在全国上下对呼格吉勒图再审改判无罪一片欢呼和对当年的办案人员一片喊打的同时，学术界和实务部门没有忘记对造成死刑冤案的深层原因进行系统反思。人们有理由相信，这种明显的死刑冤案以后发生的概率不会很高了。在当下的法治环境中，我们的死刑研究者以及相关司法部门面临着一场观念的转变，即从对显性的死刑冤案的声讨转向对隐性的死刑冤案的挖掘。

    一、缺乏担当、只知上交矛盾的司法软骨病

    笔者了解这样一个案件：两个二十多岁的青年人因债务纠纷产生了矛盾，债权人在多次索要未果后，带上同村一个二十出头的小兄弟胡某某，并出钱买了两把尖刀前去要账。言语不和发生争执撕扯后，债务人逃跑，胡某某一刀扎向其后背致其倒地。胡某某和债权人一起逃跑，而后分别自首，倒在血泊中的债务人终于没能救活。一审法院在认定两人构成故意杀人罪的共犯后，又认为胡某某“手段极其残忍、后果极其严重”,“虽有自首情节不足以从轻处罚”，进而判处其死刑立即执行。二审法院在首先发回重审而又由一审法院“原样端回”之后，最终维持了死刑立即执行的判决。最高人民法院经历了漫长的调解之后宣布调解无效，最终于2013年10月底核准了死刑。

   应该说，即便认为胡某某触犯故意杀人罪（其行为完全可能只构成故意伤害罪，属于故意伤害致人死亡），即便其行为属于“罪行极其严重”需判处死刑，但也不是“必须立即执行”。本案中不但存在自首这一法定从宽处罚情节，而且发生在农村的熟人之间，由民间矛盾激化而成；仅从背后扎了一刀，本有条件继续实施进一步的加害行为而主动放弃；案件并非直接因胡某某而起，犯罪工具并非胡某某所具有或提供；本案因债务纠纷引起，胡某某不具有任何贪利性动机；属于有一定偶然性和突发性的激情犯罪；系初犯，不但无任何前科劣迹，相反一贯表现较好。但尽管如此，一审法院仍判决死刑立即执行。这显然不是因为不懂法律和政策，也不是因为“舆论审判”的结果，而是因为一审法院和法官受到了来自于被害人家属的巨大压力，为了不找麻烦，于是将矛盾上交给上级法院处理。

   同样，二审法院开始选择发回重审，也是在面临是按照法律和政策不判死刑立即执行还是屈从于被害家属的压力维持原判的问题上，选择了将矛盾交回。重审之后的一审法院又以“故意杀人罪+死刑立即执行”的形式将矛盾再次交回，二审法院则照单全收，最终维持原判，进而将矛盾继续上交给了最高人民法院。在究竟是尊重法律和政策还是屈服于来自世俗社会（这里主要是被害人家属“杀人偿命”的要求）的压力这一两难抉择面前，各级法院最终选择了后者。尽管法官们并非生活在真空之中而是一个个活生生的人，但指出他们在公正与现实之间，在被告人的“生命权利”与自身的“耳根清净”或是人身安全（可能面临着来自于被害人一方的要挟）等之间未能坚持正义而是倒向了自身利益，至少就这个案例来说，该是成立的。

  二、“隐性的死刑冤案”概念的提出

   一直以来，常常是出于真凶落网（最典型的，比如前文提到的内蒙古呼格吉勒图案）或者被害人复活（比如湖北佘祥林、河南赵作海案）等偶然原因，因故意杀人等而被判处死刑（包括死缓）的冤案得以发现和昭雪，人们逐渐熟悉和同情蒙冤受屈者，进而开始对相关司法者的声讨乃至对整个死刑制度的质疑。上述各位作为根本无罪者被错判死刑，属于事实认定上即存在重大瑕疵，可谓是显性的死刑冤案，容易引起关注和共鸣。[1]但本文开始所介绍的实际上是另外一种冤案，其并非属于完全无罪者被判死刑，而属于司法者在法律适用和政策把握上出了问题：被告人虽然有罪，却罪不至死，但“可杀可不杀的杀了”，或者干脆是“原本不该杀的杀了”。我把这样的案件称为“隐性的死刑冤案”，其在对于冤假错案的群声讨伐中被遮蔽了，结果仍然可能会造成屈死的冤魂。对于这种隐性冤案的挖掘、反思与清理，既是学者们的任务，更是司法者们的职责。

