世界各国和地区虽然都对买卖人体器官的行为进行严厉禁止和打击，但是司法实践中以身试法的情形依然大有人在。我国刑法只对组织出卖人体器官的行为有规定，但由于器官交易形式多样，我国刑法对器官交易问题的规制难免会捉襟见肘，因而如何在刑法上全面应对就成为我们应该积极思考的问题。

    一、学界观点概览

    对于器官交易行为，学界大都主张予以刑法打击，认为我国立法可以将为器官出卖者和购买者寻求交易对象，从中收取中介费用的行为，一并纳入刑法的评价范围。对于其中究竟应该设立何种犯罪，则有“单一罪名论”和“体系罪名论”之争。

    “单一罪名论”主张只要设立个别犯罪就可以。有观点指出，刑法新修正只处罚组织他人出卖人体器官的行为，而对于目前社会上层出不穷地出卖自己器官行为如何处理却没有涉及，应当说还不够全面，立法机关应当尽快予以补充。即增补买卖人体器官的犯罪。[1]还有人提出了增设“从事人体器官买卖中介罪”[2]或“居中介绍、组织人体器官买卖罪”[3]等个罪的罪名建议。至于“体系罪名论”的建议，则是五花八门。有的认为，在非法人体器官交易罪之下可以具体规定：非法购买人体器官罪、非法组织人体器官交易罪、非法销售人体器官罪、强迫出卖器官罪、非法持有器官罪、为非法人体器官交易提供便利罪等若干罪名；[4]有的建议刑法增设“非法买卖人体器官罪”、“制作、刊登、散发人体器官买卖广告罪”、“走私人体器官罪”、“出租人体器官罪”，[5]以及“非法从事人体器官买卖中介服务罪”、“商业存储人体器官罪”和“人体器官买卖契约罪”。[6]有的认为在器官商业化犯罪之下，可以设置器官商业化自身行为的犯罪和器官商业化关联行为的犯罪。前者包括非法买卖人体器官罪、走私人体器官罪、非法组织出卖人体器官罪、强迫出卖人体器官罪和非法持有人体器官罪；后者则包括人体器官买卖中介罪、人体器官买卖广告罪和商业存储人体器官罪。[7]

    由于器官交易行为不仅会在国内进行，也可能溢出国（边）境而从事买卖行为，这便涉及到走私人体器官的行为如何处理的问题。对于走私人体器官的行为究竟如何处理，学界表达过两种态度和处理方式：一种观点主张单独设立“非法走私人体器官罪”，对超越国边境进行人体器官买卖的行为按照该罪处理。认为非法走私人体器官罪的行为符合走私罪的一般特征，即违反海关法规，逃避海关监管，进行走私活动，破坏国家海关监督管理制度，情节严重的行为。由于走私人体器官侵犯的客体具有特殊性，所以应将其单独规定为走私人体器官罪。凡是明知他人进行人体器官走私而为其提供中介、运输、医疗等服务，或创立、资助、领导目的在于从事人体器官走私的组织，以非法走私人体器官罪论处。[8]当然也有人主张增设“走私、销售、购买人体器官罪”的选择性罪名。[9]另一种观点则主张直接将走私人体器官的行为解释到现有走私罪法条之中，不再单独定罪处理。走私罪条款繁多，究竟应该解释到哪一种条款之中，又有进一步的争议：有人认为人体器官原则上属于禁止进出口的货物，并属于《刑法》第151条、第152条和第347条规定以外的货物、物品，所以达到“数额较大”时，可以认定为走私普通货物、物品罪。[10]有人主张将走私人体器官罪根据不同情形分别按买卖人体器官罪、妨害国境卫生检疫罪论处。[11]当然也有观点认为，可按照《刑法》第151条第3款走私国家禁止进出口的货物、物品罪处理。

    同时围绕这些立法建议，亦有学者对器官商业化犯罪的刑事条款进行了初步拟设：

    有的仅仅对买卖人体器官罪提出了立法建议并初步配置了法定刑。买卖人体器官罪是指以牟利为目的，出卖、收购他人人体器官以及组织出卖、收购他人人体器官的行为。买卖人体器官罪的法定量刑幅度可以设置为：犯本罪的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金，或者单处罚金；后果特别严重的，造成他人重伤、死亡的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照自然人的规定而进行处罚。为买卖人体器官而杀人的，以故意杀人罪定罪处罚。[12]

    有的则对器官交易行为作了全面详尽的法定刑设计和创制：[13]

    第XXX条：非法买卖人体器官的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人重伤、死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。走私人体器官的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

    第XXX条：组织他人出卖人体器官，强迫他人出卖人体器官的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产；使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条规定定罪处罚。

