“迁徙权是市场经济和人权意识发展到一定程度的必然产物。在法制统一的国家里，它是公民权的题中应有之意，因而应当受到宪法的保障。”迁徙自由权，从广义上来说，一般指宪法和法律赋予公民自由离开居住地前往或定居异国异地的权利。从狭义上来说，则仅指公民在国籍国境内自由迁移和定居的权利。目前世界上大多数国家都在宪法中明确规定了公民的迁徙自由权，而我国却在1975年宪法修改中将迁徙自由权予以删除。经过30年的的经济、法制发展，我国社会结构、社会意识等都发生了巨大的变化。农民在这场社会变革中贡献了巨大的力量，然而多年的户籍制度使得农民本身很难平等公正的享受到应有的改革成果。我们要改变这种状况首先应当保护农民的迁徙自由权，因为“农民工与城市居民的不平等主要源于迁徙自由权的限制。”

一、我国迁徙历史研究

    （一）古代的迁徙

    我国古代在奴隶社会和封建社会人民是毫无迁徙自由权而言的。因为在一个等级身份社会，强烈的人身依附性使人们的自由受到了极大的束缚。从人民作为迁徙主体的角度讲，在这样一个农耕自然经济下人们讲求温饱富足，信仰“家”和“根”思想，轻易不愿意迁徙于外。一般人们只有在发生自然灾害生活难以为继的情况才会主动的迁徙，而这时的迁徙显然更多的体现的是人作为自然之人的求生本能。所以“湖广填四川”在历史上仅仅是作为悲剧呈现的。从统治的角度而言统治者极力控制人口的流动，人口的迁徙更多的只是作为一种刑罚手段。究其原因一方面在古代集权制度下国家需要通过某种手段维护其统治，户籍制度的建立和郡县行政建制的划分都是围绕其建立的；另一方面人口在古代作为最为重要的资源受到了格外的重视。正所谓“国之大事在祀与戎”，人口是国家税赋的产出者和战争的兵源所在，所以在每次战争结束之后统治者首要的是“休养生息”以维护充足的人口资源。

    （二）我国建国后的迁徙自由权演变

    我国的居民迁徙自由权与户籍制度紧密相连，户籍已经像一把枷锁一样把农民禁锢于乡野之中。我国建国后关于迁徙自由权的立法保护主要经历了三个阶段：第一个阶段为短暂的迁徙自由权保护期。1949年的《中国人民政治协商会议共同纲领》第五条明文规定，中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行自由权。随后，1954年宪法第九十条明确规定，中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由。这个过程虽然也出台了一系列针对特殊人群的管制措施，但从立法上来说还是表明了对迁徙自由的态度；第二个阶段为迁徙权自由否定期。“1958通过《中华人民共和国户口登记条例》，农民就在国家的名义下，有了法律的户口，农民成了世袭的身份。”此条例的通过，标志着城乡分离的二元户籍制度的正式建立。此后在1962年公安部出台了《关于加强户口管理的工作意见》，1977年国务院批转《公安部关于处理户口迁移的规定》进一步强化了对农村人口的限制；第三个阶段为户籍变更相对宽松期，1984年1月1日中共中央一号文件《关于一九八四年农村工作的通知》历史性的规定：“1984年各省、自治区、直辖市可选若干集镇进行试点，允许务工、经商、办服务业的农民自理口粮到集镇落户。”所以从我国建国后迁徙权的整个立法来看也是充满曲折的。

二、赋予农民迁徙自由权的必要性论证

    “迁徙自由的宪法保障不仅对于市场经济的发展是必要的，而且也是国家统一和公民平等的重要体现。”在中国经济腾飞，城市化急速加快的背景下，对于迁徙自由权保护的紧迫性日益凸显。而对占中国人口一半左右农民的迁徙自由权的保护就具有的不同寻常的意义。

