21世纪以来，中国正日益迈入数字化时代，国家、社会管理以及市场经济高度依赖于以有关终端及其运作软件为平台的数字化管理技术。然而，数字化的经营管理在节省社会资源，降低工作成本的同时，却难以避免数字技术特别是计算上的失误及其他程序瑕疵。这一点，不论从“许霆案” [1]还是从之后发生的多起类似案例，如曲靖版、昆明版、宁波版 “许霆案”等等，均可窥一斑而见全豹。
针对此类案件的定性，争议观点较多：除了赞同定盗窃罪的观点以外，还有主张定侵占罪以及信用卡诈骗罪的，更有认为属于民法上不当得利的。纵观上述观点，笔者认为，在数字化时代，完全沿用传统的解释法来诠释关涉数字失误的有关财产犯罪的构成要件内容，实在难以厘清有关侵财行为的罪与非罪、此罪与彼罪的界限。本文拟结合许霆案，采取“形而下”与“形而上”相结合的解析法，就相关问题提出一己之见。
一、数字时代盗窃犯罪特征研究
（一）盗窃方式特征：利用数字终端故障行窃
利用数字技术上的缺陷或管理上的漏洞行窃，是数字时代盗窃犯罪的基本行为方式。根据《刑法》第264条的规定，“盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃的”构成盗窃罪。可见，我国刑法未就盗窃犯罪的行为方式作出叙明罪状式的具体规定。
1、传统“秘密窃取行为”释义
秘密窃取是传统刑法理论对盗窃罪认定的基本要求，也是盗窃罪区别于抢劫、抢夺、诈骗等其他财产犯罪的主要特征。关于“秘密窃取”的解释，通说指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法占有他人财物。首先，关于“秘密”一词的含义，理论界一般认为盗窃罪的秘密具有主观性，是指行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合盗窃罪的秘密特征，且行为的秘密性主要针对占有行为而言，并非贯穿于盗窃罪的全过程。因而不论实施行为前是“公然”还是实施行为后被人发现，均不影响行为的秘密性。其次，盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓， 表现为在盗窃行为发生时，财物人无意识或违反财物占有人本来意志。财物人无意识，是指财物人未发觉盗窃行为；违反财物占有人意志，是指财物人发觉了盗窃行为，但行为人拿走财物的当时与财物占有人的意志相违背。另外，“窃取”一词中“窃”字本身具有秘密不为人知的含义，即盗窃类型的行为一般表现为秘密地将他人的公私财物转移到自己控制之下，并非法占有的行为。秘密窃取的行为类型表明盗窃罪的本质特征是财物占有的转移是基于行为人的非法秘密取财，而非被害人的过错。如果财物占有转移的根本原因是被害人的过错而非行为人的取财，则行为人的取财行为不符合秘密窃取的行为类型要求。[2]
具体到许霆案，根据许霆供述，其在第一次取款时无意间发现ATM机的“秘密”后，便知银行ATM机出了故障，从而心存侥幸地认为其交易记录和录相监控也会出错，银行应该不会知道是谁获得了银行的财产，正是因为有了这样的侥幸才进而进行了多次的取款。可以说许霆是在自认为银行没有发现的情况下实施的财产转移占有行为，因而具有主观性特征。然而，毕竟许霆使用的是本人的实名银行卡到有监控系统的自动取款机上取款，因此取款行为是公开的，而不是“秘密窃取”。那么，其取款行为是否符合秘密窃取的相对性特征呢？
2、如何理解“通过数字终端行为”的秘密相对性
数字化时代，数字终端愈来愈成为经营者向消费者提供商品或服务之辅助执行人，既可以利用机器来签订合同，也可以来履行和变更合同。而且机器在处理交易事项时，亦可作具有法律效力的意思表示。然而，这并非机器本身作为交易主体，而是作为交易主体的人在机器上预设了意思表示程序，机器表示内容的法律效果由其所有者承担。但机器毕竟不是人，由机器作出的意思表示要受交易方式和程序设定的严格限制，只有符合程式设定的交易行为后果才会被事后追认。如果机器失灵，且这种失灵显然为消费者明知时，交易后果便不具有法律效力。