    第XXX条：非法持有人体器官的，处5年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。

    对于器官商业化关联行为犯罪的法条设计可作如下规定：

    第XXX条：以牟利为目的，为他人器官交易充当中介、提供便利条件或者发送广告的，处5年以下有期徒刑，并处罚金。

    以牟利为目的，商业存储人体器官的，处5年以下有期徒刑，并处罚金。

    二、观点评述

    综观上述各种争议，有以下几个方面的问题值得深入考究。

    （一）关于犯罪种类设立的说明

    应对器官交易所带来的犯罪，以上有观点认为应该设立“器官商业化自身行为的犯罪”和“器官商业化关联行为的犯罪”两个大类别的犯罪。论者为器官交易行为编制严密的刑事法网当然利于更好地规制器官交易中的各种违法犯罪，但在笔者看来，并不一定要采取所谓的“体系罪名论”做法，其一是因为其中不少犯罪行为可以合理解释到现行刑法规定之中，不需要另行单独立罪来规制。如组织走私人体器官到国境外的，可以按照组织出卖人体器官罪处理；其二是部分罪名建言的设立本身可能混淆了刑法与非刑法的界限，即目前尚不需要动用刑法手段来介入，依靠其他非刑事手段处罚即可。如非法持有人体器官罪就可以采取非刑事化手段对待，因而大体上只要设立“人体器官交易罪”、“为器官交易提供便利罪”和“走私人体器官罪”等罪名即可应对器官交易带来的犯罪。

    （二）关于单纯买卖人体器官的犯罪设立

    以上有人提出增补非法购买人体器官罪、非法销售人体器官罪和非法买卖人体器官罪等单纯的买卖人体器官犯罪，对此应该如何看待？

    目前我国刑法立法旨在打击其中的组织行为，对单纯的购买、销售以及买卖行为没有设立为罪。之所以这般考虑并不是因为立法者没有认识到单纯买卖人体器官的危害性，单纯买卖人体器官行为同样对人体器官管理秩序造成破坏，而且贬损着人性尊严。但是对这种单纯的一对一直接的器官交易行为目前不宜为罪。原因是：（1）其危害性相对有限，发生几率较低，供体与受体双方一般难以直接发生关联，受体很难直接找到供体，供体也很难知道谁需要器官，从而直接进行人体器官交易的情况并不多见。（2）这种直接的买卖行为属于双方自我承诺行为，虽然这种买卖并不是合法行为，但是也不值得启动刑事打击手段来予以打击。刑事法律应该允许个人自我决定权限得到一定的舒展，故刑事立法不宜轻易打击这种单纯的自我承诺行为，而应重在打击器官犯罪中的组织交易者。[14]我国刑法之所以只是处理组织出卖的行为，对于单纯的出卖器官行为不作刑法处理，正是因为这种单纯的出卖行为出卖的是自己的人体器官，这属于行为人自我决定权的处理范畴。虽然在组织出卖人体器官时的出卖者也是心甘情愿的，似乎也是自我决定权的表示，但是这种组织行为相对于单纯的个人出卖行为来说，更具有规模性、管理性、效应性和负面性，社会危害性更大。因而笔者认为不宜将单纯出卖人体器官的行为上升到刑法层次处理，否则就背离了法律的公平精神，凭什么刑法不介入公民的自杀和自残行为，却要介入公民自我出卖器官的行为，重度行为不介入却介入轻度的行为，这岂不是典型的本末倒置？之所以《刑法修正案（八）》没有把上述论者提出的所谓增补“非法购买人体器官罪、非法销售人体器官罪和非法买卖人体器官罪”之建议吸纳进去，显然是考虑到了这点法理。（3）不宜盲目参考外国立法规定。不少国家将非法人体器官交易的辅助行为，如为达成交易而制作、发布广告的行为，存储人体器官的行为，为交易提供资金支持的行为等等都规定为犯罪。但是各个国家国情不一样，不宜完全照搬。有的国家全面禁止器官非法买卖行为，与其较为完备的器官捐献与分配体系有关，也与其配套法律规定较为详细有关。因此，在通过器官捐献与分配体系就能相对容易获取移植的器官时，再违反国家规定在体系外进行器官商品化买卖当然应为犯罪。而反观我国的整个器官事业，其发展水平尚未达到这一水平，因此贸然将所有器官交易行为全部犯罪化的做法有脱离国情之嫌，未必能够起到正面规制之效用。[15]故对于供、受体双方直接进行器官交易的行为，目前并没有犯罪化的必要。

    退一步来说，对于非法购买和非法销售人体器官的行为即使要设罪，也不必各自单独设罪，完全可以设立一个“非法买卖人体器官罪”的罪名，就可以把“购买”行为和“销售”行为合并在一起。

    另外，以上观点表述在罪名之前冠之以“非法”字样，如非法组织出卖人体器官罪、非法人体器官交易罪等等。罪名的确立是否需要“非法”二字需要具体问题具体分析。在笔者看来，不少罪名建议中的“非法”纯属多余。我国《人体器官移植条例》本身就规定了严禁对人体器官进行交易，换言之，只要进行交易就是非法的，既然凡是进行器官交易的就是非法，在罪名之中冠之以“非法”多有画蛇添足之感。按照论者这种表述，倒是让人觉得还有合法人体器官交易，合法地组织出卖人体器官的可能和空间。