    （一）传统模式的局限

    20世纪50年代以前，苏联高度集中的经济模式的弊端还未充分暴露，被认为是社会主义建设的成功模式。所以苏联的成功自然成为后来社会主义国家争相学习模仿的对象。我国户籍制度也是学习苏联模和计划背景下服务社会发展的产物。在那样一个一切都是按计划的时代，“稀缺资源配置制度发生的根本性变化…在社会主义的再分配体制中，国家垄断了社会中几乎所有重要的稀缺资源（不仅包括物质资源，而且也包括就业和得到权力、威望的机会）。国家机构对稀缺资源的垄断和再分配，直接造成了能够支持传统的”差序格局“的资源被剥夺。”在这样一个崇尚公有的年代，几乎所有的物质产品都是国家分配，脱离的国家，你将丧失所有生存的基础。所以在那样一个计划的年代你失去了所有追求于一般生活水准之上的可能和动机，自由迁徙无异于自断活路。

    诚然城乡二元户籍制度客观上发挥了一定的历史贡献的，但是改革开放后城乡二元户籍制极大的束缚了农民。因为城市户口与农村户口的划分不仅仅是性质的简单划分其背后是各种经济社会利益的分配。譬如在“工业优先”发展战略的指引下，农民和农村为工业化建设做出了巨大牺牲。拥有城市户口意味着在食品、教育、社会福利上的种种特权，农业户口只能是自给自足或国家很少的补助。二元结构在历史上位国家工业的发展的确立下汗马功劳，但是代价是公平的丧失与身份社会的的继续。

    （二）人权和公平的要求

    首先，从人权保护和建设“以人为本”社会的角度分析，人总是“趋利避害”的，追求安全舒适的生活是人作为生物的本性使然。故而法律也不能回避人性，法律的规定也应当尊重和符合人性的要求。正如高清海先生所言“人性的问题是回避不了的，人的一切思想行为都体现着人性，都要以人性作为最后的根据。”从某种程度上讲人类的发展史就是人类迁徙史，譬如中国历史上先民的逐步南迁。所以从尊重人性和保护人权的角度法律尤其是宪法应当加强对居民迁徙自由的法律保护。

    其次，从建设公平和谐社会的角度而言，依法保护农民的迁徙自由权是消解二元社会下差别待遇的重要力量。在二元结构社会模式下，城市与农村在基础设施的建设，产业结构的构化，社会福利的投入等施行差异化。此种现象的长期存在不仅导致了城乡差距的进一步扩大（1978年城乡收入差距比为2.6∶1， 1994年城乡收入差距却又扩大到2.9∶1； 1995年到2002年，城乡收入差距进一步扩大到3.1∶1），而且也导致了“身份”社会现象在户籍制度上的延续。虽然我国的社会保障体制尚不完善，但是享有城市户口的人一出身无论努力勤奋与否就享有各种不同的社会保障，而我国农民的社会保障措施虽然亦在完善中，譬如农村医疗和养老保险制度的执行，但是在二元结构下的构建两种保障体系在笔者看来仍然是违背公平原则的。

    （三）经济规律的要求

    我国从1978年改革开放以来，经济逐步放开，私有经济逐渐展现其活力。在制度层面我国从有条件的商品经济到建设社会主义市场经济渐进完成了经济体制的转变。经济改革一方面带来了经济的腾飞，加速了城市的发展；另一方面由于政策倾斜的原因，农村的发展与城市的差距越来越大，在这样的背景下大量农民涌入城市谋求生活。从经济学上讲市场经济本质上就是资本的经济，随着资本的流动作为最为重要的生产要素人员的流动在所难免。针对这种情况，我国的户籍制度相比较过去虽然有了改观，但是种种门槛的设置（比如上海落户的居住年限和学历的种种限制）还是变相的阻止了公民尤其是农民的迁徙自由权；我国今年年后出现的用工荒一定程度上与农民工的缺乏迁徙自由权也有相当关系。迁徙自由权与自由择业权、同工同酬权、平等的受教育权、选择生活方式的权利和社会救济权以及政治权利都是紧密联系在一起的。农民工没有迁徙自由权，一方面难以融入城市社会另一方面又难以回归原有的农村生活（尤其是在80后农民工逐渐成为主力时），他们在社会中逐渐被边缘化。在目前户籍制度极大限制农民工的迁徙的情况下，保有必要稳定的人力资源就显得软弱无力。“大多数经济学家凭直觉就能断定，在自由贸易的基础上再加上自由移民，一定会产生更高的效率，但是他们也许并没意识到，如果不允许自由移民，自由贸易不可能达到皆大欢喜的结局。道理其实很简单。”