具体到本案，就涉及到这样一个问题：ATM机意思表示能否代表银行的意志？若能代表银行意志，则多支出的人民币可视为ATM机代表银行所做的处分行为，按此理解许霆转移财产占有的行为并不违反银行意志。若不能代表银行意志，则许霆恶意取款的行为显然违背了银行的意志，完全符合“相对性”的要求。
ATM机从本质上来讲，是银行的取（存）款装置。ATM机对于它肚子里的钱物来说是“容器”而非“保管人”，保管者只能是银行（职员）。机器本身并非交易主体，只能根据作为交易主体的人所预设的程序进行简单的机械操作。这里之所以称之为“操作”而不用“交易行为”是因为从法学意义上进行考察，行为是指与人们意志有关的那些法律事实。因此ATM机是无论如何也不可能存在“交易行为”的，只能对符合程序的命令进行简单“操作”，即将机器内的货币传输至机器外部（对只具取款功能的ATM机）。因此“交易行为”只能是银行的交易行为，ATM机只是辅助银行完成交易行为，并不代表银行的意志。只能说ATM机在符合预设程序的辅助交易行为完成的情况下，可以作为银行意志的外部表现，但在程序故障的情况下，已不能正确执行和代表银行意志。既然ATM机不能代表银行意志，那么许霆发现了支付1元ATM机给付1000元的漏洞并恶意取款的行为当然违背了银行的意志，对于当时没发现取款机故障的银行来说，当然符合“行为秘密性”中的“相对性”特征。因此，行为人虽采用真实合法手段侵入ATM机，但在银行方面不知情的情况下，秘密将其中所存放资金转归己有仍然构成盗窃罪。
（二）盗窃对象特征：财产及财产性利益
关于盗窃罪的侵害对象，我国《刑法》第264条明确规定“盗窃公私财物，数额较大的”构成盗窃罪。可见，我国刑法的盗窃对象为公私“财物”。
所谓财物，一般认为其既包括资财，也包括物品。其中，物品通常表现为实物形态；资财则既可表现为实物形态，也可表现为非实物形态的财产性资源。例如，电力、煤气等即为非实物形态的财物，[3]其也可以成为盗窃罪的对象。
虽然，通说将盗窃的标的物限定为动产，但随着社会的发展，某些表现为商品服务形式的财产性利益也逐渐成了盗窃的标的物。所谓财产性利益，狭义而言，它仅指财物以外的有其他财产价值属性的利益。此类利益既可表现为积极利益，也可表现为消极利益。积极利益是指取得权益之类的、能增加经济价值的利益；消极利益则是指免除债务之类的、因减少财产损失而产生的利益。[4]而诸此财产性利益，在数字化时代，更多的表现为有关经营性服务所产生的利益，包括出口配额、网络虚拟产品、电信服务等。[5]
我国《刑法》对于盗窃罪的犯罪对象限定为公私财物，但却并未对此做出明确解释。事实上，作为刑法中的“财物”与日常生活观念中的财物并不完全等同。日常用语中的“财物”不表示权利义务关系，只表示单纯的物。而刑法中的“财物”除表示物本身的含义外，还表示对该物的一种法律关系，即所有权关系。根据我国的刑法精神，综合各种刑法理论，参照刑法典与相关的司法解释，笔者认为，只要同时具备可支配性、可被秘密转移占有、具有客观经济价值并能为交易标的特征的物均可视为财物， 而成为盗窃罪的犯罪对象。而且，随着社会的发展，对于作为盗窃对象的财物应从更广泛的范围来理解。在特定情况下，对于存在所有者和占有者主观感情、主观价值的物，只要依立法的规定和社会一般认识的理解，认为其价值值得保护的，也可说是财物。即便对于其所有者而言不具有积极价值，但具有经他人之手加以恶意利用的消极价值时，也应视为财物。只有客观上和主观上都没有价值的物，才不能说是财物。
