行政法是一个法律部门，这个法律部门有着自己非常独特的属性，而作为一个法律部门的定在却是不可否认的。这个定在表明了行政法是一个独立的法律规范系统和法制系统，正是这种独立的法律规范系统和法制系统使人们将它严格地与其他社会现象予以区别，严格地与社会系统的运作过程予以区分，严格地与其他部门法的界限予以厘清等。这样的划分、区别和厘清使行政法这个社会现象有了自己相应的质的规定性，进一步推演则是行政法本身是一个相对封闭的系统，该系统与其他社会系统有着这样或那样的联系，而该联系本身并没有否定行政法自身的封闭属性。然而，20世纪中期以后，随着新的行政法理念在行政法学研究和行政法治体系中的引入[1]，使人们越来越将传统意义上行政法的封闭性视为相对的事物，即是说，从绝对意义上讲，行政法应当是一个开放着的东西，如果它是一个系统的话，该系统则是一个开放的系统。例如，行政法对其他社会事务或社会现象开放，行政法对社会过程开放，行政法对其他社会治理体系开放，行政法对其他部门法开放等。应当说，行政法的这种开放性是21世纪行政法发展中的一个新变奏，这样的变奏在西方法治发达国家已经有足够的认识，这种认识被一些学者称为“新行政法”{1}。然而，与法治发达国家关于行政法的这种认知相比，我国则显得相对滞后。因此，笔者撰就本文，拟对行政法开放性的若干理论和实践问题作初步考察。

    一、行政法开放性的合理内涵

    所谓行政法的开放性是指行政法规范体系和治理系统作为一个独立的事物已经越来越淡化，其相对封闭的程度也越来越低，它与其他社会现象、社会过程、社会关系和其他治理系统、其他部门法等具有越来越相对的关系形式，而且行政法在其自身的发展和变化过程中越来越能够渗入到其他外在于它的事物之中，越来越能够从其他外在于它的事物之中吸收相关的能量，这是我们给行政法开放性所下的一个简单定义。行政法开放性是与行政法封闭性相对而言的，那么，我们就可以将行政法开放性与行政法封闭性进行适当的比较，通过比较发现，行政法开放性与封闭性至少存在下列若干方面的差异：其一，社会发展感应度的差异。我们在传统视野中将行政法视为一个封闭系统，就是说行政法与其他外在于它的事物相比是一个闭合性系统，在这种闭合系统中，它排斥其他外在于它的事物，这样的排斥性表现在其对社会发展的感应上是相对迟滞的。即是说，在行政法作为封闭系统的情况下，它对社会的发展没有表现出适度的敏感，更没有在社会发展的过程中使自我得到完善和修复，若用一个通俗的话来讲，它与社会发展表现为两张皮，二者无法形成一个黏合系统和互动系统。例如，社会发展已经由计划模式转入了市场模式，而行政法在对社会发展发生作用时仍然采取计划经济模式下的政府管制的调控方式：“强制不仅要以造成损害的威胁为前提，而且要以实现别人的某种行为的意图为前提。”{2}当然，社会发展作为行政法存在的一个不可以不依赖的外在条件，是行政法必须予以感应的，但在行政法作为封闭系统的情况下，这种感应则是非常迟滞的。与封闭系统的行政法相比，作为开放性的行政法则与社会发展和谐相处，成为社会发展过程中的一个正向推动因素，并且它自身也和社会发展过程不断吸收能量、吸收调控过程中的技术指数，例如在西方法治发达国家，行政法早在上个世纪70年代就已经放弃了政府管制的理念，美国出现的行政法若干调控模式的转化就生动地证明了行政法对社会发展的高度感应性。与封闭情形下行政法与社会发展两张皮的情况相比，在行政法作为开放系统的情况下，行政法与社会的互动是双向的，而就行政法本身而论，能够随时通过对社会的感应完善自身。其二，社会关系调整频率的差异。行政法是用来调整社会关系的，通过对社会关系的调整，使行政法存在于整个社会系统之中，那么，行政法在调整社会关系中是否是一成不变的？当然应当作出否定的回答。换而言之，行政法对社会关系的调整是必须具体问题具体分析的。在有些历史条件下，行政法对社会关系调整的频率和概率则是比较高的，而在另一些历史条件下，行政法对社会关系调整的频率则是相对较低的。对这种频率和概率的把握，应当在行政法在调整社会关系中与其他调控手段运用的对比中得到解释。行政法无论如何是调整社会关系的手段之一，在它之外还有诸多调整方法和手段，乃至于相应的技术规范。仅仅以政府行政系统对社会关系发生作用这一单一事实而论，有些情况下，政府是靠行政法律手段调整社会关系，而在另一些情况下，政府行政系统则是靠纯粹的行政命令来调整社会关系的，这在我国表现得尤为突出，有学者甚至认为，“没有行政职权的存在及行使，行政关系无从产生，行政法律关系也就不可能形成”{3}。行政法调整社会关系的频率和概率就是在其与其他调控手段的对比中得到证明的。我们认为，在相对封闭的系统下，行政法调整社会关系的频率是相对较低的。一个封闭系统难以包容在社会发展过程中出现的新的社会关系，难以及时产生新的规则并使其适用新的社会关系。而在行政法作为开放系统的情形下，行政法与社会过程是相互渗透的，这便能够迅速使新的社会问题成为行政法问题，能够使社会过程中出现的新的社会关系成为行政法关系。笔者注意到，凡行政法开放程度较高的国家，其行政法所调整的社会关系也具有多元性和多样性，甚至在一些国家，行政法已经以不同的方式对私权关系作出了感应：“财产不仅被国家所攫取，而且被国家所构建。要实现这一点，就要建构作为适合资本的法律形式的合股公司和有限责任公司。”{4}其三，规则与制度变迁的差异。在行政法体系中，最小的单位应当是行政法规范和相应的行政法典，前者将行政法主体中的权利和义务予以明确，将主体之间的关系形式予以明确，将主体承担的有形和无形的责任予以明确；后者则将上列若干内容予以体系化和类型化。之所以这样说是因为笔者注意到，一个行政法典则一般都涉及主体权利和义务的一个类型，尤其在部门行政法中该类型化表现得非常突出[2]。行政法的规范和典则处在发展和变化中，这种发展和变化的根本原因在于行政法具有法圈性的特征，这种法圈性表现在：“行政法是一个框架下概念，以法圈确定它的部门法属性，其作为一个开放系统与社会发生能量交换。”{5}行政法规范和行政法典则共同构成了行政法中的若干制度，行政法中的规范也罢，典则也罢，制度也罢，都应当处在相对变化的格局之下，没有哪一个国家的行政法在上列三个方面表现为一种绝对的静态，由此可以说，变化本身不是一个质的问题，而是一个量的问题，至于这种量由什么标准和技术来测算则是一个非常复杂的问题。无须争论的是，在行政法作为封闭系统时，它的规则和制度的变迁则是相对缓慢的。以苏联的行政法为例，其在70多年的社会过程中都保持了管理法的格局，相关的行政法典则也基本上处于静态中，尤其是相应的行政组织法典则和制度[3]。之所以会形成这样的现象，是因为管理法的理念本身造成了行政法的相对封闭。反过来说，作为开放性的行政法，其制度和规则的变迁相对较快，而决定因素就是其与社会的能量交换关系。对于行政法规则和制度变迁以及与社会发展的关系，有学者作过这样的描述：“即从20世纪70年代早期以来，我们一直处于‘程序爆炸’之中，处于‘正当程序革命’之中，它使得法院为程序侵权诉讼所淹没。假设我们是对革命性变化感觉不适的保守分子，当代的这些特征意味着出了什么岔子：正当程序诉讼正失去控制。”{6}可见，行政法中的规则和理念在美国都处在高度的变化之中，证明了美国行政法在系统上的开放性。总而言之，行政法规则和制度变化的速度是其开放性和封闭性的另一个衡量指标。其四，行政事态对应程度的差异。行政法对社会过程和社会系统中发生的事情应当是有所感应的，即是说，在社会过程中出现的新的关系形式，行政法应当作出相应的反应，这是行政法作为开放系统的前提条件，也是行政法作为开放系统的内在表现。但同时还要指出，行政法与相应的社会事态还有一个对应程度的问题。深而论之，行政法规范和行政法的调控方式应当与其所调控的社会事态保持高度契合，一方面它能够解决需要解决的问题，它能够理顺相应的权利义务关系，另一方面它还应当得到社会系统的认同，这样的认同是一个极其重要的问题。因为在笔者看来，行政法的调控手段和调控技术如果没有得到社会系统的认同，它就处在未实现的状态下{7}。基于此，行政法与社会事态的对应关系是行政法封闭性与开放性的重要衡量指标，因为在封闭系统中，行政法按照相对排斥社会系统的逻辑运转，它与所调整和规范的行政事态往往保持某种对立；当行政法处于开放状态时，它的规范形成和调整手段的选择都是在吸收相关行政事态的本质的前提下而为之的，因此，它能够与所调整的行政事态保持高度契合。对于行政法开放性和封闭性的此一衡量标准，必须引起高度重视，一定意义上讲，该衡量标准牵涉一国行政法的质量问题，牵涉一国行政法无论在制定还是在执行中的成本问题。上列四个方面应当说是我们理解和认识行政法开放性的若干切入点，具体地讲，我们可以将行政法开放性的合理内涵作出如下阐释。