    （三）关于为他人器官交易提供便利的是否需要单独立罪

    以上有人主张，对于为他人器官交易提供便利条件，发送广告或者商业存储人体器官等行为的需要单独立罪，但笔者并不同意上述看法。

    其一，这些行为是否真的值得刑法来规制。就为人体器官买卖发送广告行为来说，其至多是使得人体器官买卖变得容易起来，并没有造成实在的法益侵害。我们知道，单纯的人体器官买卖并不构成犯罪，只有组织出卖人体器官才构成犯罪，而该罪的法益是被害人的人格尊严和身体健康权。仅仅为此发送广告的行为既看不到是组织行为，更看不到对被害人有法益的侵犯，何况发送了广告是否就一定真的会促成器官交易行为的发生还不一定。因而笔者认为完全不必要予以犯罪化。对此，2007年6月26日卫生部办公厅《关于境外人员申请人体器官移植有关问题的通知》也仅仅规定：除《医疗广告管理办法》规定的内容外，医疗机构不得利用任何方式发布人体器官移植医疗广告。对于其法律责任则没有作出说明。之所以没有作出说明，应该是立法者认为不值得用刑法来规制，否则至少可以采取通常那种“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表达方式。至于“商业存储人体器官”的行为笔者也认为不值得刑法规制，完全可以按照行政处罚等非刑事方法解决；另外，论者提出“商业存储人体器官”的称谓，是否意味着非商业性的存储就是合法的呢，两相比较只不过后者免收经济利益，但非商业性的存储与商业存储行为在实质上都是对人体器官管理秩序的破坏，是对人性尊严的贬损。并不能因为外国刑法规定了商业存储的犯罪，我国刑法就一定得效仿。同理，“人体器官买卖契约罪”的增设也是值得反思的，人体器官买卖契约行为本身是人体器官买卖的附属行为或者说预备行为，但是一些国家和地区的法律却为其规定了独立的罪名。如新加坡《器官移植法》第14条规定，一个人出于经济的考虑，使自己得到或给予他人（经济利益），而同意出卖他自己或得到他人的任何器官，无论在他或他人生前或死后，都构成犯罪。[16]香港地区《人体器官移植条例》第4条规定，禁止将人体器官作商业交易。在香港，凡是为该器官的提供或提供该器官的要约而作出或接受付款；谋求寻觅愿意为获取付款而提供该器官的人或为获取付款而要约提供该器官；或提出或商议作出任何安排，而该等安排涉及为该器官的提供或提供该器官的要约而作出付款，都属于犯罪。尽管如此，在我国既然按照共同犯罪的规定可以解决这种问题，刑法就没有必要也东施效颦地增设这种罪名。

    其二，如果说为器官交易提供广告宣传或者商业存储的行为应单独立罪，那么为婴幼儿等人口的买卖进行广告服务的也应单独立罪；为贩毒犯罪、走私犯罪等提供便利和服务也得增设单独的犯罪；为假冒伪劣产品的买卖做广告或者商业存储提供便利的也得单独立罪。依此类推下去，刑法立法则将陡然变得臃肿起来。学界这种立法建议的提出只是“头痛医头脚痛医脚”的表面“疗法”，其缺乏通盘考虑和整体思维，一个新罪名的设立务必兼顾整体，尤其要考虑与其关联的犯罪之间的关系和对立等。如果刑事立法不能形成和谐一致的规范体系，刑事法规体系的原则之间、原则与规则之间、规则之间、制度之间缺乏协调性，甚至相互矛盾，刑法的功能就无法达到，从而导致追求最大限度的自由这一刑法理想无法实现。[17]

    其三，对于这种为他人提供便利进行帮助的行为，我国刑法采取了暗示和明示两种规定方式。不少情况下对这种帮助行为可以理解为是共同犯罪的一种形式，并不值得刑法分则条款特别明示。这里我们完全可以通过学理解释的路径将这些帮助行为理解为是人体器官交易罪的共犯形式，而直接按照共犯论处。对于为他人器官交易提供便利，发送广告的行为一定要进行刑事处理的话，从既有立法来看，可以将上述行为理解为是组织行为中的一种表现，这样就可按照组织出卖人体器官罪来处理。至于采取明示规定方式的则有走私罪和保险诈骗罪条款的规定。《刑法》第156条规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处；第198条第4款规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。[18]这种明示条款只具有注意规定的功能，即使不这般明确规定，司法实践也会这般处理。

    退一步来说，即使为非法人体器官交易提供便利的行为需要单独立罪，也没必要设立得过于支离破碎，完全可以采取“为非法人体器官交易提供便利罪”的表述，这种表述较具有涵括力，可以将人体器官买卖广告行为、商业存储人体器官等一并纳入。

    （四）关于居间介绍买卖人体器官行为

    有人认为，对于单纯介绍他人出卖人体器官的行为，其既未拉拢、利诱出卖人体器官的他人（即未聚合器官供体的人力资源），又不掌握他人出卖人体器官的具体信息（即未聚合器官配对的信息资源），只是单纯知道供体具有自愿出卖人体器官的意愿，并将其介绍给可能需要其人体器官的受体，这种行为就只是一种单纯的居间撮合行为，对他人出卖人体器官行为并无实质性促进作用，其行为情节显著轻微危害不大，因此不宜将其认为本罪的组织行为。[19]言下之意按照现有刑法规定，不能作为犯罪处理。