    （四）社会合理分层的要求

    亨利·梅恩认为，“迄今为止进步社会的运动都是从身份迈向契约的运动。”中国社会正在从身份社会向契约社会转变，随着经济制度的深化“原来的‘两个阶级一个阶层’（工人阶级、农民阶级和知识分子阶层）的社会结构发生了显著的分化，一些新的社会阶层逐渐形成，各阶层之间的社会、经济、生活方式及利益认同的差异日益明晰化，以职业为基础的新的社会阶层分化机制逐渐取代过去的以政治身份、户口身份和行政身份为依据的分化机制。”[8]然而城乡二元户籍制的存在一直严重阻碍了社会合理分层的形成。

    我国二元化户籍制度的划分首先一方面表现为一种经济身份的划分，而这种制度这种背后的经济属性导致了农村居民在社会分层和社会阶层流动的先天不足。二元户籍制代表了国家对不同户籍性质资源的不同分配标准。按照“当代中国社会结构变迁”课题组认为，“在当代中国社会，对于三种资源的拥有状况或占有量决定了各社会群体在阶层结构中的位置以及个人的综合经济地位，这三种资源就是：组织资源（亦称权力资源）、经济资源、文化资源。”[9]。因为在这种模式下公共组织资源（亦称权力资源）、经济资源、文化资源在城市的投入与农村投入的极大不平衡使得农村居民根本就无法通过对公共资源的利用把握更多的自我产出以期在所谓的差序社会中进行流动。其次，二元户籍制的严格界限弱化了社会公平的竞争机制。在二元户籍制度下，人口的流动实行严格的管制，城市居民生来享受城市居民的优质资源，而农村居民生来某种程度上就只能自给自足。“如果社会中没人指望升迁，也没人担心落败；如果勤奋没有带来好处，而懒散也不会受到惩罚，我们就别想看到那些改善我们自己境况的生机勃勃的活动，而这些活动现在已成为社会繁荣的主要动力。”[10]

    （五）社会现实的需要

    马克斯说，“问题就是时代的口号。”农民工的问题是未来城市化的重大问题，要想从根本上解决迁徙自由权的赋予和城乡二元户籍制的消除是关键。

    目前我国农民工的数量逐年增加，跟据国家统计局发布的相关数据显示， 2009年度全国农民工总量为22978万人，比上年增加1.9%。这样一个庞大的基数也使得农民工在城市的生活和就业等问题也逐渐引起社会和国家的重视。农民工是城市化的重要劳动力资源，为城市的建设和发展贡献的自己的力量，但同时农民工也成为城市进一步壮大和发展的潜在人口补充。然而我国目前的户籍制使得占中国人口约六分之一的人口无法实现这种农村向城市的自由迁徙。这也导致了农民工一系列城市和农村的社会问题和矛盾。首先，由于我国的户籍制度不仅仅如同日本一样仅是登记的功能，它同一系列的社会福利是相挂钩的。农民工由于在城市无法获得城市户籍从而导致了其子女的入学、社会保险和在遇到人身损害事的不到公平赔偿等一系列问题。其次，农民工由于一直在城市工作和生活往往在家庭上导致老人和儿童处于留守状态，在农业生产上田地要么被抛荒，要么由于转包欠缺合法有效的方式纠纷不断，尤其是在我国减免农业税收后矛盾更是不断。

