，国家完全可以将生产、销售高热量食品的行为犯罪化，因为目前绝大多数人都有肥胖症。这种观点显然不会被人接受。

    其三，道德说。这种观点又称为“公序良俗标准说”，其认为，被害人同意只有在不违背公序良俗的情况下，才具有否定伤害行为违法性的效力。{49}其最典型的立法例是1998年《德国刑法典》第228条的规定。其实，从历史的角度看，很多否定同意效力的立法例，比如，鸡奸、通奸、重婚、乱伦、卖淫、同性恋等被犯罪化，原因是这些行为具有反伦理性，而同意无法将该反伦理性消除。{50}基于此，很多人认为，限定同意效力的根据为道德，即只有在同意的行为违反道德的情况下，同意才失去效力。然而，随着社会日趋多元化，上述很多行为，比如，鸡奸、通奸、同性恋、卖淫等，被大多数国家摒弃在刑法的边界之外，只有极少数（比如，重婚、乱伦）等处在法律禁止的范围之内，即使如此，也很少有人从伦理的角度解释重婚和乱伦等人罪的正当性。{51}再者，“公序良俗”的内容极具“暧昧性”，以其限制同意的效力，会严重破坏刑法的明确性原则。{52}

    通过以上探讨不难看出，不管是通过法律明示的方式，还是通过缺省的方式处理同意的效力，都缺乏一个客观的标准，从而使得同意效力充斥着浓厚的立法或者司法专横色彩，即被害人的选择一旦与社会的利益发生背离，就存在着极大的被否定的风险，原因在于人们通常将犯罪的被害人视为是国家，而非个人。如果这一前提成立，对于任何犯罪行为，同意都无法使其获得正当化，即其不应仅仅适用于人身伤害行为，也应当适用于其他的犯罪，可事实上并非如此。这就产生了一个问题，既然找不到一个具体的划分同意效力的标准，对于人身伤害而言，应当怎样确定同意的效力范围？此时，只有一条路可走，即通过揭示同意对行为评价产生作用的原因，来确定同意的效力范围。

    二、被害人同意的作用

    在刑法领域内，对于同意的效力，有一个问题无法回避，即对于“强奸”，被害人同意可以完全导致行为出罪，而对于人身伤害，同意通常没有这样的功能，原因何在？这当然不能用前者的社会危害性较轻进行解释，因为刑法对特殊防卫权的规定表明，两者的被害人都可以对不法攻击人实施“无限”防卫。这个问题唯一的答案可能是两者的作用方式不同。当年，贝林格经过三十多年的观察，发现任何刑法禁止规范都可以用一个公式来表达，即，任何人实施行为x（构成要件该当性），即科以s的处罚，但有e情况的除外。{53}这里的e有两部分组成：其一，有关行为的，系J（阻却违法事由）；其二，有关行为人的，系l（免责事由）。这样，s＝x-J-l，这就是三阶层犯罪论体系规范根据。所谓同意的作用，其实就是指同意的犯罪论体系位置问题，详言之，同意的位置是处在x（构成要件该当性）之中，还是在J（阻却违法事由）之中？比如，就强奸罪而言，被害人“（不）同意”为该罪的构成要件要素，即女方的同意会导致与其发生的性行为完全正当化。那么，对于故意伤害罪，被害人同意的作用又是什么呢？

    （一）区分同意不同作用的意义

    就同意的作用而言，学界存在着二元说和一元说。前者认为，对于一些犯罪而言，同意系其构成要件要素，而对另外一些犯罪而言，同意则作为其正当化事由而存在。一元说认为又有两种不同的看法，前者认为，对于所有的犯罪而言，同意只能为犯罪的构成要件要素，而不能为正当化事由；后者认为被害人同意系犯罪的正当化事由，而不是犯罪构成要件要素。这就产生了两个问题：其一，对同意分配不同的作用，是否有不同的社会意义？其二，如果答案是肯定的，应当如何确定同意的作用？