    但在笔者看来，居间买卖人体器官的行为值得刑法规制。因为，（1）居间买卖人体器官的行为提高了对器官移植秩序的破坏，加大了对人性尊严的亵渎。居间行为毕竟使得彼此之间的人体器官交易行为变得容易起来，客观上提高了对人性尊严的侵犯，增大了对器官移植秩序的破坏风险。按照德国刑法学家罗克辛的“风险提高”理论：当行为人超越了允许性风险，并且因此继续提高了当时还可以忍受的危险时，他就创设了一种在整体上绝对被禁止的风险。[20]既然居间买卖人体器官行为提高了买卖人体器官的风险，对促进他人出卖人体器官行为具有实质性作用，因而在刑法上就可以对此归责。（2）我国刑法已经有单独设立这种犯罪的先例。一是对居间行为单独设罪。如围绕卖淫行为有介绍卖淫罪（第359条），围绕介绍贿赂行为有介绍贿赂罪（第392条），围绕出入境证件有提供伪造、变造的出入境证件罪（第320条），围绕虚假证明文件有提供虚假证明文件罪（第229条），围绕金融票证有违规出具金融票证罪（第188条）等。就严重性而言，较之轻微的情形都设有介绍或者居间的犯罪，居间或者介绍买卖人体器官的设立犯罪也便显得正常了。二是不单独设罪，而是直接规定到相应的犯罪之中。我国刑法也广泛存在着对居间行为不另行设立犯罪的情形。如第205条规定，介绍他人虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票的直接构成虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，而不独立成立新的犯罪；为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的，直接成立第431条第2款“为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪”。[21]可见无论是将这种居间行为单独立罪还是相应地将其解释到既有犯罪条款之中，居间行为都需要刑法介入。（3）对器官交易之中的居间行为不处理的话可能导致对这种居间行为的放纵。由于我国刑法对单纯的买卖人体器官并不规定为罪，只是处罚组织行为，不处理单纯的买卖行为。其他犯罪之中都有相应条款和罪名可以适用，如就单纯贩卖毒品、买卖枪支弹药爆炸物等犯罪而言，因为立法已经明确规定单纯贩毒、单纯买卖枪支弹药爆炸物的另行独立成罪，自然没有必要再去设立居间的犯罪。

    既然需要刑法规制，进而探讨的是如何规制，笔者认为解决这种问题有两种方式，或者通过解释路径解释到现有刑法规定之中，或者单独设置新的犯罪。

    一方面，在目前刑法没有作出修改的情况下，可以将为人体器官的买卖实施居间行为理解为是一种组织行为。居间介绍犯罪是刑法体系中一类比较特殊的犯罪，是指我国刑法规定的行为人为他人提供犯罪机会或媒介的犯罪行为。单独构成犯罪的居间介绍行为，其实质意义在于为介绍之罪的双方当事人提供了违法犯罪的交易机会。对这种居间行为可以理解为一种组织行为。凡是采取暴力、胁迫、招募、雇佣、引诱、欺骗等手段的都可以理解为是组织行为。组织出卖人体器官罪中的组织的人数并不一定需要多数，哪怕组织了一人，为出卖者找到下家，哪怕其在里面所起的作用是简单的居间，也成立组织犯罪。这点类似于贩卖毒品罪中的居间行为、组织卖淫罪中的居间行为等。刑法规定了组织卖淫罪，同时又规定了介绍卖淫罪，因而不宜认为这里的“组织”包含了“介绍”这种居间行为。而对于组织出卖人体器官行为而言，由于刑法没有单独设立居间买卖人体器官的犯罪，因而将对人体器官的“居间”介绍行为理解为是一种“组织”未尝不可。

    另一方面，器官移植犯罪，其严重性并不及拐卖人口的犯罪[22]，因而立法弱化了对其的打击，只是规定对于组织贩卖人体器官的按照组织出卖人体器官罪单独处理，对于强制摘取、盗窃摘取以及骗取摘取的按照故意杀人、故意伤害和盗窃侮辱尸体罪处理，对单纯购买和出卖人体器官的则不处理，只是对有组织的中介行为才处罚。不过，中介行为除了有组织的中介行为外，另外还存在没有组织的中介行为这种情形，行为人仅仅在患者和“供体”之间牵线搭桥，介绍器官买卖，促成交易后收取报酬，与“供体”之间没有组织与被组织的关系，就不能适用组织出卖人体器官罪。器官中介并不都具有组织行为，为了有效遏制人体器官买卖违法活动，刑法有必要将介绍买卖人体器官的行为作为打击对象。[23]

    （五）关于非法持有人体器官罪的设立

    以上有论者建议刑法应增设“非法持有人体器官罪”。这便涉及到如何看待持有犯罪的设立问题，什么情况下应该设立持有型犯罪。应该说，刑法中的“持有”犯罪，具有严密刑事法网，惩治狡猾之徒以及将重罪遏止于萌芽状态的价值，但是这种立法因其概括性强、模糊性大等体现着刑法的社会保护功能，具有过分介入国民生活之嫌，因而各国对“持有”行为规定为犯罪一般较为慎重，如我国刑法只规定持有枪支、弹药、管制刀具、爆炸物、危险物品、假币、国家绝密和机密文件、毒品以及毒品原植物种子、幼苗等行为为罪。持有型犯罪的确立具有易于认定和证明的优越性，因而立法者为控制毒品、凶器等危险物品，往往设立持有型犯罪，从而增加惩治的有效性。从刑法立法来看，持有的特定对象主要包括那些对国家或社会公共利益具有潜在危害或危险性的物品，具体包括以下几类：一是具有危害公共安全性质方面的特定物品，如枪支、弹药等。二是具有危害、破坏社会经济秩序尤其是金融秩序方面的特定物品，如假币等。三是具有妨害社会管理秩序方面的特定物品，如国家机密、绝密文件和资料、毒品等。四是侵犯公务员职务行为廉洁性的物品，如非法所得的巨额财产。由此可见，持有这些特定的物品蕴含着对公共安全、公共秩序、经济管理等秩序的侵害。也就是说，持有某些物品对社会具有一定抽象或现实的客观危险性，对国家安全这一重大法益安全侵害的现实威胁，给社会秩序和安全或者公民的健康造成潜在的或现实的威胁。由于持有人体器官并不存在上述危险，因而设立持有人体器官的犯罪就值得考究了，人体器官毕竟不似毒品、枪支弹药爆炸物等物品，将持有人体器官行为规定为罪，其编制“疏而不漏”严密法网的初衷实在情有可原，但刑法如此宽泛地介入器官移植领域，未免背离刑法谦抑性的原理，因而本文认为非法持有人体器官罪的设立并不值得提倡。