    第一，行政法价值的私权保护取向。普芬道夫曾经阐述了作为私人的权利与作为公共机构的权力之间的关系，在普芬道夫看来，“因为很明显，人是把其自身及自身利益放在第一位的动物。所以毫无疑问，他必然是因期待得到某些好处才自愿组成政治社会的”{8}。究竟怎样理解普芬道夫的这个论点也许是一个仁者见仁智者见智的问题，但是普芬道夫的论点为我们分析公法建构的理论基础提供了另一个思路。传统公法理论认为行政法是以公权为基础的，甚至认为行政法就是为了保护公权的，这几乎成为行政法中的一个定理。然而，依据普芬道夫的理论，公权是通过转让以后而形成的，即是说，一个国家的公共机构是通过一定的契约而为之的，公共机构的权力本身就是契约的产物，是参与契约的当事人通过转让而形成的。行政法的价值应当通过这种原始权利与后来获得的权力之间的逻辑关系进行确定。毫无疑问，公共机构在整个权利和权力的体系中是形式性的东西、是第二性的东西，而私人的权利或者私人本身是第一性的东西、是本质性的东西。依据这个逻辑，公共机构本身是没有相应的主体人格的，它们最多只是行政权的行使主体，而非行政权的归属主体。行政权的归属主体由于具有宪法上的依据，所以在我国是非常明显的，宪法规定一切权力属于人民，行政法作为国家权力的组成部分，同样归属于人民，人民是行政权的实际所有者{9}。但不幸的是，在现代公共权力体系中，公共机构成了一个独立的存在，而这样的独立性使行政法的封闭属性越来越强烈，割断了公共机构所存在的社会基础和法律基础，进而得出了行政法以公权为基础并保护公权的结论。事实上，普芬道夫的理论非常清晰地阐释了公共机构及其公共权力存在的社会基础以及它与社会系统的逻辑关系。行政法与社会的脱节就必然导致封闭，反过来说，行政法的开放就必然会与社会机制发生联系，由于它本身产生于社会机制，是单个社会个体对权利的一种转让，因此，行政法的价值应当在于对私权的保护，即对社会个体权利的保护。笔者曾经指出，公权的概念是一个无法证明的概念，无论从社会利益关系的角度，还是从功利哲学的角度来讲，都是如此。法国公法学者巴斯夏甚至认为，“国家是一个巨大的虚构体，每个人都试图借助它以牺牲他人为代价维持自己的生存”{10}。社会个体是活生生的存在物，是活生生的生命，若从哲学层面上看，“我们身上最‘个人的’部分是最难以被分享、被交流的。我是我而不是你，因为你不能像我拥有自己的感觉那样拥有我的感觉，特别是我的身体感觉。我们不能‘进入’彼此当下的心灵，比如彼此的感觉。实现我们的个性就是把我们自己吸收进我们的排他性之中。这就是实现个性所仰仗的全部事实”{11}。如果在行政法中看不到这样的个体，那么公共权力还有什么价值呢，公共机构的存在不必然是一种多余吗？

    第二，行政法意识的社会自治取向。在行政法存在的理论基础的解释中，向来就有两种对立的理论模型：一个是控权模型，另一个是管理模型。这两个模型也被学界称之为行政法的两个不同的理论基础，这两个理论基础也使行政法有两种不同的类型，即西方的控权行政法的法律类型和社会主义国家管理法的法律类型[4]，这两个类型的区分应当说是一种客观存在，是对行政法现象的一种较为科学的表达。在西方控权法的行政法类型中，由于行政法基本作用基点是行政权，因此行政法对其他社会主体留下了非常大的治理空间。近年，服务行政和给付行政的普遍化就证明了这一点{12}。而我国的行政法是建立在后一种理论模型之上的，在这种模型中所突出和强调的是政府行政系统的管理属性。我国长期以来关于行政法乃至于公法运作过程的一个基本的概念就是“国家管理”和“社会管理”，在有些情况下，还包括“行政管理”，这些概念都要求政府行政系统要积极地对社会过程进行干预，要积极地通过行政手段对私人空间进行干预，当然它所体现的是行政法在运作过程中的封闭性，因为行政权本身就被封闭在公共机构的权力行使中，而行政法的制定和施行也以公共机构为核心。2013年中共十八届三中全会提出了社会治理的概念，就是将原来社会管理的概念转化为社会治理的概念，这个转化我国学界和实务部门给予了高度评价和肯定。可以说传统社会管理的概念是管理中的一种单向权力行使模式，而且治理的唯一主体是国家公共机构，尤其是行政系统。社会治理的概念则丰富了治理的内容和治理的机制，即是说，在社会治理的概念之下，除了强调行政系统进行行政管理之外，其他社会主体也能够介入到治理系统中来，其他社会主体已经不单单是一个治理对象，这种变化对于行政法治而言是十分重要的，因为它大大拓展了行政法治的内涵。在新的行政法治中，其他的社会主体也是治理主体的构成之一，其他的治理模式也是行政法治所认同和接受的，而且可以肯定地讲，今后很长一段时间行政法都应当强化社会治理的意识，就是将原来由行政系统单方面行使行政权的格局转化成行政系统的权力行使与社会治理系统的自我治理并行不悖，这种转换若表现在行政法中就必然是行政法由封闭系统变为开放系统。上面已经指出，行政法的封闭系统说到底是一种公共权力行使中的闭合模式，而开放系统则打破了这种闭合模式，使公共权力必须自觉地与其他社会治理体系兼容并蓄，行政法的这种转换不仅仅体现在行政法典则的形成上，还体现在整个行政法体系的运行上，行政法的开放系统和动态系统是不可以予以割裂的。

    第三，行政法规范产出的社会化取向。行政法及行政法治是一个极其复杂的概念和概念系统，尤其在我国接受了法治概念之后，行政法的这种复杂性表现得尤为突出[5]。但从法律及其法治的逻辑构成来讲，它的第一元素仍然是法律规范及其体系本身，这其中最具标志性的就是存在于一国实在法中的行政法典。我们所讲的行政法典是整个行政法典则体系的总称，它包括若干单一的行政法典则，也包括大量的构成行政法体系的那些典则。一定意义上讲，行政法典则的状况对一国行政法治具有决定意义，例如，在一国缺乏行政程序法典的情况下，就很难指望该国有一个真正意义上的行政法治；同时行政法典则还存在质量问题，也就是我们通常所说的良法与恶法的问题，若行政法典则中包含了一些恶法，那么即使典则体系从形式上看是完整的，行政法体系也不应当被视为完整的。基于此，一些有识之士特别强调行政法典则体系应当由良法构成，甚至于不应当包含恶法的内容，而良法和恶法的判断标准则是一个具体的技术问题。毫无疑问，让我们接受了行政法的价值在于保护社会个体的权利理念的话，那纯粹由公共机构制定并保护了公共机构的行政法就有可能沦为恶法。我国在2000年制定《立法法》的时候已经意识到了在行政法体系中有可能存在恶法的问题，所以该法规定了法制统一原则，还规定了解决法律冲突的若干机制[6]；更为重要的是，该法已经认识到我国行政法在制定过程中由公共权力机构独立运作的不当情形，便规定了行政法制定中的专家论证问题，规定了听证会问题，规定了其他保证立法质量的问题[7]。从行政法的制定过程来看，可以有两个不同的机制：一是公共权力机构的内部制定机制；二是社会系统参与制定或者直接制定的社会机制。我国目前行政法的制定机制显然属于前者而非后者，西方法治发达国家早在100多年以前就已经产生了“直接立法”的概念和制度。所谓直接立法就是有些行政法典则和规范由社会系统行使立法权，由社会系统形成具体的法律案，这有可能导致行政法典则在产出时增加相应的社会成本，而西方诸多学者对这样的制度还是给予了高度评价，将其称为“门背后的枪”{13}，就是说这样的制度终究能够起到积极的作用，甚至在非常时期它所起的作用是不能够被取代的。在行政法封闭系统的情况下，这种由社会系统产出行政法的情形是不可想象的，因此我们认为行政法规范产出的社会化是行政法开放性的又一个合理内涵。

    第四，行政法适用过程的信息化取向。行政法的适用是行政法治过程的基本环节，也是非常关键的一个环节。所谓行政法的适用就是指行政主体把行政法的规定与案件事实予以结合的状态，通常情况下，行政法的适用包括行政主体、行政法规范、行政法案件事实和行政法中的行政相对人等，这些元素是行政法适用中的基本构成要素。而对于行政法的适用而言，最为关键的就是行政法律规范能够与案件事实予以有机结合，当案件事实与行政法规范的结合出现偏差时，行政法的适用过程实质上是对行政法治的破坏过程，行政法体系中设置的权利救济制度、程序制度和其他相关制度都在于保证行政法适用中案件事实和法律规范进行有机的结合。行政法案件事实和规范的结合还牵扯到行政法的实现问题，我们认为行政法的实施与行政法的实现是两个不同的概念。行政法的实施仅仅将行政法的规定与案件事实作了处理，也许这种处理已经使一个行政法过程发生了终结，但并不意味着该行政法构成得到了社会的认同；行政法实现的概念则是指行政法案件事实与规范的结合不但顺利完成了，而且这样的结合得到了社会的普遍认同：“当行政法规范在对行为控制的同时，也控制了介入主体的心理，我们便可以说这个行政法规范得到了实现。”{14}由此可见，对现代行政法治而论，行政法的适用至关重要，在行政法封闭状态下，行政法的适用基本上是在行政系统和行政相对人之间的关系中进行的，基本上是在行政系统内部进行的。这样的进行并不需要行政主体采纳多少信息。而行政法的开放性则强调行政法的适用必须与社会过程相契合，更必须得到其他社会主体的认同。客观地讲，行政法的适用牵扯诸多内外在因素，除了行政主体和行政相对人之外，还包括利害关系人和其他社会主体。这些利害关系人和其他社会主体与一个行政法的适用过程有着间接的关系形式，而这样的间接关系同样是社会治理机制的构成部分，同样能够证明行政法适用的社会效果，这就要求行政主体在适用行政法时应当有非常宽的视野，具体地讲，应当有强烈的获取信息的意识，其既要能够知晓行政相对人在一个案件事实中的诉求，还要知晓利害关系人与该案件的利害关系，更要知晓其他社会主体与该案件的利益关系。在行政法封闭状态中，行政主体并不必然承担相关的信息义务[8]。而行政法开放以后，行政主体使行政法的适用更加具有信息化，是其应当负担的一个新的义务。

    第五，行政法制约机制的一体化取向。行政法的制约机制是一个特指的概念，它是指行政法适用机制之外的其他相关机制，例如行政监督机制、行政救济机制等。在传统行政法体系中，有两个非常重要的板块，一个是行政法中的组织机构，这个板块被一些学者称为“体”{15}，行政组织法及其相关行政法典则就是解决该范畴的问题；另一个是就有关行政系统、行政活动过程的内容，它被一些学者称为“用”{16}，行政法中有关行政程序法以及其他行政行为法就是解决该范畴的问题的。这两个板块是一个有机的统一，如果把行政法作为一个完整的事物来看待的话，这两个板块缺一不可，说到底，行政法及其功能就是围绕这两个板块展开的，而且也促成这两个板块正当运行并使两个板块呈现非常正当的逻辑关系。但是为了保证两个板块各自的完整性和有效性，为了保证两个板块之间的正当逻辑关系，行政法还包括了相应的保障机制或者制约机制。我们刚才提到的行政监督和行政救济就很具有代表性。在传统行政法中，这些机制的构造和构型往往是分而进行的，它们并没有形成一个有机的逻辑关系，以我国行政法监督机制而论，包括了《监督法》规定的监督制度[9]，包括了《监察法》规定的监督机制[10]，还包括了《审计法》规定的监督机制。而且在行政系统的上下级之间也有一个监督体系，这些监督就它们各自的特性而论应当是完整的，但它们之间究竟保持了什么样的逻辑关系，我们不得而知。行政法中的救济制度也基本上是类似情形，我国《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》被学者统称为行政救济法，它们之间肯定有救济上的衔接关系，但要从理论上得到很好的解释却是非常难的。还应指出，行政法和其他社会主体和社会机制也要发生这样和那样的关系，其他社会主体和社会机制也对行政法的运作起着制约或者保障作用。而他们的制约和保障作用又和上面两套机制是什么关系呢？我们也不得而知。然而，行政法作为一个开放系统它与相应的社会系统是不可分的，因此存在于社会机制中的所有监督机制和社会机制以及其他监督机制应当是一体化的。这样的一体化是行政法开放系统所必然产生的结果，也是它的必然要求，这是行政法开放性的又一个合理内涵。