    根据三阶层犯罪论体系，每个犯罪构成要件要素一般包括本身的固有功能和体系功能两个部分，即，就某一要素而言，其是犯罪构成要件要素，还是正当化事由，具有明显不同的社会意义。首先，从规范的层面上看，犯罪构成要件要素扮演的是入罪功能，或者是行为构成犯罪的最低门槛之一，其反映的是公民有遵守法律禁止的义务，是法律所禁止行为的类型化要素之一；{54}相反，如果同一要素是正当化事由，该要素的存在，则表明行为人具有违反刑法禁止的特权。{55}以危险驾驶罪为例，如果醉酒是该罪的构成要件要素之一，那么，没有醉酒就没有触犯该规范。然而，如果醉酒不是该罪的构成要件要素，而是正当化事由，那么该罪则是禁止所有的驾驶行为，只有在不喝酒的情况下，才有违反该规定的权利。所以，一旦出现有人开车，即涉嫌犯罪，这会使刑法的边界大大扩张，所以，醉酒是该罪的构成要件要素，而非正当化事由。再比如盗窃罪，如果同意系其正当化事由，那么，所有的财产占有之变更都涉嫌犯罪，这样，对于借用、租赁、买卖等合法行为引发的财产占有的变更，国家都有了审查权，社会就变成了警察之国，所以，同意系盗窃的构成要件要素而非正当化事由。这就是说，对同意分配不同的作用，直接影响个人与国家权利（力）边界的划分。其次，对某一要素安排不同的作用，还会影响证明负担的分配。就三阶层犯罪论体系而言，犯罪的该当性的证明责任由公诉人承担，且其证明需要达到排除合理性怀疑的程度；第二个层次的证明责任主要由被告人及其辩护人承担，证明只要能达到优势证据标准即可。{56}很明显，对于某一要素而言，将其视为是犯罪的构成要件要素，而不是正当化事由，更有利于保护被告人的利益，因为这会将证明责任完全转嫁到公诉方身上，且对对方的证明标准要求更高。最后，将同意视为是正当化事由，还是犯罪构成要件要素，还涉及到被告人主观责任问题。如果同意为正当化事由，其要影响对行为的评价，必须有一个前提，即被告人在实施行为时知道同意的存在；相反，如果被害人（不）同意为犯罪的构成要件要素，则没有这方面的要求，理由是同意会否定犯罪该当性的成立（即不具备某一必要要素），破坏行为的犯罪符合性。{57}比如，女方同意的性行为不构成强奸，即使行为人不知道该同意的存在，也不影响对行为的法律评价。{58}而正当化事由反映的是行为人拥有触犯法律的特权，行为人实施违法行为不仅不会受到法律的谴责，而且还会受到鼓励或者奖赏。这样，如果其不知道该正当化事由的存在，其就不应当得到这种肯定的待遇。这就是说，赋予同意不同的作用，不仅会使行为规范产生不同的社会效果，而且，这还会产生不同的审判结果。既然同意的作用有如此重大的社会意义，那么，对于一个具体的案件而言，应当怎样确定同意的作用呢？

    （二）划分犯罪构成要件要素与正当化事由的标准

    确定同意的作用，实质上就是确定同意是故意伤害罪的构成要件要素，还是正当化事由，这就涉及到两者的划分标准问题，对此，学界主要有三种不同的观点。

    其一，规范说，即应当根据立法用语判断同意的作用。{59}弗莱彻尔认为，刑法禁止规范是国家制定的或者认可的道德命令，其应当是确定犯罪构成要件要素和正当化事由的根据。{60}比如，根据强奸罪的立法定义，其是指“违背妇女的意志”强行与之发生性行为的行为，这里的“违背意志”表明，被害人（不）同意是该罪的构成要件要素。{61}这种观点强调从规范自身探讨犯罪构成要件要素的范围，符合三阶层犯罪论体系划分的初衷，但是，其却存在着如下的缺陷：其一，规范的语言形式往往充满了随意性，这导致实证法层面上的犯罪构成要件要素具有一定的或然性。比如，故意毁坏财物罪，美国各州刑事立法虽然都受到了美国《模范刑法典》的影响，但对于该罪的构成要件要素的范围的规定并不统一，大多数州认为，同意为该罪的构成要件要素，但也有一部分州认为其为正当化事由，即，根据立法用语，有时很难确定同意的作用。{62}其次，简单罪状的存在，比如，我国《刑法》有关故意伤害罪与故意杀人罪的规定，使得该标准无法适用。最后，如果刑法条文中未对某一构成要件要素作出明确的规定，是否应当否定其为构成要件该当性要素的地位？最典型的就是本文所探讨的被害人同意，对于盗窃、非法侵入公民住宅、人身伤害等，刑法并未对被害人同意的态度进行明确，此时，很难说同意的位置不是在犯罪构成要件的该当性上，而是在阻却违法事由上。{63}这样，如果对某一要件要素（比如同意）的体系位置产生争议，如何判断，持这种观点的学者根本没有进行进一步的探讨，这严重影响了其应用价值。