    （六）关于出租人体器官罪的设立

    我国刑法目前只有出租枪支的犯罪，立法之所以对这种出租枪支的行为设立为罪是因为出租行为，不仅违反了国家对枪支的正常管理制度，而且使枪支流散社会，造成隐患，增加社会的不安定因素，影响社会治安，管理不慎容易诱发新的犯罪，带来新的祸害，危及公众生命安全和社会的公共安全，因而对于枪支的管理务必从严。反观人体器官，法律固然具有保护的必要性，但是毕竟人体器官与枪支的管理有着重大区别，任何人拿着枪支，枪支都可以发生既有效用。而人体器官是需要植入专门容器和液体之中进行保管才能发生如期效用，也就是说并非任何人都可以像提着枪支那样随意自然，从这个角度看，掌握和管控枪支比起掌握和管理人体器官要容易得多。另外仅仅持有着或者管控着人体器官并不是终点，只有将其交易出去才会带来其既定价值，而要植入人体必须掌握基本的医疗技术，否则人体器官难以发生预期作用，就会成为废物，从这个角度看，出租人体器官的社会危害性实际上要小得多。而且如果说出租人体器官要设立为罪的话，那么持有人体器官自然也宜纳入犯罪，目前我国法律只是对单纯的买卖人体器官进行法律禁止，刑法并不规制这种买卖人体器官的行为，出租人体器官的行为与买卖人体器官行为大体相当，故出租行为也只能停留在法律禁止的层面，尚无需刑法介入。

    （七）关于组织他人收购、倒卖人体器官行为的定性问题

    要判断组织他人收购、倒卖人体器官行为的性质，需要首先分析其中的收购、倒卖、出卖、贩卖和买卖等含义。

    按照汉语的一般意思，所谓收购，是指从各处购入的意思；所谓倒卖，含义有二：砍倒出卖；转手买卖，从中牟利。即通常是指未经官方批准，通过投机手段以大大高于标价的价格出售。[24]所谓出卖，有两种含义：一是卖，多用于口语；二是指为了个人利益，做有利于敌人的事，使国家、民族受到损害。[25]所谓贩卖，按照辞海的解释，商人买进货物再卖出去从中获取利润。[26]所谓买卖，则有多种含义：如买进卖出，贩卖；生意；泛指职业；东西、货色等。

    那么能否认为以上词语的汉语意思可以在刑法中完全通用呢，换句话说，是否某词语的汉语意思就是其在刑法中的含义呢，对此说法不一，有的认为只能局限在汉语意思之内理解词语；有的则主张根据刑法条文作出不同的解释，可以适度扩大或者限缩。刑法条款中的用语固然是一种语言表述，但是由于法律条文之间关系的错综复杂，很难保证刑法条文中用语内涵与汉语意思保持一致，这便要求我们针对不同刑法条款中的用语妥当地进行揭示。在一般意义上，贩卖与出卖存在区别，出卖是单纯的有偿销售行为（买进后再卖出的行为也符合“出卖”的条件），而贩卖则包括买进和卖出两个环节。

    就组织出卖人体器官罪来说，会存在两种争议：一是仅仅理解本罪中的出卖行为是卖出这一单向的行为，这较好地体现着刑法立法者的最初意愿。既然立法者只是打击出卖行为，说明对为出卖便利而实施的购买行为不能够启用刑法来打击；二是认为这里的出卖行为包括买进和卖出两种行为，即这里的出卖既包括单一的出卖行为，又包括既买进又卖出的复合行为。由于《刑法修正案（八）》仅规定组织他人出卖人体器官的行为构成犯罪，对与之相对应的收购、倒卖人体器官行为并没有明示，为此就有观点指出，组织他人收购人体器官行为的社会性和刑罚当罚性与组织他人出卖人体器官的行为并无差异，理应将两者纳入刑法调整的视野。[27]这种观点没有问题，只是“理应将两者纳入刑法调整的视野”的表述给人造成现行刑法似乎不能对之进行规制的错觉。

    笔者认为可以将组织出卖人体器官罪中的“出卖”适当地作出扩张和解释，即这里的“出卖”不能简单限定为“出卖”，否则对于那些买进了人体器官，准备出卖而还没有出卖的，会由于没有证据证明其是为了出卖最终被免除处罚。如果收购行为不是为了出卖或者根本不能查明是为了出卖，则对组织出卖人体器官罪的法益无法形成潜在的威胁甚至具体的侵害，从这个角度看，刑法介入就显得没有任何实际意义了；反之，这种收购行为完全是为了他日的出卖做准备的，属于出卖的准备行为，那么就可以将收购行为理解为是出卖行为的预备行为。至于组织倒卖人体器官的行为当然可以理解为是组织出卖行为。倒卖的含义类似于买卖，都是为了追逐利润而进行的行为，倒卖行为中包括买进和卖出行为，自然可以理解为是出卖行为。这般理解利于较好地对人体器官商业行为进行全面规制。当然，还得要求存在“组织”行为这一基本前提。[28]