    二、行政法开放性阻滞的表现及原因分析

    我国行政法及行政法治究竟是具有明显的开放性还是具有明显的封闭性，究竟是否处于半开放状态等，都需要我们给出一个基本判断。在笔者看来，我国的行政法在开放性方面是受到阻滞的，也就是说我国行政法还处于相对封闭的状态之下，即使在有些环节上具有开放性的特征，但就总体而论还处在封闭或者半封闭的状态之下。对于笔者的该判断，从下列方面予以证明：

    第一，从行政法体系的他染性看行政法开放程度的不足。行政法体系的开放性有一个大前提就是行政法体系是一个客观存在，其自身是一个独立系统。而当行政法体系自身是受到其他因素强烈制约的前提下，我们就无法展开它的开放性的讨论。在这种情况下，行政法的体系已经失去了它自己的定在，所以也无法对它的开放性与否作出评判，只能得出其相对封闭的结论。我国的行政法体系受到诸多外在因素的干扰和渗入。最为明显的因素就是行政法与国家的政治系统并没有划清明确的界限，在传统上所实现的并不是社会治理而是一种带有强烈政治色彩的治理。我国行政法的典则体系中有诸多带有强烈政治色彩的规范，例如在我国传统的行政法渊源理论中，有人就将党的文件视为行政法的渊源，也有人将党和政府联合发布的文件作为行政法的渊源。这种对行政法的认知并不是空穴来风，它实质上将行政法规范与行政法中的政治规范都视为行政法。我国行政法是社会治理机制的构成部分，这是无可争议的，但在行政法传统中，行政法却带有强烈的管理色彩，而当学者们强调行政法的管理属性时也常常将政党的管理理念和管理模式与行政法的治理模式混为一体。另一方面，我国的行政法也常常受到经济因素的影响，应当说行政法之中涉及相应的经济因素是应当的，但是经济因素只是行政法作为法律治理过程中的一个要素，并不能够决定行政法的功能。由于我国行政法及其体系构建借鉴了苏联的行政法，而苏联的行政法体系与经济体系有着非常密切的关系，“苏维埃行政法调整整个国家管理，首先包括国民经济的管理。但是经济法构想的拥护者们否认这一事实。他们断言，国民经济领域的管理关系和社会主义企业、联合组织进行经济活动时所发生的关系有着不可分割的联系，它们一道构成由经济法所调整的统一的‘经济关系’。实际上，国民经济领域的国家管理是同一的苏维埃国家管理的一个组成部分，因此，它是由行政法所调整的”[17]，我国行政法自然而然地受到了该理念的影响。可以说我国行政法体系在诸多方面法的属性还不够明显，诸多外在的因素都对行政法中的法属性产生了污损，行政法也许对使它污损的那些元素是开放的，但它对社会系统则未必开放，事实是，对行政法产生污损的那些因素常常使行政法处于与这些元素有关的封闭之中。行政法的开放性应当是一种多元的、全方位的开放。在行政法受到其他因素污损的情况下，它当然难以成为开放系统。

    第二，从行政法制度的古板性看行政法开放程度的不足。行政法制度在行政法法治体系中起着非常重要的作用，行政法在对社会关系进行规范和调整时必须依赖一定的制度而为之，或者是通过相应的制度进行行政法控制的，我们可以把行政法制度分为宏观、中观和微观三个大的方面。宏观的行政法制度包括行政法治体系的若干较大的构成，例如《行政编制法》所确立的编制制度，《公务员法》所确立的公务员制度，《行政程序法》所确立的行政程序制度，《行政诉讼法》所确立的诉讼制度，《国家赔偿法》所确立的赔偿制度等[11]。中观层面的制度则是这些宏观制度中所包含的一些主要制度，例如，《公务员法》中的职位分类制度、职务变迁制度、公务员管理制度、监察制度，《程序法》中的行政听证制度、行政公开化制度、会议制度、回避制度等，《行政诉讼法》中案件受理制度、证据制度、执行制度等{18}。这些中观制度在行政法法治体系中具有承上启下的作用，它将宏观制度与微观制度予以统一，并将二者有机衔接。微观制度是行政法治体系中那些较小的制度类型，在一个中观制度中，往往有若干微观制度予以支撑，例如行政证据制度中有一系列证据运用的制度形态，如证据的质疑、审查、采信、类型划分等[12]。我国行政法中上列三个范畴的制度应当说有三个来源：第一个来源是苏联行政法所确立的制度，该制度在新中国成立初期的行政法中予以引进，例如行政组织法中的若干制度就延续了苏联的制度形态；第二个来源是改革开放以后我们吸收了西方法治发达国家的相关制度，例如我国行政法中的信息公开制度、听证制度、国家赔偿制度等，就基本上是按照法治发达国家的制度进行构型的；第三个来源是根据我国的行政管理传统和本土文化所构造的制度，例如行政法中的调解制度、强制执行中的若干微观制度、行政编制法中的若干微观制度，这些制度是由我国自行设计和构造的。上列三个来源的制度在我国行政法中已经成为了一个有机的整体，在有些情况下已经难以对它的来源追根问底，需要强调的是我国宏观、中观和微观方面的行政法制度都是通过行政法典则予以确认和确立的。例如，《行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”第二十一条规定：“对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。”应当说我国行政法规范中诸多用语都很难说具有法言法语的属性。法律典则对行政法制度的规定使其具有规范性和程序性，然而正是这种正式的制度构型使它们显得在制度运作中有一定的古板性。一方面在我国行政法中新的行政法制度的产生常常是非常艰难的，整个行政法体系中所设计的制度相对稳定，这就使一些新的制度形态难以被我国行政法治体系所接收，甚至一些不好的制度的修改也需要很长时间；另一方面，一个具体制度在运作中也常常较为古板，不能够随着社会变化而变化，不能根据社会关系的新内涵进行自我修复。以行政契约在我国行政法中的引进为例，我国学界和行政法治实践都采取了非常谨慎的态度，这都表明我国行政法制度有着强烈的古板性，这样的古板性也从另一个侧面表明了行政法的相对封闭性，这其中的辩证关系是无须展开讨论的。

    第三，从行政法术语的陈旧性看行政法开放性的不足。行政法的术语或者行政法的概念系统并不是一个应当回避的问题，甚至可以说，行政法的概念系统对于实现行政法治而言具有至关重要的价值。对此，我国学界都是持肯定态度的，例如我们经常会注意到一些学者就主张行政执法机关和执法人员在履行行政职能、完成行政执法时应当运用法言法语，所谓法言法语就是用法律的概念和规范解决所遇到的行政管理和行政执法中的问题。笔者认为，与法言法语相对立的或者是现实生活中的日常用语，或者是政治学上的用语，或者是道德范畴的用语，或者是社会学上的用语等[13]。我们知道，与行政法以及其他公法相比，作为私法的民法显得更加成熟，一个重要原因就是有着完整的概念系统，有着高深的技术上的用语。这些技术上的用语自古罗马时期的罗马法就已经形成，而且有相应的延续。概念上的规范性无疑给民法增添了不少色彩，让人感到不可思议的是民法中的概念系统也随着社会的发展不断完善其内容，不断注入新的技术术语[14]。与私法中这种概念和术语的正式性、与时俱进性相比，行政法的术语则显得既非正式又非与时俱进。我国行政法关于行使行政权组织的表述，就没有一个正式的行政主体的法律概念，无论20世纪50年代所制定的若干行政组织法还是改革开放以后所制定的相关行政行为法，都使用行政机关的概念[15]。该概念严格地讲是一个宪法学上的概念，乃至于是一个政治学上的概念，我国行政法中还有大量这样的处于学科边缘的概念及其概念系统，诸多概念在数十年之内都没有注入新的内容，更谈不上其名称上的变化了。行政法术语上的陈旧性同样反映了行政法的封闭性，因为它无法接受在社会发展过程中出现的大量术语和新的概念。与之相比，法治发达国家的行政法在此方面则远远走在了我国的前面，例如“福利行政”、“契约行政”、“同业协会”、“公正程序”等概念{19}，已经在西方一些国家的行政法中被普遍运用，而我国行政法则对这些概念表现出了极大的陌生性。随着高科技在社会生活中的普及化，行政法是最应当接受社会过程中出现的新的概念系统的，接受新的具有技术元素的概念系统的，不幸的是，我国行政法在这种复杂的社会格局中表现出了极大的不适应。我国近年所制定的大多数行政法典则所运用的术语和概念都具有强烈行政管理和行政干预属性的传统概念[16]。

    第四，从行政法规制对象的不适看行政法开放程度的不足。行政法的规制对象是指行政法所能够规范的行政事态以及与这些行政事态相关的社会主体，即是说行政法在对社会过程和社会关系进行调整时，首先涉及各种各样的行政事态，就是发生在现实生活中的与行政管理有关的事项。这些事项若用相应的标准来衡量的话，有些与行政实在法是相关联的，行政机关在实施行政强制和行政处罚时就依据行政实在法来处理千千万万个这样的行政事态，它们并不简单是一些行政案件，之所以这样说是因为行政事态牵扯各种各样的复杂社会问题，它与行政案件的单一性还是有差异的，我国每一个行政系统的职能部门常常根据自己的行政职能来框定这样的行政事态，所以大多数行政事态在处理过程中是名花有主的。有些与行政实在法没有必然联系，不能够通过行政实在法顺理成章地进行处置。从我国近年出现的各种复杂的、因利益关系而引起的纠纷来看，行政实在法往往在它面前表现得无能为力，这便是导致我国一些群体性事件或者一些突发事件出现以后执法不力的原因所在。如果将这样的行政事态放在行政法治理中，它可能就是一个行政法上的空白地带，它可能就是一个行政实在法无法予以应对的事态。在我国近年的行政法治实践中此种事态增加的比例呈上升趋势，造成此种现象的原因还在于行政法规范在调整社会关系中所出现的不周延。例如见义勇为是一个良好的社会风尚，但究竟什么样的行为才可以被规制到见义勇为的范畴中，难以确定一个严格的标准，见义勇为应不应当有数量上的确定，应不应当有时效上的限制，当事人应不应当有其他方面的条件等，都难以在实在法上给出一个答案。这只是千千万万个个案中的一个，诸如这样的问题在我国行政法治实践中非常普遍。行政法在规范社会事态中除了涉及这些行政事态以外，还要涉及相关的人、相关的行为、相关的事等。当行政法能够很好地、周延化地应对这些复杂的行政事态时，它就具有非常明显的社会化倾向，因为它和社会保持了高度的契合；反之，当行政法不能够有效规制这些对象时，它则是相对封闭的。行政法治系统与社会过程之间存在着某种不契合，乃至于某种对立，这可以说是行政法的一个难题：既是行政法典则的制定主体所面对的难题，更是行政执法者所面对的难题。