    其二，社会危害性说。这种观点坚持结果无价值论，其认为，同意到底是正当化事由还是犯罪构成要件要素，关键看被害人同意能否否定行为本身的社会危害性。{64}如果能否定行为的危害性，比如，对于盗窃罪、强奸罪，则为构成要件要素；不能否定行为本身的社会危害性，则为正当化事由。父母给年幼的女儿打耳洞、拳击比赛、武术比赛、变性手术等，被害人同意则可以完全否定行为的危害性，因为自决权的价值远远大于其产生的危害，所以，同意应当为犯罪的构成要件要素。{65}父母给年幼的女儿纹身、街头斗殴、基于畸形的心理而进行截肢、帮助自杀，被害人同意同样为犯罪构成要件要素，不过，其自身无法彻底否定行为的危害性，还需要有另外的其他要素帮助其才能实现这一目的，故此时的同意，仍为该罪的构成要件要素，而非正当化事由。这种观点的缺陷有：第一，照此逻辑，所有的要素都应为犯罪构成要件要素。比如，收益大于其成本是紧急避险的前提条件。由于行为的危害被收益所抵消，即行为丧失了社会危害性，于是，紧急避险就成了犯罪的构成要件要素，这个结论显然没有人会接受。当然，根据这种观点，被害人同意构成故意毁坏财物罪阻却违法事由，而非阻却构成要件该当性的事由，因为，被害人同意不会否定毁坏财物行为的社会危害性。{66}第二，其显然是脱离规范确定同意体系位置，这与作为三阶层犯罪论体系的根基的法律实证主义相悖。第三，根据传统的刑法理论，刑法规制的行为通常具有外溢效果，比如，由于盗窃造成第三人购买防盗门（预防成本），但是，第三人却无法通过民法迫使行为人内化这种成本，这就是刑法将其犯罪化的根据所在。{67}对于这种外溢效果，被害人同意是无法将其消除的，以此逻辑，对于所有的犯罪，同意都应当作为正当化事由而存在，这种观点显然是站不住脚的。{68}

    其三，伦理主义，即坚持行为无价值论，其认为，应当根据当前的道德伦理判断同意的作用。如果不知道被害人的态度，无法确定所评价的行为是否属于不正当的行为，换言之，至少从表面上看，该行为并没有道德违反性，那么，同意则为犯罪构成要件要素。比如，性行为、拿走他人的财物、到别人家里，通常属于一种正常的社会现象，其本身并没有道德意义，而法律之所以有时禁止其发生，是因为权利人不同意这种行为发生。如果权利人同意，法律绝不会干预的，所以，对强奸罪、盗窃罪和非法侵人公民住宅罪而言，同意属于构成要件要素。反之，即使存在着被害人同意，所评价的行为仍然具有某种反伦理性，则同意为正当化事由。{69}比如，故意杀人或者故意伤害，不管被害人的态度如何，其本身总具有社会异常性，即便是基于正当防卫而杀人，这种行为也与占有别人的财物不同，其会给人一种遗憾或者不得已的感觉，其自身就呈现出一种恶；牙科医生给人治病是正当的，但其却会给病人带来痛苦，同时，还会让别人产生同情与怜悯。如果想证明伤害行为具有正当性，则需要一定的正当化事由存在。根据这种观点，对于故意伤害罪而言，同意系正当化事由，而非构成要件要素。