    其实，为了避免引起歧义，不妨采取非法组织人体器官交易罪的表述，非法组织人体器官交易罪的表述较之组织出卖人体器官罪的表述更具有涵括力，这里的交易包括买卖、出卖、购买等任何复合或单一行为。

    （八）关于走私人体器官行为

    我国刑法对买卖物品进出境构成犯罪的情况，有两种态度：一类是以设立走私犯罪应对，这是普遍的做法。如我国刑法中规定的各种类别的走私犯罪。涉及对象有毒品、武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、废物以及普通货物物品。另一类是不按走私罪对待，而是按照刑法的相应规定对待。如针对买卖人口进出境的犯罪，我国并没有单独设立走私妇女、儿童之类的犯罪，而是按照拐卖妇女、儿童罪处理。第240条加重情节中的第8项明确规定，“将妇女、儿童卖往境外的”需要加重处罚。这说明该条中的“拐卖”行为既可以发生在境内，也可以出入国边境而走向境外。类似情况还有第333条的“非法组织他人出卖血液”和“强迫他人出卖血液”，这里的出卖行为可以发生在境内，也可以组织或者强迫被害人到境外卖血。刑法立法也没有单独设立走私卖血之类的犯罪。

    那么对于将人体器官带到境外的行为或者将境外人体器官带到境内的行为应该如何处置呢？对此，大多数学者主张单独设立走私人体器官的犯罪来应对；但也有少数观点认为这成立妨害国境卫生检疫罪，并不属于走私罪。由于人体器官“准物”的特殊属性，人体器官既不属于国家禁止进出口的特殊物品，也不属于须交纳一定关税的普通物品。我国《尸体出入境和尸体处理的管理规定》，将人体器官及其标本的进出口也纳入其规制范围，规定尸体（包括器官）出入境的，应由检疫机构进行检疫并颁发出入境许可证、出入境货物通关单等证明，海关凭出入境检验检疫机构签发的相关证明办理验放手续；如果已经由检疫机构进行检疫并颁发出入境许可证明，就没有必要进行走私，因为进出口尸体、人体器官这类特殊物品不需要缴纳关税。因此，不以买卖为目的走私器官的行为侵害的主要客体是国境卫生检疫制度而非海关管理制度。走私人体器官的行为既不能按照走私普通货物、物品罪处理，其也不能解释为按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪来对待。[29]

    依照《人体器官移植条例》第3条的规定，任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。既然禁止买卖人体器官，走私当然也不允许，也在禁止之列。虽然现有刑法并没有明示人体器官是否属于走私的对象，但是将人体器官随意带出或带入的，必然对我国海关管理制度造成破坏，理应属于规制之列。我国2006年7月施行的《尸体出入境和尸体处理的管理规定》[30]第5条规定：除第3条、第4条规定情形外，尸体不得由境内运出或者由境外运进。第7条规定：申请办理尸体出入境的单位和个人应主动、如实地向海关申报进出口尸体的相关情况，包括尸体来源等，并提交有关进出口证件。对属于殡葬遗体出入境的，海关凭出入境检验检疫机构签发的《尸体/棺柩/骸骨/骨灰入出境许可证》办理验放手续。对属医学科研原因出入境的，海关凭出入境检验检疫机构签发的《出入境货物通关单》办理验放手续；对涉及我国人类遗传资源的出境尸体，海关加验中国人类遗传资源管理办公室核发的《人类遗传资源材料出口、出境证明》。对经海关查验可能为尸体的，无论是否列入《出入境检验检疫机构实施检验检疫的进出境商品目录》，海关一律验凭出入境检验检疫机构签发的《出入境货物通关单》或者《尸体/棺柩/骸骨/骨灰入出境许可证》放行。这说明，如果人体器官及其标本的进出口没有入境许可证、出入境货物通关单等证明，海关可以不放行，从这个角度看，走私尸体器官的行为同样会涉嫌构成走私犯罪，并非上述论者所言成立“妨害国境卫生检疫罪”。1996年卫生部、对外经贸经济合作部、海关总署《关于进一步加强人体血液、组织器官管理有关问题的通知》第2条规定，严禁利用人体组织和器官（包括胎儿）加工生产制剂；不准进行人体组织和器官的买卖，不准与国（境）外组织或个人进行人体组织和器官的赠送或交换活动。这便明示了人体器官属于国家法律明确规定不允许经营和限制出口的货物。虽然在刑法中并未明示这点，但也再次说明对走私人体器官的行为只能从走私犯罪之中予以突破。