    上列方面揭示了我国行政法在开放性方面的阻滞及其表现，这些阻滞及其表现有着非常复杂的主客观原因，笔者试从行政法理的角度对这些原因作以初步揭示。我们知道，一个事物的形成可以追溯不同层次的原因和导致它形成的因素，例如关于行政法开放性阻滞的表现，我们可以从法哲学的角度寻找它的原因，也可以从法理学的角度寻找它的原因，还可以在一个具体的行政过程中寻找它的原因等。为了使问题的讨论相对集中起见，笔者仅仅从行政法理角度探讨形成这些阻滞及其表现的原因。

    原因之一，行政法与法治大环境脱节。英国公法学者戴雪指出：“当说‘法治’或者法律精神至上的原则，是英国制度的一种特性，还存在着第三种并且性质迥异的含义。我们可以说，宪法中遍布法治精神，是因为宪法一般原则（例如个人自由的权利、公共集会的权利等）的形成，是司法判决的结果，法院审理特定案件、界定私人权利而作出了那些判决；而许多外国的宪法，对个人权利的保障（虽然没什么价值），是或者看起来是来自于宪法的一般原则。”{20}戴雪的这个论点是对法治概念的一个经典解读，也奠定了法治在现代法治国家中的核心地位，那么法治的核心内容究竟是什么呢？以戴雪的论点就是社会个体对政府公共权力的治理，就是社会系统对公共机制及其公权系统的一种制约。1999年宪法第十三条修正案确立了中国建设法治国家的宪政精神，这个精神在后来的政府文件和党的文件中作了进一步的阐释，法治的核心点就在于对手上握有国家权力的人进行治理，对相关的公权主体进行治理。以此而论，如果行政法要与法治大系统保持高度一致的话，行政法就应当以治理行政权为其核心任务和基本价值。我国行政法治体系尽管在相关的理念上已经接受了控制行政权力的理念，接受了行政法对行政权进行制约的理念，但不争的事实是，我国行政法体系中绝大多数的典则是行政管理的功能，所体现的是行政系统对公民社会进行干预的功能。以2013年我国行政立法文件的内容为例，其中绝大多数内容是由政府行政系统制定并规制相关社会主体的，而由立法机关制定来制约行政权的规定少之又少[17]。这尽管是一个行政立法中的现象，但非常生动地表达了行政法体系与国家法治大系统之间的关系，那就是行政法体现于国家法治大系统是相对脱节的。正如上述，国家法治大系统追求的是对公权力的制约，而行政法所追求的主要是对社会的控制和制约。约翰·罗尔斯在讨论法治时曾经指出，法治就是要实现最大程度上的自由，这个自由是相对于公民的权利和公众的权益而言的，即是说法治的精神在于体现整个社会系统的自由，而不是认可行政系统在权力行使中的自由，恰恰相反，法治所要求的是政府行政系统的不自由。这一论述将我国行政法系统与法治大系统之间脱节关系的本质作了高度的概括。

    原因之二，行政立法体制落后。“行政法的造法行为是一种一元意志。所谓一元意志就是指无论行政法规范的法律形式有何不同，至少在一个国家的行政法体系中造法行为的意志是统一的。一是一国行政法的意志是国家意志或者人民意志的组成部分，除了国家意志和人民意志外不能有别的主体的意志，若别的主体将自己的意志不适当地融入行政法意志之中，那么这样的行政法规范肯定是不良的。在一国的行政法制度中，在一国行政法规范的构成中，常常存在着国家意志或人民意志以外的其他意志，若某个行政法规范在国家意志或人民意志以外便不能归于良法之列，肯定是一种为恶的法律，行政法实质特征的此一方面是判定行政法规范和立法对应与否的重要标准。而一国行政法的意志是由最高立法机关表述的意志，制定法律规范主体的多元性并不必然与其意志的多元性相对应。某一主体享有制定行政法规范的权力，也能够完成行政法的造法行为，但它常常没有独立于最高立法机关意志的独立意志。”{21}由此可见，行政法所体现的是人民意志，哪怕是立法机关也不应当具有相对独立的意志，行政主体行使行政立法权更不应当有自己独立的意志，而这种意志上的统一性在行政立法体制的形成中就应当得到有效解决。我国行政法的立法体制可以说是多元立法体制，一方面国家权力机关有权制定行政法规范，与此同时国家行政机关也有权制定行政法规范；另一方面，中央国家机关有权制定行政法规范，而地方国家机关也有权制定行政法规范。这样的多元性便有可能导致每一个制定主体在行政法典则的制定中都有着自己的意志，这从形式上看似乎行政法典则的制定在意志体现上表现出了开放性的特征。但从深层来考察则发现，这种形式上的意志多元性实质上充分体现了意志的封闭性，因为诸多行政法典则的制定，其制定主体都享有非常大的权力。在我国目前情况下，每一个制定主体都是相对封闭的系统，本文第一部分提到西方国家的直接立法问题，应当说直接立法或者立法过程中意志的一元性是保证行政法开放性的一个基础条件。以此而论，我国目前的行政立法体制是阻滞行政法开放性的又一个原因。

    原因之三，行政法传统模式的强大惯性。我国的行政法传统有两个方面的渊源：第一个渊源是传统治理模式以及中华法系中所体现的治理传统。我国在新中国成立之前处在半殖民地半封建状态之中，在诸多方面封建社会的治理模式还是普遍存在的，以新中国成立前期的行政治理单位为例，基本上延续了封建社会的郡县制和地保制，这本身就是封建社会治理模式的体现。在行政治理的体系和队伍构成上，封建社会的选举制和官员选拔制也都普遍适用。在我国封建社会的行政法体系中有诸多非常经典的行政法典则，例如《唐六典》，这些古代意义的行政法在新中国成立以前的治理中在一定范围内起着非常重要的作用。那么，我国封建社会所形成的古代行政法典及古代以官位本位的治理机制对新中国成立以后的治理机制、治理精神是否造成了影响，是否留下了根源，都应当考虑。众所周知，我国现在还将行政诉讼称为“民告官”，还将行政首长称为“父母官”，这是我国行政法治理中的一个渊源。第二个渊源就是苏联作为管理法的渊源。管理法的本质属性在于强调政府行政系统对社会秩序的设计，强调政府行政系统对社会关系的设定，强调政府行政系统对社会过程的干预。总而言之，在管理法的行政法模式之下，行政系统有着非常高的管理权威。对于该治理模式，有学者作过这样的评述：“治理是一件需要付出代价的事情。政府建立一个庞大的机构体系，以共同承担其管理和影响社会及经济的责任。制度建设的成就可以为比较政治的研究提供许多有趣的素材，但却很少被进一步用来解决规范任何组织的行为等问题。”{22}可以毫不含糊地讲，无论我国封建社会的行政法传统还是苏联管理法的行政法传统，都凸显了行政系统的强大行政权威：“行政法规范还规定作为管理对象的企事业单位和组织的建立、变更和撤销的程序，调整它们和国家管理机关的相互关系，调整管理对象许多方面的活动。”{23}无论这种权威来自于行政机构整体还是来自于行政公职人员，都体现了行政过程中对其他社会机制的排斥，体现了行政权对其他权力系统的排斥，此种排斥必然是在封闭系统的格局下得到体现的，这是我国行政法开放性阻滞的又一重要原因。

    原因之四，行政主体知识要素固化。我们通常将手中握有国家行政权的对社会事务进行管理的组织或者其他实体叫作行政主体。它是一个范畴概念，其中包括了诸多非常复杂的内容。当一个国家的行政机构体系被宪法赋予了对社会事务的管理权以后，它作为一个系统应当具有行政主体资格，可以算作一个行政主体；当一个履行部门行政管理的机构体系承担部门行政管理职能时，我们也将它称为行政主体，它实质上是一个享有部门权力的组织体系，但由于它行使着具体的行政管理权，称之为行政主体也是合理的；当一个层级性的行政管理实体享有了综合性的行政管理职能时，我们也将它叫作行政主体；而一个行政机关或者法律法规授权的组织完成一个行政行为时，我们也将它称为行政主体。同时，行政主体中还有若干社会个体作为构成元素，例如行政机关中的行政首长、行政主管人员或者其他公务人员，上列诸方面都是行政权行使的主体，在现代社会中，他们形成了官僚机构及官僚机构中的构成分子，他们有着自己的行为原则甚至有着自己独特的知识体系。马克思在《德意志意识形态》中曾经指出，行政机构体系是一个非常复杂的组织系统，而在这个系统中，上级在细小的问题上必须依靠下级，下级在一些原则性问题上则必须依靠上级，结果双方都使对方陷入迷途。马克思同时还指出，行政机构中的等级制是一种知识的等级制，是一种仅仅适用于行政系统内在逻辑的等级制，此论表达了在现代行政机构体系中行政系统有着自己的知识体系，有着自己的活动原则。而这样的知识体系与社会系统所需要的知识体系并不是同一意义上的概念，我们甚至可以说行政系统所奉行的知识原则是与权力的运作有着天然的联系的。自马克斯·韦伯的官僚模式理论问世以后，人们更加确信行政系统自身所固有的这些知识结构和权力行使的原则，至于这些知识结构和权力原则究竟如何表述则是另外一个范畴的问题。但它一方面不会轻易接受社会系统中新的知识体系，另一方面在行政系统履行公职的公务人员从一开始就有一种权力行使的知识培训。尽管西方法治发达国家强调公务员在政治上要保持中立，也就是说公务员应当是具有强烈技术色彩的权力行使者，但不争的事实是，公务员作为权力行使的主体关系不会发生本质变化，因为其本身存在于国家权力系统中。由此可见，行政系统的知识固化是一个体制性问题，带有严格的结构性。这样的知识固化使他们更愿意将自己封闭在一个权力系统中，而不愿意从这个封闭权力中走出去，这是导致行政法开放性阻滞的另一个原因。