    刑法禁止是以强制的方式控制那些符合伤害原则的行为，虽然人们反对将其完全根据建构在伦理基础之上，但是，这并不否定其在符合法益保护原则的前提下，须有一定的道德基础，即，至少在表面上这种禁止须具有某种道德收益。{70}从这个角度看，伦理主义具有一定道理。然而，三阶层犯罪论体系毕竟是法律实证主义的产物，脱离开具体的刑法禁止规范确定同意的作用，显然违反法律实证主义的精神实质，所以说，要确定同意的作用，首先应当从禁止性规范人手。但是，如果规范对某一要素未作具体规定，此时，是否一律将该要素作为阻却违法事由，而不是构成要件该当性阻却事由？答案当然是否定的，比如，盗窃罪的定义就没有提及被害人的态度问题，但在理论上，都将被害人同意视为是该罪构成要件该当性阻却事由看待，并不是违法性阻却事由。也就是说，如果根据规范，对某一要素的性质，不能得出一个明确的判断时，笔者认为则需要根据被禁止的行为本身的伦理价值，进行进一步的判断，这样做的主要理由有：首先，根据传统的刑法理论，构成要件该当性之判断须坚持形式主义的立场（采用行为无价值说），反对所谓的实质判断，这是罪刑法定原则明确性的必然要求，如果渗入主观要素，必然伤害刑法条款内容的客观性和明确性。{71}其次，坚持实质判断的立场（结果无价值说），还将与证明责任的设置产生矛盾，因为犯罪该当性的证明标准较高，这意味着，证明行为符合犯罪该当性时，还须证明行为侵犯了一定的刑法法益，这种法益往往隐藏在法规范背后，作为刑法禁止的目的而存在的，具有抽象性的特点，用现实的具体存在证明抽象的观念，显然是不可能的；最后，违法阻却事由判断是一种利益权衡判断，而构成要件该当性判断是行为自身价值判断，通常并没有利益间的衡量。{72}如果坚持实质判断说，很容易导致对行为性质的判断产生不同的看法。如果采用伦理主义，只要触犯刑法禁止的行为具有反社会性，就可以认定其符合犯罪的该当性。因此，同意的作用首先应当根据规范说确定。由于不管是伤害禁止规范，还是杀人禁止规范，对于被害人同意，均没有提供立法者的态度信息，所以，此时应以伦理主义确定同意的作用。这样，伦理主义将被害人同意视为是正当化事由的结论具有一定道理。

    三、同意对人身伤害行为评价的影响

    既然对于故意伤害罪，同意处在正当化事由的范畴之内。那么，同意是否以及怎样影响符合犯罪该当性的行为的评价呢？要回答这个问题，须从故意伤害罪所保护的法益着手。

    （一）故意伤害罪所保护的法益：自决权与人格尊严

    关于人身伤害刑法禁止所保护的法益，学界主要存在着三种不同的观点：

    其一，社会利益说，即旨在于保护公民免受身体伤害。{73}根据犯罪对象不同，一般而言，刑法典将犯罪分成对人的犯罪和对物的犯罪两种，故意伤害罪和故意杀人罪即属于前者。那么，这里对“人”的犯罪的含义到底是什么呢？比较有影响的观点认为，该罪保护的对象是指公民免受伤害所蕴含的社会利益，或者说是公民身体的完整性。这种社会利益是客观的，不受被害人主观态度左右，行为人只要给他人造成人身伤害，就构成犯罪，原因是被害人的态度无法改变其人身受到伤害的事实。也就是说，同意对故意伤害罪的评价不产生任何的影响。但是，这种观点却无法解释以下现象：第一，经被害人同意的纹身以及拳击比赛等为什么不构成犯罪？第二，相对于不同意的情形，如果经被害人同意，即使构成故意伤害罪，为什么会对加害人处以较轻的处罚？