     对于本文所切入的案例，可能会有人不以为然地说，这充其量是个个案，没有代表性，难以说成是一种普遍现象，据此提出一个概念更是小题大做，以偏概全。但是，类似于本文所说的案例，并非罕见的孤例，倒不如说，其不但在司法实践中有较多的存在，而且其发生还有一定的社会背景。在2009年发案、2011年引起舆论高度关注的云南李昌奎案件中，李昌奎强奸一人且将其杀死，同时还杀害另一无辜幼童，确实达到了“罪行极其严重”且不属于“不是必须立即执行”的情形，判处其死刑立即执行是恰当的。云南省高院二审改判李昌奎死缓，其副院长还认为“这个案件会成为十年后控制死刑适用的一个标杆”等。在限制死刑适用方面的步子迈得太大了，恐怕是一种冒进主义的做法，受到全国舆论的广泛批评是自然的，而最终按照审判监督程序改判死刑立即执行也是理所当然。不过，在李昌奎案之后，我国的死刑裁量却涌现出了一种保守化的风潮——准确一点说，这种风潮始终就存在，只是就着李昌奎案件的引子，这股风越刮越凶，越刮越猛。

     所谓“保守化”，是指对完全没有达到死刑立即执行的适用标准，或者充其量“可杀可不杀”的案件也动用死刑立即执行。自从李昌奎案件之后，为“稳妥起见”，只要是证据等没有问题而只涉及到刑罚裁量时，司法部门往往在被害方不愿和解的压力之下，采用死刑立即执行来满足被害方的报复情绪，保守化倾向明显。各级法院的这种只知上交矛盾，完全不顾及生命的宝贵与尊严的做法，实在令人担心和揪心。

   三、几个疑问的澄清

    对于本文基于切入的案件而提出的“隐性的死刑冤案”概念，会有不同角度的质疑或者疑问，对此予以澄清或者回答，有助于加深对这一概念的理解。

    第一，有人会认为，只要是事实认定没有问题（人是你杀的又不属于“情节较轻”）、法律适用不存硬伤（自首只是“可以”从宽，对于最高人民法院发布的指导性案例，各级法院在审判类似案件时只是应当“参照”）,[2]则即便适用死刑立即执行也不属于冤案或者错案，而仅仅是行使法律所赋予的自由裁量权的结果。[3]

    但是，这种理解既没有看到死刑立即执行的特殊性，也并未对相关的立法、司法解释和指导性案例予以足够的关注。就本文切入的案例而言，其是否符合《刑法》第48条规定的“罪行极其严重”这一死刑适用前提，本身就是个问题。即便得出肯定结论，这样一个具有“民间债务纠纷、放弃重复侵害、自首、初犯、积极寻求赔偿”等多个情节的案件也绝非“必须立即执行”。

    试问，如果此案属于必须立即执行，那么，不属于“情节较轻”的故意杀人罪，何时才会被认定为“不是必须立即执行”？何时才会被判处无期徒刑或者十年以上有期徒刑？实难想象。可以说，对于这种虽能满足“罪行极其严重”但明显“不是必须立即执行”的案件，若仍坚持判处死刑立即执行，且不说与若干司法解释以及最高人民法院关于王志才案件的指导性案例的宗旨相悖，而且，也直接违反《刑法》第48条的规定。对于应当判处死刑而又不是必须立即执行的，

   《刑法》第48条虽规定为“可以”判处死刑同时宣告缓期两年执行，但这里的“可以”，必须理解为一种命令性规范，即与“应当”同义。也就是说，对于应当判处死刑而又不是必须立即执行的犯罪分子，司法者并不存在既可以判处死缓也可以不判处死缓而仍判处死刑立即执行的裁量权，而只能选择判处死缓。可见，本文所切入的案件最终被判处维持和核准死刑立即执行，并非自由裁量权行使的结果，而是在法律适用上存在着不折不扣的硬伤。