    三、行政法开放性的法治价值

    行政法开放性的法治价值应当从行政法开放性的客观性和必然性展开讨论，即是说行政法开放性的法治价值与其开放性的必然要求有着不可分割的逻辑关系，我们要对行政法开放性的法治价值作出合理阐释就必须对开放性作为一种必然趋势的事实首先作出澄清。在笔者看来，行政法随着社会的发展应当越来越开放，开放性是行政法发展的一种必然趋势之一，那么从哪些方面证明行政法开放性的必然趋势呢？下列方面应当是较为合理的思考进路：第一，行政法开放性是由行政法的法律属性决定的。行政法在法律体系中有着非常独特的法律属性。一方面，行政法具有小宪法的功能，不少经典作家都将行政法视为小宪法，在学界持这种观点的学者占有很大比重。例如，美国行政法学家古德诺就曾经认为宪法规定一国治理制度的基本认可，而行政法则是对该认可的具体化。英国公法学家安东尼甚至认为，“这些宪法理念多肇始于19世纪，构成了分析当代英国行政法制度运作的基本框架，具有重要的解释性意义”{24}。该属性表明行政法在一国法律体系中具有承上启下的法律地位，它的一端连接着宪法并由宪法而产生，同时也拓展了宪法的相关内容，它的另一端则连接着其他的法律规范，这一点是一个不争的事实。以行政法与刑法的关系为例，二者被学者认为具有姊妹法的关系。一个行为如果其危害程度相对较小时就是行政法上的问题，危害程度相对较大时就是刑法上的问题。事实上刑事法律中规定的诸多犯罪都以行政法上的规定事实为前提条件，如环境保护方面的犯罪、文物保护方面的犯罪等。这表明刑事法律在有关犯罪的设定上要依赖于行政法，从这个角度讲行政法是刑法的前因和基础。当然笔者这个表述也许具有一定的偏颇性，但在我国的法治实践中二者的确存在着前提和后果的关系[18]。另一方面，行政法与其他真正意义上的公法还是有区别的。这种区别就表现在在行政法典则体系中有些具有私法的属性，例如，现代法治发达国家在行政法制度中都有行政契约的制度，而契约从它的原始意义来看本是私法的范畴，同时行政法在运行过程中也能够大量吸收相关的私法原则，行政诚信在行政法中的存在就证明了私法原则在行政法中求得一席之地也是不奇怪的，而在其他公法领域中就不会出现这样的现象。上列两个方面应当说是行政法复杂属性的主要表现，除此之外行政法还有其他的属性，例如行政法是公共权力的运行结果，也是对公共权力运行的制约等。这些属性都表明行政法要将它封闭在一个圈子之内是非常困难的，这是行政法具有必然开放性的第一个证明。

    第二，行政法开放性是由行政法关系诸构成的复杂性决定的。行政法关系比任何其他部门法关系都要复杂许多倍，在其他部门法中法律关系的构成常常是一个单一形态，而且具有相对的恒定性。例如，在民事法律关系中债权人与债务人的关系，在刑事法律关系中侵害人与被侵害人的关系等。而行政法关系则不可以做这样简单化的处理，从总体上看，行政法关系包括了两个大的结构，一个结构是行政主体与行政相对人之间的关系；另一个结构则是其他国家机关尤其是国家权力机关与行政主体的关系。前一种关系被学者认为是具有强烈行政性的关系形式，有人用行政法关系单方面性来表述这种行政性的特征[19]。后者则是一种监控关系，就是其他国家机关对行政机关的监督和控制关系。我国学界也有人将该关系称之为监督行政法律关系：“监督行政法律关系也是行政法的基本关系，它和行政法律关系同样重要。”{25}在行政法关系的两种结构中还包括着其他非常复杂的关系形式，在行政主体与行政相对人的行政法关系中就包括了行政主体与自然人的行政法关系，行政主体与其事业单位的法律关系，行政主体与法人的行政法关系，行政主体与其他社会组织的法律关系乃至于行政主体与外国国家机关的法律关系。在监督行政法关系中包括了国家权力机关与行政机关的监督法律关系，国家审判机关与行政机关的监督法律关系，国家检察机关与行政机关的监督法律关系，此外我国的其他社团或者组织也能够与行政主体形成监督法律关系。上列两个范畴的结构性关系只是我们对行政法关系相关形式的分析，在行政权运作的过程中，这种关系表现得极其复杂。这种复杂性由很多原因构成，如它可以由法律关系主体方面的原因构成，法律关系主体在行政法中就是一个动态的东西，例如私人承包相应的公共服务就产生了新的行政法关系主体。法国行政法学家让·里韦罗就在其《法国行政法》一书中提出了“公益集团”的概念，他指出：“公益集团中汇聚着公法人和私法人，为完成研究、文化、体育等共同任务而工作。它们是伴随着1982年7月15日《学术研究方针与计划法》第21条的实施而出现的，为的是从事研究活动并经营管理研究所需的设施装备。由于众多法规采取了这一方式致使GIP在高等教育，对文学、艺术、学术事业的资助、保护、奖励，医疗救助等各种领域日渐增多，这便提出了制定一个关于GIP的普遍性法律的问题。”{26}这个揭示所反映的只是复杂的行政法关系主体冰山之一角。与之相对应，行政法关系中的权利和义务也是处在动态之中的，即是说在行政法的运作过程中每日每时都会产生新的权利和义务，使传统意义上的权利和义务不复存在，并丧失其相应的价值，权利和义务的这种变化与行政实在法的规制是有关联的，“尽管存在绝对或者相对的法律保留，这些条款允许立法者限制权力，并且可以规定更多的义务”{27}。当然行政法关系的客体虽然是相对稳定的，但在现代社会中它同样是一个相对动态的概念。上列若于行政法关系构成中的动态性使行政法无法将自己封闭在一个相对较小的圈子之内，这是行政法必然具有开放性的另一个客观表现。

    第三，行政法开放性是由行政法规范作为法律体系的基础规则决定的。当学者们在茶余饭后对相关部门法在法治体系的重要性和相关部门法产生的渊源进行争论时有不少非常对立的论点。民法学者常常认为民事法律是法律体系之基础，在这些学者看来如果没有民事法律为一个社会奠定基础性规则那么存在于社会中的其他法律体系就无法解释甚至会缺失存在的前提和条件。这些学者常常从市民社会的理论出发，认为市民社会是整个社会的基础，它“有时与以权力为支配之国家概念相对立”{28}，其他带有政治机制的社会都建立在市民社会的基础之上，因此调整市民社会关系的法律规范就是基础规范。与民法学者所持的观点相反，行政法学者，也包括其他公法学者则认为人们一旦组成社会就需要建立一个有组织的体系，而这种有组织的体系就必须有相应的组织规则，这样的组织规则并不是平等主体之间进行交换的民事规则，而是调整管理关系的行政法管理规则或者行政法规范。故而在行政法学者看来，行政法规范才是社会的基础性规范，当然这个讨论也许是类似于鸡生蛋，蛋生鸡的关系的讨论。但在笔者看来，在现代社会的法律体系中行政法规范的确更带有基础性，它是其他部门法规范存在的基础。以行政法规范和民事法律关系为例，诸多权利和义务的关系必须从行政法上找到规范前提才能够予以确定。如果行政法在某一方面没有用规范形式确定相应的关系，那么民事上的权利和义务便常常不容易予以确立[20]。我们知道行政法在形式上有一个非常重要的特征，就是法群性，所谓法群性就是指行政法是由诸多行政法典则和行政法规范构成的法律群。这种法群现象是行政法的一个普遍现象，不论大陆法系还是英美法系都存在这样的情形，社会主义的行政法更是由诸多法律典则和法律规范构成的，一些有识之士曾经试图制定统一的行政法典而且也做过有益的尝试但都没有成功[21]。为什么会造成行政法法群性的格局呢？根本原因在于行政法所规制的社会关系和行政事态包括了社会生活几乎所有的方面。以我国所编纂的《行政法典》为例就包括“内务行政、司法”，“监察、人事”，“民政”，“宗教”，“档案保密”，“教育”，“科学技术”，“文化传播”，“医药卫生”，“工商行政管理”，“物价”，“国有资产”，“交通、通信”，“电力，机电”，“计量标准”，“海关”，“出入境进出口管理”等[22]。这是对我国部门行政法所调整的范畴的概括，而且在部门行政法之外还有行政组织法典、行政程序法典、行政救济法典、行政监督法典等。由此可以看出整个行政法规范体系基本上覆盖了现代社会生活的所有方面，这种覆盖不仅仅是一个对相关行政事项的规制问题，更为重要的是它确立了社会机制和社会系统中的权利和义务关系进而为整体法律体系对社会生活的调整奠定了基础。

    第四，行政法开放性是由行政法与现代国家形态关系的紧密性决定的。国家的治理模式是不断发展变化的，人们常常将国家的治理模式用国家形态的概念来表述。此处所讲的国家形态不是马克思主义有关国家形态的分类。马克思主义国家学说中的国家形态是用阶级分析的方法对国家形态所作的分类，而目前公法学界关于国家形态的描述大多从国家治理结构的角度进行切人，在西方行政法体系中国家形态有这样几种表述方式：第一种国家形态是“守夜人”式国家形态。在“守夜人”国家形态之下政府行政系统的主要职能在于维护社会秩序，尤其是社会治安秩序，为社会公众创造良好的环境。第二种国家形态为“政府管制国家形态”。在政府管制的国家形态之下，政府行政系统除了维护社会秩序之外还要渗入经济生活的空间中去，甚至用相应的行政权力来为私人的经济行为设计规则。第三种国家形态为“福利国家形态”。对福利国家有经典作家作过这样的描述：“一种由国家通过立法来承担维护和增进全体国民的基本福利的政府形式。它的基本要素包括这样的立法，即保障个人和家庭在遭受工伤、职业病、失业、疾病和老年时期维持一定的固定收入并获得其他各种补助……在发达的福利国家中，政府预算的主要部分用于社会福利部门。福利国家大大扩展了公共政策的领域。它也用一些方式，例如通过要求更好地协调各项公共政策，或鼓励新的利益集团组织起来（这些集团倾向于以这样或者那样的方式成为决策过程的永久参与者）来影响政治制度……福利国家意味着国家自身及其结构功能和合法性的转变。它缓和了社会分裂，并可能造成了新的分裂。在西欧，福利国家的发展与民主化的进程、混合经济的发展以及前所未有的大众物质福利的增长相伴而生。这一发展的原因和结构几乎难以分清。但人们一般认为，福利国家有助于实现社会保障、社会和谐和政治稳定；它削弱了正统社会主义的号召力，稳定了经济；它有助于在社会各阶级和集团之间使生活状况均等化。也许可以有把握地说，福利国家减缓了政治上的两极分化。在80年代，直接以这种或那种方式依赖福利国家的人数占了总人口的很高比例（在斯堪的纳维亚国家中达到40%），这些人包括病人、依赖他人者、养老金领取者、公职人员，这一切使福利国家在现在和未来都不可能也不会被轻易抛弃。”{29}在福利国家形态下政府行政系统建立起了完整的救济和社会保障机制，行政权的基本功能也在于为社会和公众提供公共服务。第四种国家形态为“社群国家形态”。它是对上列诸种国家形态的一种超越，在该国家形态之下，社会治理过程所体现的是一种自治机制，即是说国家职能和行政职能在治理中越来越淡化而其他社会主体自我治理则得到了强化。上列四种形态是法治发达国家公法视野中所存在的若干国家形态，在他们之外还应当有其他的国家形态，不同的国家形态之下行政法有着不同的格局。笔者注意到，学界有关国家形态与行政法的关系的研究并不十分广泛，但不争的事实是不同的国家形态行政法有不同的特性，笔者认为在守夜人和政府管制的国家形态之下，行政法表现出一定的封闭性是应当的，因为在这一阶段行政高权是一种客观存在，是不以人的意志为转移的。而在福利国家和社群国家的国家形态之下，行政法与社会的关系则十分密切，公众既是行政过程的参与者也是行政法实施和实现的主导者，尤其在社会自治的治理模式中相关的社会主体与传统意义上的行政主体甚至没有质的区别。行政法的开放性与上列两种国家形态的天然联系是必然的。