    其二，自决权说，即公民使用自己身体的自由。{74}这种观点认为，该罪保护的法益是公民个人使用自己身体的自由，并非是身体的完整性。{75}这样，造成人身伤害的行为并不一定具有刑事违法性，比如，基于被害人请求而纹身，就不违法，理由很简单，既然故意伤害罪保护的是公民使用自己身体的自由，只有在被害人不同意的情况下，故意伤害他人身体的行为才具有违法性。从这个角度看，同意使得行为没有任何的危害性，所以，同意彻底阻却人身伤害行为的违法性。然而，这种观点却无法解释基于被害人的要求而将其健康的胳膊截肢或者帮助自杀为什么会构成犯罪。

    其三，免受伤害权说。该说认为，故意伤害罪所意欲保护的法益是个人免受他人的伤害权，即个人对自己的人身完整并不被他人伤害拥有利益。不过，这种利益并非不能放弃，可以授权他人伤害自己。{76}比如，允许他人给自己纹身，自己的同意虽然不改变身体已经受到伤害的事实，但是，这种自由使用自己身体的价值远远地大于这种伤害，所以是正当的。这种观点的缺陷有：一方面，认为故意伤害罪所意欲保护的法益是人们免受人身伤害；另一方面，又认为这种人身伤害可以基于同意取得正当性，即个人有决定如何使用自己身体的权利，且其比身体完整性更为重要，那么，故意伤害罪所意欲保护的法益，就不再是避免身体受伤害了，而是公民如何使用自己身体的权利，故与自决权说并没有什么本质的区别。

    将故意伤害罪所保护的法益单纯地看做是自决权，主要根据是康德的理性人理论。他认为，理性人的核心内容为自决权，对人的保护，就是对其自决权的保护。{77}这种观点显然忽视了人的概念的丰富性，即除了自决权外，其实，还有很多需要尊重的利益。近年来，越来越多的学者主张，故意伤害罪（或者故意杀人罪）不仅侵犯了被害人的健康权（或生命权），而且，还侵犯了被害人的人格尊严等生命利益。{78}其体现有：第一，如有人身患重疾，不及时实施手术将危及其生命，外科医生善意地违反其意志，对其实施常规性的手术，通常认为是正当的，这表明人们的自决权之外，还有价值更高的人格利益存在；第二，在现代社会，基于保护逝者的人格尊严，决不允许对刚刚去世之人的尸体或者死胎的器官进行碰撞试验，这也从另一个角度证明了人格尊严的独立性。{79}第三，侵犯他人人格尊严的行为不仅会降低行为人及旁观者的人格，致使其人性堕落，而且，还会引发社会的道德滑坡，被害人的态度对此消极后果很难产生有效的影响；第四，如果人格尊严受制于被害人的心理态度，这就意味着被害人同意可以使侵犯其人格尊严行为获得正当性。按照这种逻辑，有人自愿当奴隶也能证明奴隶制的正当性，显然，作为现代社会根基的平等原则和相互尊重原则是绝不会允许的。{80}即，相对于自决权，人格尊严具有独立性，其不受制于人们的心理态度。{81}

    （二）阻却部分违法：同意对人身伤害行为侵权性的否定

    人身伤害禁止所保护的法益既然包括自决权和人格尊严等重大人格利益，所以，被害人同意一方面只能否定行为对被害人自决权的侵害性，导致行为的不法性的降低，另一方面，由于其仍然侵犯了被害人的人格尊严等利益，所以，其违法性并不会消失。{82}比如，某救生船面临险境，只有部分人离开船，才能确保不会船翻人（全）亡。假定有人有自我牺牲精神，自愿选择弃船，但由于重病没有能力跳船，而请求船上的人给予帮助。他人为此将其推下船的行为，肯定比将非自愿弃船的人推下船的行为，不法性更低，理由是前者并没有侵犯被害人的自决权。承认被害人同意会降低行为的不法性，实质上就是承认行为的危害结果会影响行为不法性的判断。社会危害结果能否影响行为的不法性判断？学界对此有不同的看法。{83}不过，在现实法律制度中的确有很多例子支持这种观点，比如，同样是交通违章行为，差点撞到行人与将行为人撞死相比，两者的法律评价结果肯定不同。再比如，为了保护较大利益，行为人可以损坏较小利益，即有关阻却责任的紧急避险的规定，其根据也是这种思想。如果否定危害结果对行为违法性的评价，当存在着被害人同意时，对于两个相同的杀人行为，很难解释较之非合意性的，为什么会对合意性的杀人行为科以明显较轻的处罚。{84}