总之，只要财产符合传统刑法理论体系中盗窃罪犯罪对象具备的全部特征，均可以成为盗窃犯罪对象。本案许霆盗窃的是银行资金，当然属于财物范畴。
二、数字瑕疵能否阻却危害行为与危害结果间的因果关系
本文所指的数字瑕疵，主要指软件编程人员在编制有关数字终端之应用程序的过程中，难免发生的数据计算错误或软件设计漏洞等情况。因此类瑕疵多数情况下属于编程过程中难免发生的失误。因而，当含有数字瑕疵的数字应用程序之运作终端向社会服务于公众时问题便会产生。众所周知的“许霆案”中，银行ATM机所发生的取1000元人民币仅扣1元的怪事即是明证。而且，之后还发生了多起类似案例。
针对诸此案例，学术界和实务界乃至社会公众中，都出现了罪与非罪、此罪与彼罪的争议，当然更多的争议集中在量刑畸重上。在这些争议当中，学人之间也达致了若干共识：其一，此类行为涉嫌触犯有关财产法益的犯罪，如盗窃罪，诈骗罪，侵占罪等；其二，均承认案情与数字瑕疵或者传输上的失误有关，即与数字漏洞有关。为此，某种意义上人们甚或可以说，没有诸此数字瑕疵就没有此类案件的发生。
那么，有关数字瑕疵能否阻却相关危害行为对其危害结果的因果关系呢？换言之，在有数字瑕疵的场合，究竟是数字瑕疵还是危害行为产生了危害结果呢？笔者认为，就一般意义而言，数字瑕疵不能阻却相关危害行为与危害结果间的因果关系，更不能阻却行为人的刑事责任。
（一）数字瑕疵是危害结果发生的必要条件而非充分条件
虽然没有数字瑕疵就没有相关危害结果的发生，但导致危害结果的原因并非数字瑕疵而是实施了特定行为的人。形式逻辑之必要条件假言命题公式“只有p，才q”表明：p乃q的“必要条件”。在“必要条件”的场合，虽然没有p就一定没有q，但有p却不一定有q——这是必要条件假言推理的重要特征。[6]本案的情节正是如此：一方面，没有银行ATM机的数字瑕疵，就不会发生银行损失后果；另一方面，仅有银行ATM机的数字瑕疵而没有人的窃取行为亦不会遭受巨额损失。由此可见，ATM机数字瑕疵只是导致银行遭受损失的必不可少的外在“条件”，因此，其漏洞所形成的条件并非结果发生之充分根据——不是充分根据，它就不能成为对结果发生有其内在根据的、有其原因力的条件。因此，银行ATM机的数字瑕疵，不可能成为导致银行损失的刑法意义上的原因。
反之，许霆的行为恰恰符合充分条件假言推理的要求，因而其行为与银行损失结果之间具有刑法意义上的因果关系。充分条件假言命题的公式表达为：“如果p，那么q”。最常见的例子有“如果天下雨，那么地湿”。这当中，“天下雨”就是“地湿”的充分条件而非必要条件。将“如果……那么”公式置换为本案即为：如果许霆利用ATM机数字漏洞不停地取钱，那么银行一定会遭受财产损失。
由此可见，恰恰是许霆的行为符合形式逻辑学上的充分条件假言推理，其行为因而属于对危害结果之发生具有决定作用力的条件。换言之，许霆的行为乃银行遭致巨额损失的充分根据，其行为与结果间因而具有刑法意义上的因果关系，尽管该因果关系也以一定“条件”（数字瑕疵）为外因，但此一外因条件仅能成为减轻行为人罪责的因素，却不能阻却其责任。这一点，如同任何人都不能以受害人自身“疏于防范”为借口去损害他人合法权益一样。更何况，即使被害人自身“疏于防范”，行为人也不得以此为借口去行窃他人，因而触犯刑律者，仍构成相关犯罪。
（二）关于犯罪原因与条件的因果关系分析
国内外刑法学界关于刑法因果关系的理论有10种之多，但迄今为止，大陆法系的“相当因果关系说”仍为国内外多数刑法学者所首肯。