    刑法不能漠视走私人体器官的行为，其当然应该纳入到刑法圈之中。（1）出于维护刑法平等性原则的要求。现行刑法规定并未明示如何处理这类走私人体器官的行为，要做到立法平等，刑法就必须一视同仁地保护各种权利，不能仅保护某些权利，而对其他权利却束之高阁，听之任之。根据我国刑法和海关法的规定，国家禁止、限制进出口的货物物品为武器、弹药、核材料、黄金、白银等贵重金属、珍稀动植物及其制品等，并未将人体器官包括在内。虽然我国刑法并未禁止走私人体器官的行为，但是并不意味着走私人体器官行为的社会危害性不大。人体器官与其他贵重物品和普通物品相比，其价值主要不在财物性上，而在于人体器官承载着人的尊严、健康权，甚至生命权，与财物价值相比，人的尊严、健康权和生命权更为重要。（2）走私人体器官比起买卖人体器官的危害性更大。走私人体器官是买卖人体器官的扩大化，其实质上不仅是一种人体器官的交易行为，而且是一种新的、危害性更为严重的人体器官买卖行为。非法走私人体器官是指将人体器官（包括活体与尸体器官）作为买卖对象，违反国家相关法规、逃避国家监管，非法携带、运输、邮寄人体器官到本国以外出卖，或者从国外将人体器官走私到国内的行为。[31]既然对买卖人体器官的行为都需要处罚，对走私人体器官进行刑法处罚当然也是正当合理的。（3）走私人体器官的行为容易诱发其他更为严重的犯罪行为。这主要是引发有组织的器官移植犯罪、单位移植犯罪、非法收购人体器官行为等其他社会危害性更为严重的犯罪行为。[32]如在“移植旅游”和“器官贩运”时一般伴随着严重器官买卖、故意伤害等犯罪行为的产生，仅仅依靠行政法规难以从根本上遏制不法分子的利益冲动。因此，为了有效控制并彻底杜绝各国走私贩卖人体器官现象，有必要将非法走私人体器官的行为明确纳入到刑法规制的范围。

    展开来看，具体有三种办法可以应对：

    一是按照现有罪名将其解释到走私罪之中。根据我国刑法和海关法的规定，国家禁止、限制进出口的货物物品为武器、弹药、核材料、黄金、白银等贵重金属、珍稀动植物及其制品等。走私人体器官并不在其中，但走私人体器官实质上不仅是一种人体器官的交易行为，而且是一种新的、危害性更为严重的人体器官买卖行为。人体器官的价值不在于其物的特性上，而在于其体现着人的尊严和决定权，正如上文所指，人体组织和器官属于限制进出境的“物品”，依此，可以尝试将走私人体器官的行为解释到“走私国家禁止进出口的其它货物、物品罪”之中。当然这只是一种权宜之计，毕竟人体器官并不等同于物品，也不属于禁止进出口的货物物品，直接将走私人体器官的行为解释到其中可能不太妥当。需要说明的是，走私人体器官的行为解释到“走私普通货物、物品罪”并不合适，以上有观点主张按照“走私普通货物、物品罪”来处理的做法并不为本文所赞同。既然人体器官都难以解释到“国家禁止进出口的货物和物品”之中，解释到“普通货物、物品”就更加不合适。

    二是按照解释的方法解释到组织出卖人体器官罪之中。对于组织出卖人体器官罪中的“出卖”一词完全可以解释为“既包括在国内的出卖，也可以包括出境的出卖”。（1）该罪中的“出卖”并未限制在境内。本罪旨在保护被组织者的人身权益，从而达到维护器官移植秩序的目的，无论是在境内进行的器官移植还是在境外发生的器官移植都是对本罪保护法益的侵犯。将本罪中的“出卖”进行这种字义解释符合本罪的立法宗旨，而且这般理解也有利于维护法律的稳定性，不至于刑法条文朝令夕改。（2）存在立法先例可以借鉴。如前所述，拐卖妇女儿童罪，以及组织和强迫他人出卖血液罪中的“出卖”没有仅仅限定在境内，也可以发生在境外。因而本罪中的“出卖”人体器官也可以如上理解。（3）人体器官的易于保存性质也在客观上使得人体器官走出境外变得容易。根据现代医学，人的角膜在组织培养液中最长能保存3至4个月，但在冷冻状态下最长保存期不超过6至12个月。人的肝在注入电解溶液后一般可保存2至8小时，在此时间内可以进行移植。近来已经有保存16小时后移植成功的实例。人的心脏在活着的心脏血管里注入电解溶液可以存活4小时。据说，实际保存时间还可延长，因为动物心脏在24小时后已经移植成功。人的肾脏保存方法有两种，一是将肾脏从人体分离后，立即置入冰冷的盐化合物电解溶液中进行冷却，这样可以保存18个小时；二是“脉动式局部灌流法”，即向肾脏内注入含氧的冰冷液体加以急速冷却，采用此法可保存72小时。[33]当然要成立本罪还要存在组织行为，对于单一的走私人体器官而不是组织走私人体器官行为就不便理解为成立犯罪。[34]从面上看，似乎这也非长久之策，因为组织出卖人体器官罪除了规定出卖外，更要求的是“组织”行为，如果没有这种组织行为，即使将境内器官转移到境外恐怕也难以定罪处罚。

    三是成立独立的走私人体器官罪。由于走私是一种特殊情形的买卖，是一种跨越国边境的买卖行为，这便意味着买卖人体器官罪也是犯罪行为。而按照我国现行法律的规定，单纯买卖人体器官的行为并不构成犯罪，只有组织买卖人体器官的行为才会构成犯罪。考虑到走私人体器官的行为较之在国内的人体器官交易行为更为严重，其对法益的侵犯不仅仅表现为对人性尊严的侵犯，还对国家进出境管理秩序造成破坏，因而仍然有必要在将来作为犯罪明示处理。