    既然行为的危害结果会对行为的不法性的判断产生影响，那么，伤害或者杀人行为所侵犯的法益不同，其不法评价结果也应当存在着区别：其一，如果行为人侵犯被害人的健康权或者生命权，不管是否侵犯其人格尊严利益，都应当构成故意伤害罪或者故意杀人罪，比如，剥夺即将死亡且极为痛苦的人的生命，被害人没有提出死亡的请求，尽管被害人可能从这种行为中获益，毕竟，生命不等同于痛苦，其仍然构成故意杀人罪，因为对被害人的同情、怜悯不能成为剥夺其生命的根据。其二，如果行为侵犯了刑法所保护的重大人格利益，比如，人格尊严，就是否定被害人具有与其平等的伦理价值。即使被害人同意这种侵犯，行为仍然有可能构成犯罪。梅维斯杀死布兰迪，并没有侵犯布兰迪的生命权，而是侵犯了被害人的重大人格利益，将被害人视为是满足自己特殊需求的一种手段，即否定了其人格尊严。这样，行为人要想根据同意证明自己的行为具有正当性，其必须证明其所实施的、触犯刑事法律的行为，并没有以侵犯被害人人格尊严的形式危害社会。

    （三）阻却全部违法：充分理由对侵犯人格尊严的否定

    医生为病人做手术，不会评价为不法，这说明的确存在着一些理由可以否定伤害行为对被害人人格尊严的侵犯性。此外，自杀以及严重的自残行为，很少国家将其犯罪化，这说明权利人对人格尊严利益有一种特殊的伦理地位。其他人想要获得相同的地位，根据传统理论，只能通过权利人的单方授权（即同意）的方式实现，比如，同意外科医生给自己做手术，其实就是赋予医生一种原本其所不拥有的权利。然而，这种同意并不会给他人（即行为人）科处义务，行为人有拒绝接受这种安排的权利，即外科医生可以不接受病人的手术请求，所以，同意实际上是伤害行为发生的一个非常微弱且独立的“形式”理由，根本没有强制力。{85}这样，如果行为人背离了社会的一般观念，接受被害人自害性的请求，人们可能会质问他：“你为什么这么做？”借此了解他这样做的“充分理由”，而行为人很难用被害人同意这一形式上的理由回答这个实质问题，就像我们反驳一些人那样：“你又不傻，他让你杀人你就杀人？！”如果行为人除了被害人同意之外，还有其他“理由”能“充分”地证明这么做是有根据的，那么，这种行为有可能被认为是正当的。{86}不过，这种充分理由要否定行为对受害人的人格尊严的侵犯性，须能从主客观两个角度解释行为的正当性。

    其一，充分理由的客观要求。医生对病人实施外科手术的正当性，很少被人质疑，即使偶然失败，医生通常也不被追究责任，主要原因是，为了健康，人们通常会容忍一定的风险存在；相反，私人决斗是不允许的，原因是其成本可能致人重伤，甚至死亡，而其收益只是旁观者的娱乐及决斗双方目的的实现，在这里，行为的收益远远地低于成本；在登山过程中，为了救受伤的同伴的命，经其同意可以锯掉其受伤的腿，因为只有这样才能确保其生命安全，行为的收益大于成本。这样，行为的收益大于成本就构成人们容忍加害行为发生的客观根据，因为行为的收益大于行为的成本本身就能说明被害人同意系其理性选择，并非是感情冲动的结果，行为人尊重这种理性的选择，不应当受到社会的谴责。这样，行为的收益大于成本就构成了可以帮助同意否定伤害行为违法性的充分理由。