    行政法开放性既是客观的又是必然的，乃至于它会自然而然地成为当代行政法的发展趋势，这样的必然性和客观性会对整个社会过程和行政法的功能产生深刻影响。换句话说，行政法的开放性有着非常深刻的法治价值，它对于现代社会治理来讲既是一种必然又是不可取代的，笔者试将行政法开放性的法治功能表现为下列方面。

    第一，技术规则的吸收功能。50多年前英国著名法学家哈耶克对公法中的规则有这样一个表述：“有一些‘规则’是绝不可能以明文方式表达的。这些规则当中有许多之所以都被承认，只不过是因为在他们指导下能作出合情合理而又可以预言的裁判，而且对于一些人，这些规则充其量只是作为‘正义感’的一些表现而对他们起了指导作用，从而为这些人所知晓。从心理学上讲，法律推理当然不是一些明明白白的三段论法，大前提往往不是明明白白的。结论所依据的普遍原则当中，有许多只能隐含在成文法的整体当中，要由法院来发现它们。但这并不是法律推理的一个特点。大概我们所能做出的一切概括，都要依据另一些更高的概括，而对这些更高的概括，我们是并不知道得十分明确的，然而这些更高的概括，却支配着我们头脑的运作。虽然我们总是要设法去发现我们作出决定时所依据的那些一般性原则，但这个过程，从其本性而言，就是一个无穷无尽的过程，是永远不可能完成的。”{30}如果说50多年前公法规范在适用过程中以及公法规范自身还有着强烈的不确定性的话，那么在当代行政法规范和体系中这样的现象则有减少的趋势。之所以有这样的趋势是因为在行政法体系中规范的构成已经发生了较为深刻的变化，在传统行政法中行政法规范具有明显的社会属性。而进人高科技时代以后，行政法规范中的技术构成则越来越多，我们可以把新中国成立初期制定的相关行政法规范与2000年以后制定的行政法规范进行比较。不难发现，在新中国成立初期行政法规范中的技术规范所占的比重非常非常小，通常情况下行政法中的人文精神是最主要的特性。行政法在设定社会秩序和确定行政关系方面都突出了人文因素，而2000年以后的行政法尤其是部门管理的行政法典则则有诸多的技术元素。例如2002年6月27日新闻出版总署和信息产业部发布了《互联网出版管理暂行规定》，该规定就充满了丰富的技术元素，有些本来属于互联网管理的技术规则都被该行政法典则所认可。其从技术规则直接变成了法律规则，第九条规定：“申请从事互联网出版业务，应提交以下材料：（一）新闻出版总署统一制发的《互联网出版业务申请表》；（二）机构章程；（三）资金来源、数额及其信用证明；（四）主要负责人或者法定代表人及主要编辑、技术人员的职业职称证明和身份证明；（五）工作场所使用证明。”由此可见，一方面有些行政法典则的产生就是社会管理的技术化所导致的，另一方面在这样的行政法典则中技术性规范占有非常大的比重。在笔者看来行政法中技术性规范的增多对行政法中的不确定乃至于执法裁量都产生了很大的影响，这也会成为今后行政法典则和规范的发展趋势。而且这必然会改变行政法的结构，改变行政法在调整社会关系中的总体格局。而这样的格局倒逼行政法必须由封闭而开放，反过来说行政法的开放性也有利于在行政法体系中大量吸收相应的技术规范。

    第二，公众需求的满足功能。统一法理学家博登海默将法律的功能概括为“秩序”和“正义”两个方面{31}.所谓秩序是指法律首先必须为社会系统构造相应的秩序，这是一个法哲学上的判断和命题，因为在博登海默看来，大到宇宙系统，小到微生物，其基本特征都在于有序压倒了无序。人类社会当然也应当有相应的秩序，公法也罢私法也罢，其功能之一倒在于构造相应的社会秩序或者公共秩序。所谓正义则是指法律必须体现公平，必须体现存在于社会中的人的自我价值，这个关于法律功能的表述应当是科学的和合理的。将这个原理运用到行政法中来就要求行政法首先要构造相应的公共秩序或者社会秩序。这个功能是任何行政法典则和行政法规范都要具备的。第二个方面则要求行政法典则和行政法规范要能够维护社会个体的权利，在这个问题上法治发达国家的行政法体系表现得非常突出，西方诸多国家的行政程序法典、行政救济法典等就扮演着保护公民权利的角色、保护社会个体权利的角色。近年行政法在保护社会权利方面还有一个新的趋势，那就是不单单保护社会个体的权利而且要保护公益组织的权利，甚至通过公益组织来保护社会个体的权利：“行政法院法第36条规定，依照州政府法规中的准则，高等行政法院及初级行政法院内各设1名公益代表（Vertreter des Offentlichen Interesses）。可以就一般或特定案件，授权于该代表或州机关。在联邦行政法院中公益代表人也可以由联邦行政法院检察官担任（行政法院法第35条）。高等行政法院与行政法院中的公益代表人和联邦行政法院检察官及其工作上的高级助理，必须具有担任法官职务的能力（行政法院法第37条）。根据行政法院法第63条第4项，只要属于其参与权限范围内的事务，公益代表人可以作为相应案件的诉讼参加人。”{32}行政法在运作过程中有诸多复杂的利益关系，但行政主体和行政相对人之间的博弈关系则是行政法诸种利益关系的焦点，作为社会公众而言他们必然从行政主体那里获得更多的利益，获得更多的精神财富和物质财富，而在现代服务行政法的理念和体系之下，行政系统也承担着为行政相对人提供这种利益的义务。在行政法相对封闭的情形下，行政相对人对行政主体的诉求往往受到了诸多条件的制约。而行政法开放模式形成以后行政相对人对行政主体的博弈关系就存在于社会机制之中，行政主体便无法通过一些非理性的手段来限制行政相对人的利益诉求。因此我们认为行政法开放的第二个价值就是对公众需求的满足。

    第三，新型社会关系的认同功能。我们可以对行政法所涉及的社会关系以及行政法关系本身作出下列一些判断：一是这种关系是可变的，即是说无论社会关系还是行政法关系都处在相对的变化之中，一成不变的社会关系和行政法关系并不存在。二是可贯通的，所谓可贯通的是指社会关系和行政法关系的区分是相对的，一些社会关系可以转化为行政法关系，而一些行政法关系也可以转化为社会关系。而社会关系中的关系类型也是可以贯通的，行政法关系中的关系类型同样也是可以贯通的。三是互补的，也就是说在行政法对社会关系的调控中社会关系和行政法关系是相互补充的，它们共同存在于一个国家的社会机制中，并且共同构成了一国的社会过程和行政管理过程。上述三个方面的特性提醒我们，行政法在对社会关系进行调整时会每日每时遇到新型的社会关系，我们说某种社会关系是新型的是说该社会关系在行政法典则和行政法规范所规范的关系形态中是不存在的。而作为国家行政权的行使主体，必须面对这种外在于行政法关系的社会关系。总而言之，这种新型关系是没有受到行政法规范所强化的关系，但是对于行政权的行使而论，它必须是行政主体予以面对的关系。当然，在行政法中新型社会关系的产生有诸多的原因，例如经济结构的调整可能会产生新的社会关系，我国在20世纪90年代由计划经济向市场经济的转变就产生了新的诸多社会关系。还如，国家大政方针的调整可能引起社会关系的变化，我国在2001年加入了世贸组织，在这个过程中就出现了诸多新的社会关系。再如随着公民社会认知的变化也会产生新的社会关系，我们知道我国公众在计划经济年代有一种普遍的对公权的认知，而进入市场经济以后他们则更多地愿意认知自我的权利，愿意认知社会个体的权利。这种认知的变化就使得社会组合关系也发生了深刻变化等。现代法治发达国家的行政法在面对这些新型社会关系时常常都抱着非常积极而不是回避的态度。因为这些新型的社会关系本身就是社会关系的一部分，进而也是行政法问题的构成部分。行政法作为一个封闭系统往往对这种新的社会关系是予以排斥的，至少常常使这些新的社会关系不能够成为行政法上的问题。而在行政法开放性的情形下，新型社会关系应当转化为行政法关系，我们也注意到我国政府行政系统常常也愿意面对这种新的社会关系。但是它们对这种社会关系的处理方式不是运用法律的手段而是用行政手段，这便出现了在我国行政法学理论中有行政关系和行政法关系理论的划分。而如果行政法走开放化的道路，那么纯粹的行政关系在行政过程中是难以存在的。