    另外需要说明的是，由于一个国家为了保护本国范围内有限的人体器官资源，一般不会轻易允许他国人员到本国来移植器官，相反他国人员愿意把器官捐献或出卖到本国的则不受限制。概言之对于这种走私人体器官的行为至多是打击那种把人体器官带出国边境的行为，“对于‘器官移植旅游’的外国患者，应该让他们都回家！”不能因为外国人支付更多的钱，就给他们进行器官移植。[35]对于从境外把器官带入而在客观上可能造福于本国人民的器官移植行为，我国现行刑法是否需要打击尚值得进一步探究。对于这种情形，我国尚未看到这方面的禁止规定，但是却有境外人员到境内进行器官移植的管理规定。2007年6月26日卫生部办公厅《关于境外人员申请人体器官移植有关问题的通知》指出：医疗机构及其医务人员不得为以旅游名义到我国的外国公民实施人体器官移植。医疗机构及其医务人员不得以旅游名义跨国境为外国居民实施人体器官移植。我国人体器官移植优先满足中国公民（包括香港、澳门、台湾永久性居民）需要。对医疗机构及其医务人员违反规定实施人体器官移植的，要依法严肃处理，并撤销医疗机构相应专业的人体器官移植诊疗科目登记。故此，笔者初步认为，我国公民接受外来器官的行为不宜按照犯罪处理。因而这里所谓的走私也只限于把境内器官走私到境外的情况，而不包括从境外把器官走私到境内的情况。这点如同走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属罪，只是限制将境内贵重金属走私出境，但不禁止将外来贵重金属走私入境。综上，对于通过“器官移植旅游”的方式到我国接受器官移植的行为或是我国公民组团到外国接受器官移植的行为，按照我国刑法现有规定不能认定为走私。正如上文所述，我国走私行为所规定的概念和列举的三种情形中并不包含这种情形。这种行为在性质上属于跨国买卖人体器官行为，根据我国现行刑法的规定，出卖自己器官的供体以及接受器官移植的患者不构成组织出卖人体器官犯罪。所以以“器官移植旅游”名义开展跨国买卖人体器官的行为，目前在我国不能认定为犯罪，但是“器官移植旅游”的组织者则可以按照组织出卖人体器官罪定罪处罚。

    三、本文态度

    综上，本文认为，针对人体器官交易行为设立的犯罪主要是三个，一是“人体器官交易罪”，二是“走私人体器官罪”，三是为非法人体器官交易提供便利罪。由于我国刑法已经设有“组织出卖人体器官罪”，因而没有必要再增补所谓的“人体器官交易罪”。

    （一）走私人体器官罪条款草拟及其说明

    走私人体器官罪的罪状设计为：走私人体器官的，处3年以上有期徒刑，并处或单处罚金。武装掩护走私的，依照《刑法》第151条第1款、第4款的规定从重处罚。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照上述规定处罚。以暴力、威胁方法抗拒缉私的，实行数罪并罚。

    走私人体器官罪是指从我国境内把人体器官走私到境外的行为。

    由于走私人体器官罪的行为要跨越国边境，应由各国国内法对其进行管辖。一般来说，只要各国之间密切合作，适用国际刑法的基本原则和基本规定，国内法律完全可以实现对人体器官买卖的处罚。只有在出现某些国家容忍“器官移植旅游”行为而不对行为人进行处理或者处理上不够彻底时，才有必要依据“国家不能或者不愿对犯罪管辖，或者国家对该犯罪进行审判可能有失公正”的规定，适用国际刑事法院的补充管辖权原则。[36]世界卫生组织（WHO）器官移植顾问弗朗西斯·德尔莫尼克表示，全球每年约有5000人在黑市上出售器官，这些器官的提供者多来自发展中国家，他们卖出的器官大多流向发达国家。[37]

    因此，国际刑法在规制人体器官买卖罪方面的实施模式也应该采取间接模式，从两方面着手：一方面，通过国际法的国内法化过程，使用国内刑事司法系统对犯罪人进行判处和执行，使惩处犯罪更加快捷、有效；另一方面，经各国平等协商，应吸收比较先进的内国法中对人体器官买卖罪的规定，并综合适用国际刑法理念、原则及具体制度，尽快制定专门惩治人体器官买卖犯罪的国际公约，反过来指导各国的国内立法和司法。这样既可以提高国家打击犯罪的责任，又可以加强国家间的密切合作，达到打击人体器官买卖犯罪的最佳效果。[38]

    （二）为非法人体器官交易提供便利罪条款草拟及其说明

    为非法人体器官交易提供便利罪的罪状设计为：为他人器官交易充当中介、提供便利条件或者发送广告的，处3年以下有期徒刑，并处罚金。

    这里的提供便利包括上文所说的提供广告服务行为、帮助存储人体器官行为、居间介绍买卖人体器官行为、提供运输保管人体器官行为等各种形式的服务行为。但是为人体器官交易行为的进行而帮助摘取行为就不宜按照本罪处理，而是成立更为严重的故意杀人罪、故意伤害罪或者盗窃侮辱尸体罪。

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