    其实，很多正当化事由都有这种诉求，阻却违法的紧急避险是最典型的例证，即使是正当防卫（甚至是特殊防卫），也存在着这种思想的痕迹：行为人因防卫而致攻击人死亡，其正当性并不是源自于不如此其就会死亡，而是法律认为此时行为人的生命价值高于攻击人，或者说，攻击人的死要比无辜人的死社会危害更小。这样，只有当行为的收益大于其社会危害时，被害人同意才能彻底否定行为的违法性。

    其二，充分理由的主观要求。充分理由不仅从实体上解释了被害人同意的原因，而且，其还与被害人同意一起，否定加害行为的违法性，故其犯罪论体系位置应与被害人同意是一样的，即其应当为人身伤害罪的正当化事由。正当化事由一族普遍存在着一种主观上的要求：行为人须知道正当化事由的存在，否则，其很难否定行为的违法性。充分理由当然也不能例外。充分理由有这项要求，原因主要有三个：首先，这种主观要求一方面可以证明行为人接受被害人的请求，具有一定的伦理根据，另一方面，其还表明行为人并没有否定被害人人格尊严的目的。其次，这种主观要求的最大好处在于有利于防止有人以此为借口危害社会。{87}最后，这种主观要求在一定的程度上能够直接决定行为的性质。从理论上讲，有消极后果的高风险行为与以消极后果为目的行为，在外在形式上具有很大的相似性，但其法律意义存在着明显不同。如果前者的收益大于成本，其很可能获得法律的承认，因为出于追求社会的发展、人类的进步，人们不得不容忍一定风险的存在。相反，以消极后果为目的的行为，即使有时其收益大于成本，也是不可能被法律认可的。比如，前者很有可能会获得保险业的支持，在全社会的范围内，分散其风险，而后者无论如何都不会有这种机会的。因此，行为人基于被害人同意而实施人身伤害行为，其主观上有无正当的目的，则显得非常重要。

    关于充分理由的主观要求，弗莱彻尔曾指出，其包括两个部分：其一，行为人应知道同意的存在；其二，行为人应知道被害人的愿望如何。{88}根据这种逻辑，梅维斯为了满足被害人的愿望而剥夺其生命，必然会得出杀人行为不具有不法性的结论；相反，拳击手在训练时，将陪练当做沙袋一样打击，其必然违反陪练者的愿望（不愿被打），故这种拳击训练具有违法性，这种观点显然是有问题的。笔者认为，行为人不仅应当知道同意的存在，而且，还须知道实施该行为的必要性，或者行为的社会正当性，具言之，须知行为的收益大于成本，这才能表明严重损害被害人健康或者生命的行为，不具有蔑视他人人格尊严的内容。至于行为人动机如何，则无须证明，因为动机非常复杂，且一个行为通常不止一个动机，比如，对病人实施高风险的、非常规的手术，可能出自于对病人的同情，也可能源自于医生本人的好奇心或者职业上的抱负。但是，如果行为有积极的社会效果，行为人并以此为目的，当被害人同意时，其不仅没有侵犯被害人的生命利益及其人格尊严，而且，也没有侵犯被害人的自决权，故其是正当的。相反，当不具备该条件时，被害人同意只能部分地阻却行为的违法性。

    四、结语

    从理论的角度看，对于人身伤害，被害人同意是其自决权的一种体现，伤害严重程度对其效力并不产生任何的影响。即使是严重的人身伤害，甚至是极端的帮助自杀，被害人同意仍具有否定行为违法性的功能，不过，其只是否定一部分而已。与此不同，人格尊严是一种客观存在，并不受制于被害人的态度，而是通常受制于伤害严重程度及其方式。加害行为只有不伤及被害人人格尊严或者这种伤害非常小时，被害人同意才能完全否定伤害行为的违法性。不过，被害人同意的时态结构比较复杂，这里的探讨只限于被害人当前的同意，对于回顾性的同意（即追认）和前瞻性的同意（即对未来的承诺），上述结论则需要进行修正。正是这种时态限制，使得刑法的实施只是暂时地受到意思自治约束，从而与民法形成一条非常清晰的楚汉边界，然而，该边界并非截然断裂，被害人同意有时可以成为由此岸通向彼岸的桥梁。

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