相当因果关系说是相对应“条件说”、“原因说”的因果关系论。“条件说”又称为全条件同价值说，[7]其基本观点是：凡可发生结果的“一切条件”均为结果发生的原因，也就是说，所有的条件等于原因。这样就难免不当的扩大刑法因果关系的范围，从而不当地扩大刑事责任的追究范围，殊不可取。“原因说”又称“条件与原因区别说”，主张从引起结果的各个条件中，确定一个对于结果发生具有特别关系的条件作为原因，只承认其与结果之间存在因果关系，其余的条件则是单纯的条件，与结果之间没有因果关系。按照此观点，对结果之发生具有充分作用力的所有其他条件都可能被剔除于“原因”层面之外。据此，此说又逆向地缩小了应负刑事责任的范围，仍不可取。
相当因果关系说，又称适当条件说。该说认为，根据一般社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，行为与结果之间就具有因果关系。“相当”是指该行为产生该结果在日常生活中是一般的、正常的，而不是特殊的、异常的。相当因果关系说具有两个特色：一是排除条件说中不适当的情况，从而限定了刑法上的因果关系范围；二是以行为时一般人的认识为标准判断行为与结果之间是否具有相当性。[8]是否相当的评价机理在于：凡属发生结果的条件要成立为原因，必须与其结果间有相当的关系，该一“条件”方为适当条件，从而才有可能被评价为导致危害结果发生的、刑法意义上的原因，行为与结果间才有刑法上的因果关系。
然而，如何判断这里的“相当性”，学界有主观说、客观说和折衷说三种不同的主张。[9]主观说是相当于行为人本人而言，主张以行为人认识到或可能认识到的事实为基础进行判断。如果行为人主观上认识不到，则条件与结果之间没有相当性，该条件因而不能成为发生危害结果的原因。反之，如果其能认识到，则行为与结果间有相当性，行为因而成立为导致结果发生的原因。
客观说则是相对于社会上一般人的认识水平而言，主张以客观的、社会上一般人的认识水平能否认识到行为会发生相应的危害后果为标准进行判断。例如当胸一拳朝一老人打去，很可能导致老者非死即伤的后果，此后果如一般人能认识到，行为人就该认识到。据此，无论行为人本人是否真正认识到，行为均与后果间具有相当性而成立为其危害结果发生的原因。
折衷说是折衷于主观说与客观说之间的观点，主张以一般人能认识到的以及行为人特别认识到的事实为基础进行判断。一方面，避免了“主观说”过于强调主观，有时可能失诸刑法的公允，特别是领悟力愈高、认识能力愈强者，就愈易于遭致刑罚惩罚的情况。另一方面，也避免了过于强调“客观说”可能有失公允于智商低于常人者的情形。因为尽管常人能认识到某一行为会发生特定危害后果，但相对迟钝之人就可能认识不到，而按照“客观说”，刑法因而要确定其行为所发生的条件与危害结果间有“相当性”，该一“条件”因而就转化成了犯罪“原因”。可见，独有“折衷说”能扬长避短，相对公允地确认行为与结果间有无相当性。因此，笔者赞同以“客观说”为主的“折衷说”来认定有无相当性。“在这种情况下，因果关系被分成了两个层次来考虑：第一层次是根据条件说确定事实因果关系；第二层次是根据相当说确定法律因果关系”。[10]
借此考量法来分析本案可见：其一，根据“条件说”，既然所有的条件等于原因，条件即原因，则行为人之行为起码是促成危害结果发生的条件之一。因此，本案许霆之行为理所当然的与银行损失结果间具有事实上的因果关系。其二，根据“相当因果关系说”中的“折衷论”来分析，本案许霆乃正常人，其完全清楚自己恶意取款的后果。因此，许霆的行为与损害结果间有其相当性，与结果间因而存在刑法上的因果关系。
三、关于盗窃犯罪主观要件的法律评析
关于盗窃罪的主观要件，我国刑法通说主张以“非法占有目的”作为盗窃罪之犯罪目的，据此，作为“目的犯”的盗窃罪在性质上当然属于直接故意犯罪。