     第二，也有人会认为，上述案件充其量是个错案，但不能说是冤案，错案与冤案明显有别。按其理解，没有事实根据而将人定罪属于冤案，事实认定无误但在定罪上出现偏差或者量刑上畸轻畸重的，则算是错案。[4]

     但是，这种见解实际上是将错案与冤案的界限绝对化了。事实上，上述关于冤案与错案的区分标准并不存在明确的法律依据，只不过是一种学理上的区分。而且，即便认为这种区分“在刑诉法学界已成共识”,[5]也未必意味着刑法学者就不能突破。因为所谓的“共识”就是用来突破的，就连在刑诉法学界没有争议的“犯罪嫌疑人”概念在刑法上都可能做不同理解，[6]那么对错案与冤案的区分采取不同的标准，更是完全可能。而且，“冤”的最基本意思就是“冤枉、冤屈”，不但“不合算、吃亏”是“冤枉”,“受到不公平待遇”更是“冤枉”的第一词义。[7]由此来说，将一个本不该判处死刑立即执行的案件判决立即执行，不但是错案，当然也是冤案了。

     第三，本文描述的“隐性的死刑冤案”，主要是指过重的判处死刑立即执行的案件（因为死缓毕竟通常等于“活了下来”）。但是，“过重”的判断标准是什么？比如因受贿300万而被判死刑立即执行的，是否属于“隐性的死刑冤案”?[8]

     如果从其他人受贿上亿也没有被判死刑立即执行的意义上说，因受贿300万而被判死刑立即执行，确实也会给被告人自身“吃亏、不合算”、“受到不公平待遇”的感觉，就此说成是“冤案”似乎也行得通。但是，这是在比较意义上讲的。事实上，上述因受贿而被判死刑立即执行的场合完全可以说是行使自由裁量权的结果（按现行刑法，受贿数额在10万元以上且“情节特别严重的”,“处死刑，并处没收财产”），本就不属于“错案”，若再说其是比一般意义上的错案更严重的“冤案”就更不妥当。因此，严格来说，本文所谓的“隐性的死刑冤案”，不是指上述比较意义上的“不公平”，而是指一种实质意义上、独立意义上的不公正。其原本不该却被判处的死刑立即执行，并非自由裁量权的正当行使，这不但是量刑畸重的错案，而且是比错案更加严重的冤案。

    四、“隐性的死刑冤案”：概念提出的意义所在

     将这种不该判处死刑立即执行而判处立即执行的案件，不是理解为自由裁量权的行使，也不是简单定性为一般意义上的错案，而是上升为冤案的高度，具有重要的意义。

     这是因为，一旦定位为“冤案”，并且是人命关天的“死刑冤案”，那就不是一般的错案，不但国家赔偿的标准应该更高，而且更应该去纠正（“伸冤”比“纠错”的公共期待更高、社会价值更大），同时追责的力度也应该更大。这样，在“死刑冤案”、“冤死”这样血淋淋的概念面前，就不但可以促使研究者去认真、细致和负责任地研究死刑、特别是死刑立即执行的适用标准，更可以唤醒法官们对于死刑立即执行的裁量无论是在事实认定还是法律适用上都采取更为慎重的态度，倒逼他们不去上交矛盾、推卸责任，而是尽可能有担当地司法。若真如此，这一概念的提出对于在司法实务上限制死刑特别是立即执行的适用，将会起到实质性的推动作用。

     坚持少杀、防止错杀、慎用死刑，是为尽量避免窦娥式冤案而做出的政策性选择，是中国刑事法治进程之中的最短的一根木条（按照所谓“木桶理论”，木桶装水的多少取决于其最短而非最长的那根木条）。在此之外，像法律真实理念的宣扬、“命案必破”逻辑的破除、无罪推定原则的贯彻和人权保障思想的夯实，以及本文所提出的“隐性的死刑冤案”概念的重视等，都对于避免冤案的发生具有一定的推动意义。区分这些措施是亡羊补牢还是未雨绸缪并不重要，重要的是，如果这些都做到了，那么，能够活下来并且活下去的，就不仅仅只是窦娥了。

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