    综上所述农民的迁徙自由权不仅关系到我国人权保护也关系到我国城市化进程的稳固科学的发展。迁徙自由的限制尤其是在城市化加快的背景下已经显得不合时宜。所以无论是从人性的角度还是从功利的角度，对农民的保护，对迁徙自由权的保护都是势在必行。

三、实现我国农民迁徙权的几点措施建议

    迁徙自由权的实现虽然是现实的需求，但是也不是可以一蹴而就的。它牵涉到社会制度的诸多方面，我们只有逐步的建立制度对其加以确立和保护才能实现其价值意义。

    （一）迁徙自由权的宪法恢复

    在那样一个仍然把阶级斗争作为主要事业的年代，法治已经可以说是毫无尊严了。我国1975年宪法对迁徙自由权的彻底否定可以说只是在那个人权被蔑视时代下冰上一角。宪法从本质上说是关于人的生存和发展的基本法律，全世界大多数国家的宪法中都有关于迁徙自由权的相关规定。但遗憾的是在1978年和1982年修改宪法的时候迁徙自由权没有得到恢复。我国目前已经批准了《经济、社会和文化权利国际公约》以及签署了《公民权利和政治权利国际公约》，并且我国2004修改宪法时已经将“国家尊重和保护人权”写入宪法。从履行国际义务和保障法律实施的角度，迁徙自由权作为人身权的重要组成部分理应受到立法的重视和保护。我国应当尽快恢复宪法关于居民迁徙自由权的规定，从而明确迁徙权的宪法依据，以便使得其它相关的法律规定。

    （二）加强迁徙自由权的物质保障

    迁徙从形式上讲就是一种人口的流动，迁徙自由权的自由需要充足的物质基础要以保证。因为从一个地方迁往另一个地方意味着在另一个城市需要重新建立一个家，而房子是安身立命之本自然成为其中重中之重。故而要想保证农民向城市的迁徙自由权首先要解决的就是住房问题。然而这种住房的解决仅仅通过商品房的市场运转是难以解决的，尤其是在目前各地商品房限购与户籍挂钩之后“外乡人”买房更是难上加难。另外中国廉租房等公共住房的建设缓慢尚难以满足城市居民的需要，更不要说满足农民向城市迁徙的需求。所以从这点上讲住房等硬性条件的无法满足也导致的农民向城市的自由迁徙阻碍。

    所以从法律的角度对迁徙自由加以物质保障显得极为重要。通过加大廉租房等公共住房的建设解决人口流通的住房需求，将这种带有福利政策性的住房在所有住房中达到合理比例，从而解决人口迁徙的必要需求。

    （三）设定合理的城市落户标准

    目前大多数城市，尤其是大城市在户籍制度上对于外籍人员落户都设定了较为严苛的条件。针对的人群也主要是高级知识分子或者大量财富拥有者，可以说都是社会的精英。当然就目前中国社会现状来讲，对于落户设定必要的条件显然是必要的，因为人口的增加一位着政府公共资源的投入将要增加，政府在此过程中显然是要做一个效益的对比即一个人的个人创造的价值和产出价值的比较。一般意义上而言所谓的精英通常来讲他们创造的社会价值是高于社会平均值的。从这点上讲城市是乐于吸收那些社会的所谓精英分子的，因为政府可以通过税收将这些财富聚集起来服务全体市民。但是从公平上而言这样所谓的标准时自私和不科学的。因为作为社会的每一个成员都有权利去享受城市公共服务，设定较高的落后标准无异于把农民排斥于城市之外。但是根据国际通行的标注住房和工作是定居的两个基本条件，显然我国目前过高的条件限制了农民向城市居民过渡。我国应当从过去单一的主要考虑城市的负荷而忽视城市化这一必要性的思路想综合考虑两者关系的角度设定合理的定居标准，做好城市化农民大量迁徙的准备。

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