然而，何谓刑法上的“占有”?各国在立法用语和学说观点上各不相同。在类似占有的使用上，德国采用“支配”一词以区别于民法上的“占有”；日本直接谓之不法“占有”；我国台湾刑法则谓之为不法“所有”。总体来看，大陆法系国家就此问题所持观点大致如下：（1）“管有说”，主张无论是他人还是自有之物，只要其实际处于行为人“管有”范围之内，即可谓之“占有”。（2）“事实及法律支配说”，主张只要行为人在事实上或法律上处于可支配某标的物的状态，即可成立“占有”。因而通过存单、仓单、提单等法律手段的支配，也可构成占有。（3）“事实上支配说”，认为惟有在事实上能支配某标的物，才构成占有。但对事实上支配的理解出现了差异。（4）支配说，主张刑法上“占有”的要旨还在于支配要素的存在，因而只要能够支配某标的物，就构成刑法上的“占有”。[11]该说与第（2）第（3）说中的非纯粹事实支配说，并无实质意义上的差别。因为支配说所涵盖者不外乎事实上的支配与法律上的支配，不同者仅在称谓上的概括与具体而已。因此，本人较赞同该观点，主张以非法转移或者转换有关支配权利来诠释刑法上的“非法占有”。
以“支配说”进一步分析本案可见，行为人的确存在非法转移有关支配权利的确定目的。理由：（1）许霆是在第一次取款发现ATM机出现故障，每一次取款都能非法侵占银行资金的情况下产生盗窃故意实施取款行为的。（2）许霆明知自己卡内仅有170余元，却借机大肆取款17万余元，将银行所占有的资金转归自己占有。（3）而后，在估计银行方面未察觉的情况下迅速离开案发地逃回了老家，最终实现了非法占有银行资金的目的。可见，许霆从一开始就有窃取完钞票即逃之夭夭的犯罪故意，其取款行为就是为了非法占有银行财产。
在盗窃罪的主观要件上，还有观点认为，由于许霆是以真实有效的信用卡取款的，其取款行为应属于民法上的“合同之债”。但笔者认为该观点是站不住脚的。根据现行刑法的实然规定，刑法上的故意仅仅是相对于明知自己的行为“会发生危害社会的结果”而言，据此，就一般意义看，刑法上有关“认识因素”的要求，也应当止于 “明知自己的行为会发生危害社会的结果”，而不要求行为人务必对自己的行为违法有所认识。对多数自然犯罪包括盗窃犯，刑法分则并无违法性认识之特别规定。据此，按照刑法总则第14条和分则第264条的规定，行为人只要明知其行为会发生危害社会的结果即可。本案中，许霆的行为表现为：取款的行为+不返还财物。在实施取款行为时，他明知是银行的钱，是机器出了故障而银行不知道，但仍把钱收入囊中并且事后不返还。对于智力正常的许霆来说当然知道自己的行为会发生危害社会的结果，因而在主观要件上，许霆已经符合故意犯罪的相应规定。因此合同之债于本案很难对号入座。
四、对数字时代盗窃犯罪之量刑探微
（一）减轻处罚的应然性
在数字时代，盗窃犯罪多属针对数字瑕疵或者管理漏洞作案的机会犯。[12]一方面，它乃因数字瑕疵或者管理漏洞所致“天赐良机”诱发犯意；另一方面，此类机会犯又非瞬间犯、冲动犯，而是深思熟虑的犯罪结果。与凭空产生犯意、自创机会以实现犯罪目的的蓄谋犯相比，机会犯自有其主观恶性和人身危险性程度上的很大不同。
从量刑视角看，鉴于我国刑法奉行的是罪责刑相适应的量刑原则，既非单纯的“罪与果”之间的刑罚均衡；也非单纯的“罪与行为人”之间的刑罚均衡，而是根据二者的辨正统一来衡定行为人刑事责任的大小，从而确定刑罚的轻重。[13]易言之，要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪分子的人身危险性（再犯的可能性大小）相适应。与罪行的轻重相适应，是报应刑的要求；与犯罪分子的人身危险性相适应，是目的刑的要求。其实质内容均在于坚持以客观行为的法益侵害性与主观意识的有责性相结合的罪行轻重，以及行为主体对社会的潜在威胁和再次犯罪的危险程度，作为量刑的尺度；出发点和归宿均在于最大限度发挥刑罚的积极功能，实现刑罚的正义和预防犯罪的目的。因此，“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必须”，[14]同时避免过分追求与罪行轻重相适应而出现畸重。因为即便行为所导致的客观损害相当严重，也不代表行为人的主观恶性必然很大。