    第四，后信息化社会的适应功能。20世纪70年代有两位法国学者出版了一部有名的著作叫《社会的信息化》[23]，该书并不是从学术上对有关的社会信息化问题进行探讨的，但它作为一个调研报告对信息在现代社会中的作用作了非常深入的分析。他们提醒法国政府应当尽快地适应社会信息化，应当在政府治理中引入信息系统。自该著作问世以后诸发达国家都对社会的信息化引起了足够的重视，尤其在政府治理中一些国家已经广泛运用信息系统和信息技术。有关国家的行政法治甚至对有关信息问题作了直接规定，社会治理和社会的信息化的关系进入21世纪以后已经发生了深刻变化，用信息化社会的概念来表述社会的信息化已经显得有点过时，所以笔者用后信息化的概念来表述现代社会过程的特征。在后信息化的社会治理中要求一国的行政法治能够对社会的信息化问题作出全方位的处理、在行政立法中对信息的收集和处理、在行政执法中对信息的收集和处理，包括在行政法适用中对信息的运用和处理等。在这个层面上信息以及政府处理信息的行为似乎是在行政系统内部运作的，但这种内部运作却普遍存在于行政过程中，从这个角度讲后信息化社会已经将信息的运用行为多元化，已经将信息的运用行为渗入到内部行政行为和外部行政行为的范畴中去。同时要求行政系统在公权力行使中要保护社会个体的信息权利，诸多国家和地区的行政程序法都规定了信息公开的内容，我国台湾地区“行政程序法”第四十四条规定：“行政机关持有及保管之资讯，以公开为原则，限制为例外；其公开既限制，出除本法规定者外，另一法律定之。前项所称资讯，系指行政机关所持有或保管之文书、图、记录、照片、录影、微缩片、电脑处理资料等，可供听、阅或者借助科技得以阅读或理解之文书或物品。有关行政机关资讯公开及其限制之法律，应于本法2年内完成立法。于完成立法前，‘行政院’应会同有关机关签订办法实施之。”对信息及其处理的重视已经是当今行政法治面临的基本问题，我国大陆在2006年也制定了《政府信息公开条例》，该条例对行政主体公开信息的行为以及行政相对人请求政府公开信息的行为都做了较为全面的规定。由此可见我国行政法制过程和社会的信息化过程已经有机地联系在一起，应当说当代行政法如果还对社会的信息化尤其后信息化社会的状况不作出相应的感应，那么这样的行政法体系和行政法调控方式就必然是过时的，就必然是滞后的。在传统封闭体系的行政法格局下行政法治必然不能够适应信息社会，不能够适应社会的信息化，而开放的行政法就必然能够在治理过程中广泛吸收来自各个方面的信息。

    四、行政法开放性与我国行政法治的新路径

    行政法开放性是理论与实践的统一，如果说我们对行政法开放性的理论思考具有哲学上的意义的话，那么行政法开放性的实践思考则牵扯到行政法制度的重构问题，牵扯到行政法治的进程问题。从行政法治路径的角度来看，行政法开放性与下列若干因素有着非常密切的关系。其一，与行政法理论基础有着密切关系。行政法理论基础是人们解释和认识行政法问题的方法论。在行政法的发展过程中，这种解释方法是不断变化的，从这个角度讲理论基础本身是动态的而不是静态的。在西方法治发达国家解释行政法的方法就有“适当性模式”、“效能模式”、“尊严模式”等解释方法。当然，这些解释方法也被一些学者称之为行政法存在和变迁的理论基础：“把适当性模式建立在自由主义理论的基础之上，并非意味着每一个正当程序案件，都要求法院广泛地审查决策程序和政治理想之间的手段与目的的关系。”{33}在我国，行政法的理论基础同样处在不断的发展和变化之中，传统的“管理论”已经被诸多新的理论所取代。自20世纪80年代以后相继产生了“服务论”、“平衡论”、“人民政府论”、“公共利益本位论”等理论基础{34}。无论在法治发达国家还是在我国，行政法理论基础的研究和阐释尽管没有与行政法的开放性或者封闭性结合在一起，但是行政法理论基础的发展轨迹似乎表明了行政法是由封闭系统向开放系统转化的。以我国为例，传统的“管理论”就带有非常封闭的特性，而“服务论”和“人民政府论”则从某一侧面表明了行政法会朝着一个开放系统发展。总而言之，当我们接受了行政法开放性的命题以后，我们在行政法理论基础的探讨和阐释上就应当有所体现。也就是说，行政法理论基础的完善和构造必须建立在行政法开放性的基础之上，必须按照行政法开放性的逻辑进行演绎。

    其二，与行政法治体系有着密切联系。我们可以用两个概念来表述行政法这一社会现象。一个是行政法体系的概念，另一个则是行政法治体系的概念。这两个概念存在着一定的联系，但是它们又有着非常明确的界限。即是说，行政法体系的概念不能代替行政法治体系的概念，而行政法治体系的概念也不能够代替行政法体系的概念。行政法体系在通常情况下指的是行政法的典则体系和规范体系，它是相对静态的，这样的静态性对于行政法保持它的客观存在是必需的。因为，如果没有这样的静态性，一国的行政法就有可能变得无法琢磨。这就表明，行政法体系在一定情况下有着较为明显的封闭性。与之相比，行政法治体系则是一个相对动态的东西，因为行政法治体系除了包括行政法典则和行政法规范以外还有诸多相互联系的动态因素，如行政法的适用、行政法的执行和实施等。当我国在2011年宣布社会主义法律体系已经建成的时候，其中也包括了作为静态的行政法体系。然而，行政法体系的建成并不等于行政法治体系同时建成，从深层次讲，我国的行政法治体系还存在诸多的不完善的因素。上面已经指出，行政法治体系包括了诸多动态的元素，包括了诸多处在变化中的相互关系等。这就表明，行政法治体系是处在相对乃至于绝对的开放状态之中的。行政法体系的封闭性与行政法治体系的开放性构成了行政法这个社会现象中的一对矛盾。行政法这个事物之所以能够存在与它具有相对的封闭性是有关联的；反之，行政法能够随着社会的发展而发展，能够在复杂的社会形态中自我修复和完善则是它开放性的表现。较为遗憾的是，我国学界对行政法现象中这个深层次的哲学问题鲜有研究。因此，今后我国行政法治体系在构建和完善过程中必须将自己放置在开放系统之中。

    其三，与行政法的实施有着密切联系。法律的实施是指相关的执法主体将法律规范运用于社会系统之中，并能够通过规范的运用进行较好的社会控制。进一步讲，法律的实施首先包括法律的实施主体，就是我们通常所讲的执法机关；其次是社会关系，就是执法机关在执行法律时所遇到的复杂的社会关系；再次是法律规范，就是由立法机关制定的调整社会关系的规则。学界关于法律的实施并没有深层次的讨论，在法治实践中法律的实施最为重要的是将法律规范与发生的案件事实的结合。这个层次的法律实施与法律适用的概念并没有质的区别，也可以说它是法律适用概念的转换形式。那么，在法律适用概念之外还有没有法律的实施行为呢？笔者认为，法律典则制定以后对社会过程和社会关系就必然有一个规范力。即是说一个法律典则制定以后，它就设定了一定的社会关系，它就形成了一定的社会关系形式。而这样的社会关系形式还没有转化成具体的法律案件，但我们不能否认法律典则与社会关系之间的互动关系。从广义上讲，该互动关系也是法律实施的内容。对于行政法治而论，法律实施的这种复杂概念也是适用的，也就是说行政法也存在一个实施的问题。我们注意到，在传统法律理论中，当然也包括行政法理论在内，似乎将法律实施视为特定机关的特定行为，视为一个严格意义上的带有程序性的用语。这就使得行政法的实施存在于一定的封闭系统之中，而行政法开放性的理念则使我们必须对行政法的实施进行重新构造和认识。我们应当将行政法的实施机关、行政法的法律规范、行政法所面对的社会关系放在一个开放而动态的系统中，放在整个社会机制之中。

    其四，与行政法的实现有着密切关系。行政法实现的最高标准是社会主体的广泛认同，这种认同实质上是一种心理机制。进一步讲，当行政法规范达到对行为的控制时，我们便可以说这个行政法规范被实施了，此时，我们还不能说这个行政法规范得到了实现。反之，当行政法规范在对行为控制的同时，也控制了介入主体的心理，我们便可以说这个行政法规范得到了实现{35}。由此可见，行政法的实现与行政法的实施相比有着非常深刻的法哲学上的内涵。行政法的实施应当说是行政法运行中的一种内部行为，行政法的实施所强调的是行政法规范与案件事实的结合。在笔者看来，行政法的实施是以国家强力为后盾的，一个行政法典则和规范的实施是国家强力在社会过程中的一个延续，至于这种延续所产生的社会效果在行政法实施的概念中是无法予以考量的。而行政法的实现，则包含着行政法的社会化问题，就使行政法通过相关的主体实施以后还要能够被相应的社会系统所证明。一个行政法的实施行为若没有在社会系统得到证明，它就没有被实现。对于一国实现行政法治而论，行政法的实现才是最高境界，尤其在我国提出建构和谐社会的治理理念之下，行政法和其他部门法的实现应当被提到议事日程上来。因为在行政法仅有实施没有实现的情形下，一国真正意义上的行政法治是不存在的。而行政法的实现是以广大的社会主体对行政法典则和行政法适用行为的认同为前提的，换言之，一个行政法典则和行政主体的法律实施行为被广大社会公众所认同它就应当处于实现状态；反之，则没有被实现。在这中间社会主体是问题的关键所在，尤其社会主体的认同更是必不可少的。以此而论，在行政法作为封闭系统的情况下，实现与否并不显得那么重要。反之，一旦行政法进入了开放模式，就必然强调它应当处于实现状态。反过来说，在现代法治文明的国家，只有当行政法处于开放系统时，它才能够得以实现。这其中的道理是无须证明的，因为开放是与社会系统紧密联系在一起的。上述方面是我们对行政法开放性与行政法、与行政法治发展路径所作的深层次的理论思考，并通过这样的思考希望在我国行政法理论基础、行政法治体系、行政法的实施和行政法的实现等环节上有所突破。如果我们将问题聚焦在行政法治的具体过程中，我国行政法治体系的重构应当沿着下列方面的思路进行。

    第一，关于行政法软件与硬件的区分和定位。在行政法学界和行政法治实践中鲜有学者提到行政法中的软件与硬件，更谈不上对二者进行合理定位。我国学界和实务部门对该问题的疏漏究竟基于什么原因，笔者不得而知，但是法理学和法哲学的相关原理告诉我们，行政法作为一个社会现象其中必然存在着硬件与软件两个基本范畴，或者说两个相互联系和相互补充的东西。那么，究竟什么是行政法中的软件，什么是行政法中的硬件，以及它具有什么样的关系，笔者认为，若用相关的哲学原理来衡量的话，软件就是那些相对抽象而且具有强烈概念化的东西，通常存在于意识范畴之中，它们通常是无形的或者是通过无形的规则联系在一起的。而硬件则是那些具有客观物质形式的东西，它们通常是有形的和稳定的，是看得见摸得着的。在行政法中，我们可以把有关的行政法学理论和行政法治理论视为软件，可以把相关的行政法理念视为软件，甚至还可以把行政法治的指导思想和行政法的原则视为软件[24]。此外，行政法规则和行政法制度中还包括了诸多的文化因素或者背景因素，这些文化因素和背景因素常常也是无形的。以英国行政法中的自然公正原则为例，该原则在适用过程中是有形的，但决定该原则的理念则是无形的，所以该原则形成的相关的背景就是软件，该原则如果与具体的法制过程联系在一起，它就应当是硬件，正如有学者所指出的：“我说明了我所认为的、法治这项既存原则的核心内容，即在国家内的所有人和机构，无论是公共的还是私人的，都应受到法律的约束并享有法律的利益，而法律应是公开制定的、在制定后（原则上）生效，并且在法院公开执行。”{36}同时，行政法治在运作过程中还与相应的社会评价等发生这样那样的关系，而这样的社会评价也应当视为行政法的软件。行政法的硬件则包括一国行政法的法律典则和规范体系，包括行政法中的行政主体和其他相关主体，包括行政主体在行政过程中实施的行政行为。这些行政行为之所以是硬件是因为它们会直接改变行政法主体之间的权利和义务。行政法开放性的理论要求我们首先必须在行政法这个复杂的社会现象中区分出相应的硬件和软件，这是非常关键的。其次，我们还应当对行政法的软件和硬件进行科学定位，毋庸置疑，行政法中的硬件，由于它本身是客观的、相对静态的，因此对于这些硬件我们不能够刻意追求它的开放性。让这些硬件处在它的封闭系统并不会给行政法治带来障碍，反而它能够保证行政法这个事务的客观定在。行政法中的软件则无论在什么情况下都不能够处在封闭状态中，它们本身就存在于一个开放系统中，我们应当以更加开放的视野来厘清这样的软件。就我国行政法治在今后的发展而论，对行政法中硬件和软件的区分及其定位是十分重要的。它们的外在表现似乎仅仅是理论问题，似乎是行政法上的方法论问题，而对于行政法治来讲，这种硬件和软件的区分和定位有着非常重要的实践价值。