而数字时代之机会盗窃犯罪，尽管从客观损害角度看，其所致财产性损害往往巨大。但与一般的蓄谋犯相比，其主观恶性和人身危险性却相对较小，因为：（1）蓄谋犯乃凭空萌发犯意，机会犯之犯意启发则肇因于一定机会，有一定偶发性。这和采用破坏手段行窃的行为相比，主观恶性较轻。（2）不期而遇的“机会”在事实上降低了行为人在无机可趁的情况下再犯的可能性，据此，机会将在事实上降低刑法规范对行为人的非难程度。（3）数字瑕疵之附随状况产生了巨大的利益诱惑，一般人面对该情况都难抵诱惑，所以期待其不实施不法行为的可能性降低。这同蓄谋犯相比，行为人的人身危险性自然要低。
总之，该类犯罪比之连续犯或经过惯骗、惯盗的行为人而言，所导致的社会危害性相对较小。如果仅按相关刑法分则条文机械量刑，极易发生量刑畸重的情况。何况，刑法也不可能对其数百种犯罪所含的五花八门的犯情，都配置出完全得当的法定刑或处断刑来。惟其如此，刑法第63条才作出了补救性的、特殊的减轻处罚规定。因此，从一般意义上看，对于利用数字瑕疵作案的机会犯，宜适用刑法第63条第2款特殊减轻处罚规定的原则，以便真正做到罪责刑相适应。
（二）适用减轻处罚的正当化根据
虽然对于机会盗窃犯罪量刑时可以减轻处罚，但具体个案应否减轻处罚，务必坚持刑罚的正当化根据，在以下几方面寻找根据：
一是客观违法性的大小。客观违法性是指行为对刑法规范所保护的法益的侵犯性。法益的重要性以及对法益的侵犯程度是影响违法性的重要因素。如果行为对法益的侵害达到了值得科处刑罚的程度，但又明显轻于法定最低刑所对应的程度，则成为减轻处罚的根据。具体到许霆案，虽然行为在构成要件上成立盗窃金融机构罪无疑，但因其盗窃方式是利用ATM机故障直接窃取银行资金，这同采用破坏手段盗窃金融机构同样数额的行为相比，客观违法程度显然较轻。鉴于盗窃金融机构的法定最低刑过重，因此，可以考虑减轻处罚。
二是主观有责性的程度。有责性是指客观违法事实对行为人的非难可能性。认定行为人具有责任，要求行为人具有责任能力、主观认识的可能性及期待可能性以及到达责任年龄等要素。量刑时，行为人在何种程度上具备这些要素，必须予以考虑。如果在具体情况下，责任行为人虽然认识到自己的行为为刑法所禁止，但行为人具有实施该行为的强大动因，能被一般人“理解”时，那么，期待可能性就会明显减少，因而可以成为减轻处罚的根据。本案ATM机的故障，不仅使许霆可以轻易获得不属于自己的金钱，而且其行为难以被银行及一般人发现，这一事实成为许霆实施盗窃的强大动因，使其产生反对动机的可能性有所减少。在此意义上说，许霆的有责性减少，因而可以减轻处罚。
三是预防必要性的大小。国家制定和适用刑罚的目的是保护法益，报应的正义性和预防目的之正当性是刑罚存在的正当性根据。对于判处较轻刑罚即可实现目的时，就没有必要追求过重刑罚。因此，量刑时更应注重特殊预防，而不能过于注重一般预防，否则，就会使行为人成为一般预防的牺牲品。如果特殊预防和一般预防的必要性较小，则可以低于报应刑减轻处罚，这也是合并主义所要求的。对于机会盗窃犯罪案件，只要被害方及时解决自身技术瑕疵和管理上的漏洞，就能制止该类犯罪的再发生。可以认为，该类犯罪之特殊预防和一般预防的必要性都比较小，不必动用严厉的刑罚即可达到保护法益之刑罚目的，因而可以考虑从轻处罚。
总之，适用减轻处罚，都应在行为违法性的大小、主观有责性的程度以及犯罪预防的必要性大小上寻找正当化根据。
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