    第二，关于行政法纲领性与规范性的目标选择。依据美国法学家庞德的理论，法律存在于社会控制过程之中或者说法律的功能就在于进行有效的社会控制：“法律秩序是社会控制的特殊阶段”{37}。行政法作为一国法律体系中的一个重要部门法也应当存在于社会控制过程之中，它也是社会控制的形式和手段之一。既然行政法存在于社会控制体系之中，既然行政法所起的作用就在于进行社会控制，那么行政法在对社会进行控制时必然存在两个方面的控制价值。一个控制价值是理念方面的，就是行政法为社会控制过程确定总的原则和体系。行政法对相应社会秩序的设计就是这种功能的体现，我们将这个功能叫作行政法的纲领性。也许有人会质疑行政法的这种纲领性，因为宪法设计一国政治过程和社会过程的基本框架，所以人们认为宪法是具有纲领性的，而作为宪法下位法的行政法则不应当有纲领性。笔者认为，此种认识是有所偏颇的。事实上诸国行政法在相当大的范围内都存在着纲领性的问题，一方面行政法所设计的社会秩序同样具有较大的社会空间，同样会形成基本的社会关系格局；另一方面行政法中的一些条款是对人们未来行为的一个导向，而不一定直接规范人们当下的行为，这两点就证明了在行政法中纲领性的规制选择是客观存在的。例如《中华人民共和国高等教育法》第四条规定：“高等教育必须贯彻国家的教育方针，为社会主义现代化建设服务，与生产劳动相结合，使受教育者成为德、智、体等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人。”该条文的内容是有关高等教育行政法在规制社会关系时的长远目标，它的纲领性是非常明显的。除纲领性之外，行政法的另一种控制模式选择就是对相关具体社会关系的规范。行政法作为一个部门法，它的大多数典则和规范都应当体现在此一方面，就是通过对相关主体权利和义务的设定，通过对具体社会关系的设定来实现社会控制。对于行政法社会控制的此一目标选择我们无须证明，因为此一功能在我国行政法学界和行政法治实践都有较多的表述和关注。行政法在实现社会控制中，如何选择纲领性和规范性是一个必须合理处理的问题，如果行政法将社会控制的重心放在纲领性上，那便有可能导致行政法取代宪法，或者导致行政法不能够有效地调控当下的社会关系。但是，如果一国的行政法仅仅选择了规范性的社会控制模式，而不具有任何纲领性，那么该国的行政法就不会在社会控制过程中产生长效机制。同时，行政法控制模式的纲领性和规范性也与行政法封闭性和开放性有着密切联系。在笔者看来，行政法如果包括了过多的纲领性条款，如果刻意强调社会控制过程中的纲领性，就很可能使该国行政法封闭在相应的价值判断之中，使该国行政法受到相应的政治机制的影响。而我国行政法在价值选择中，尤其在计划经济年代，行政法对纲领性的要求是较为突出的，这也是导致行政法相对封闭的一个原因。基于此，我们应当在开放理念的指导下合理处理纲领性与规范性的关系，合理选择纲领性与规范性二者最为适当的结合点。

    第三，关于行政法恒定规则与过渡规则的合理分类。行政法中的行为规则是指立法机关通过法律规范为行政法关系主体提供的可为某种行为或者不可为某种行为的具体规则或者行为方式。行政法在对行政主体和行政相对人设定权利和义务时常常是通过确定具体的行为方式而为之的，例如在行政处罚中行政主体如何进行处罚就在简易程序、一般程序和听证程序中作了规定，每一个规定都与行政主体的行为方式有关。而在部门行政管理法中，大多为行政相对人规定了行为方式，例如在工商管理中，行政相对人要取得相应的经营权就必须履行某种法律规定好的行为，如果其没有实施该行为，就不可能获得相应的权利。在复杂的行政法规则中，这些行为方式或者行政法对这些行为方式的规定有两个类型：一个类型是行政法对行政主体和行政相对人所确立的行为方式在较长的时间内是不会发生变化的，以各国行政程序法为行政主体所规定的程序规则而论，基本上都属于此一类，之所以会形成这种相对恒定化的格局，主要在于行政主体和行政相对人的关系行使被权力义务模式所强化：“受告知权者，行政程序当事人或利害关系人，有即时获悉与其利害攸关之事实及决定之权利。”[38]凡是确定此一类行为方式的行为规则我们便叫作恒定性规则。与此一类规则相比，行政法中还有另一类行为规则，该行为规则对行政主体和行政相对人所规定的行为方式具有严格的时段性，受到严格的时间或者空间上的限制，确定此类方式的行为规则叫作过渡性规则。可以肯定地讲，各国行政法体系中这种过渡性的行为规则都是必然存在的[25]。我国行政法的行为规则中此两类规则是同时存在的，从法律逻辑上讲，行政法的规范体系在相对成熟的情况下，恒定性规则的比重相对较大；反之，在行政法体系还不成熟的条件下，则过渡性规则占了较大的比重。至于二者究竟应当保持什么样的比例关系，则是一个需要从学术上进行认真探讨的问题。我国行政法规范体系中，过渡性的行为规则占了非常大的比重，20世纪50年代所制定的一些“暂行规定”以后并没有通过有效的机制予以废止，也就是说，它们仍然具有着规范行政法主体行为的作用。显然，“暂行规定”无论在什么情况下都不应当具有恒定性，立法者之所以要用“暂行规定”的概念来对这些行为规则命名就表明在制定这些规则时并不认为已经达到了相对成熟的状态，其既然是不成熟的，那就应当是一种过渡性规则。行政法典则体系中的这种恒定性规则与过渡性规则与行政法的开放性究竟具有什么关系呢？在笔者看来，行政法的开放性是能够将行为规则中的恒定规则与临时规则予以有效综合的。近年，我国学界在行政法典则的制定中过度强调某一典则的长期效力，这从肯定行政法体系独立性的角度来讲是合理的。但是笔者注意到，进人21世纪后，随着行政法对社会过程的强烈适应，行政法典则中的临时性规则也有不断增加的趋势，这似乎成了行政法发展中的一个悖论，即人们既追求行政法体系的成熟性和独立性，又在行政法典则的属性中强调其临时性规则的价值。对于这种现象，有学者作过这样的描述：“（规则制定）是一种程序，行政机关以规则的形式明确其操作政策，以限定和组织起裁量权。程序的第一步通常是广泛研究以制定一项供考虑的提议。这种研究通过与不同的利害关系人协商而进行。治安事务中的利害关系人可能是公诉人、法官、市行政机关、地方社区团体以及可能牵涉到的具体利害关系人。然后，公开提议的规则，并收集对它们的反应。随后，行政机关根据收到的批评修订其提议。毫无疑问，这是一个起草、修订、再修订，努力使规则最大限度地适合将要应用的情境的过程。这个过程一旦有了开始，就需要以先例为根据。”{39}在这个问题上，我们暂且不下某种结论，但是作为开放性的行政法体系必须合理解决恒定规则与过渡规则的关系，是一个无须证明的真理。

    第四，关于行政法输入要素与输出要素的关系转换。行政法作为一个规范体系、作为一个存在于社会系统中的事物，也能够用输入与输出的关系及其关系原理进行分析。一国的行政法典则制定以及行政法体系的形成首先面临诸多社会关系，包括一般意义上的社会关系、国家政权体系与行政系统的关系、行政机关与其所管理的事项之间的关系、行政机关与社会公众的关系等{40}，这些关系在行政法典则制定之前，在行政法体系形成之前是未被行政法所强化的，对于行政法典则的制定和行政法体系的形成而言，上列关系及其与上列关系有关的因素都可以被称为行政法中的输入要素。它们通过一定的途径或者机制被纳入行政法的视野之中，成为行政法进而要控制的对象。对于行政法典则和行政法体系而论，它们是输入要素，而在行政法典则制定以后，在一国行政法体系形成以后，行政法又要对相关的社会关系进行调整，又要对相关的社会主体发生作用，在这个阶段由行政法内部转换出来的东西则可以被称为行政法的输出要素。这是一个非常复杂的过程，包括非常复杂的环节。一国行政法一旦成为一个体系就要对社会过程发生作用，就要对社会进行控制，而这个控制过程必然存在诸多输出要素。在社会关系尤其在行政系统与公众关系相对简单的历史格局中，行政法中的输入要素和输出要素可能是相对比较明晰的；而在社会关系变得日益复杂时，行政法中的输入要素和输出要素就不一定那么简单。行政法究竟该输入什么、该输出什么，在行政法治的运行中不是自然而然地出现在我们面前的，这其中必然包括相关主体的控制，即是说何种东西可以输入到行政法中，何种东西可以通过行政法而输出，都具有一定的主观能动性。行政法处于开放系统的情况下，其输入和输出与在封闭状态下必然是有所不同的。我们知道，近年我国在诸多方面实行行政管理的承包，实行行政执法的承包，这种承包的本质在于使一些私权组织能够行使公共权力，而在这个过程中究竟何为行政法的输入要素，何为行政法的输出要素，就变得较为模糊了。当然，这种模糊性是由行政法作为一个开放系统所导致的。深而论之，行政法由封闭系统转化为开放系统其输入要素和输出要素也必然要有相应的关系转换。这样的转换不仅仅停留在行政立法层面上，而且可以说它更多地存在于行政执法层面上。这其中的复杂关系同样是行政法上的一个哲学问题，同样是学界和实务部门应当引起重视并予以澄清的问题，笔者暂且将这些问题提出来，以求我国行政法在相对开放的情况下实现行政法治的良性循环。

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