贪污、受贿是我国国家工作人员腐败的主要形式，而运用刑法来进行反腐败则是一个法治国家的主要标志之一。通过刑罚来整治腐败，使国家工作人员不敢腐败，直至不能腐败，最终达到不想腐败是我国反腐斗争的三部曲。为了应对新形势下反腐斗争的需要，《刑法修正案（九）》（草案）拟对贪污、受贿罪的定罪量刑标准进行修改，这是我国自1997年以来，刑法典准备首次对贪污、受贿罪的定罪量刑标准进行修正。根据《刑法修正案（九）》（草案）第39条的规定，刑法典将在贪污、受贿罪定罪量刑的标准上，明确采取“数额与情节”双重标准的立法模式。

根据《刑法修正案（九）》（草案）第39条的规定，对于贪污、受贿罪定罪量刑标准主要分为三档：（1）数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；（2）数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；（3）数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。可以看出，《刑法修正案（九）》（草案）明确放弃了主要以数额作为定罪量刑标准的立法模式，而采取了“数额+情节”双轨制的立法模式，并且将数额和情节的确定留给司法解释或者由各地司法机关根据具体情况设定，使得刑法典在保持稳定性的前提下，又能适应社会发展的需要。

那么，司法解释又该如何确定这里的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”以及“较重情节”、“严重情节”、“特别严重情节”？应该根据什么来确定贪污、受贿罪定罪量刑的标准？这个标准是否会有所提高？以及如何提高？定罪量刑标准是否应该统一？这是我国目前立法者急需解决的问题，也是许多人非常关心的问题。  

  一、我国贪污、受贿罪的立法沿革  

   （一）1952年《惩治贪污条例》

   新中国刑事立法史上第一部反贪污贿赂的专门法规是1952年4月21日，由中央人民政府公布实施的《惩治贪污条例》（以下简称《条例》）。《条例》并没有严格区分贪污罪与受贿罪，而是将受贿行为统一规定为贪污罪。如，《条例》第2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套骗国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私和违法取利之行为，均属贪污罪”。

    同时， 《条例》在规定贪污罪的主体上，没有严格限制为国家工作人员，其犯罪主体的范围很广泛，既规定了贪污罪的单独犯罪，也规定了贪污罪的共同犯罪，甚至还明确规定了非国家工作人员也可以成为贪污罪的主体。例如，《条例》第15条、第16条规定，社会团体的工作人员、现役革命军人也是贪污罪的犯罪主体。《条例》第12条规定“非国家工作人员”勾结“国家工作人员”伙同贪污的，也要按照贪污罪处理。《条例》第8条规定“非国家工作人员侵吞、窃取、骗取或套取国家财物，情节严重特别的，依本条例处理。”

   （二）1979年刑法  

    1979刑法是新中国历史上的第一部刑法典。该法典开始将贪污贿赂犯罪分开规定，其中，将贪污罪规定在侵犯财产罪中，而贿赂罪则是规定在渎职罪中。例如，1979年刑法分则第五章是有关财产罪的规定，其第155条规定了贪污罪：国家工作人员利用职务上的便利,贪污公共财物的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大、情节严重的,处五年以上有期徒刑;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑。犯前款罪的,并处没收财产,或者判令退赔。受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的,依照前两款的规定处罚。

而受贿罪则是规定在刑法分则第八章的渎职罪中，并与行贿罪共同规定在一个刑法条文中。例如，1979年刑法第185条规定：国家工作人员利用职务上的便利,收受贿赂的,处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收,公款、公物追还。犯前款罪,致使国家或者公民利益遭受严重损失的,处五年以上有期徒刑。向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

尽管1979年刑法已经将贪污罪与受贿罪分开规定，但因为受贿罪定罪量刑的标准很不明确，1982年3月8日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，该决定第一条第二项又规定：对刑法第一百八十五条第一款和第二款受贿罪修改规定为：国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第一百五十五条贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。

（三）1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》

上个世纪八十年代，随着我国改革开放的深入，商品经济蓬勃发展，官商勾结开始日趋严重，尤其是价格实行双轨制，官员腐败非常严重。在这种社会背景下，为了严厉打击贪污受贿犯罪，１９８８年１月２１日，第六届全国人大会常委会第二十四次通过了 《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《决定》），其第一条就是关于贪污罪的规定：国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

《决定》开始将受贿罪与行贿罪分开规定，第4条（受贿罪）：国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第6条（受贿罪）：全民所有制企业事业单位、机关、团体，索取、收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

《决定》第7条是关于行贿罪的规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。 在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费的，以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

此外，该补充规定还增设了挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、单位受贿罪、单位行贿罪、隐瞒境外存款罪等罪，这些都成为日后1997年刑法规定贪污受贿罪的主要内容。

（四）1997年刑法（现行刑法）

1997年刑法为了突出对贪污贿赂犯罪的惩罚，以适应新时代反腐败的需要，贪污罪与受贿罪合在一章，统称为“贪污贿赂罪”，并规定在刑法分则第八章。现行刑法有关贪污贿赂犯罪的规定，基本上来源于《规定》，同时，还增设了个别罪名。例如，私分国有资产罪、私分罚没财物罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪等。2003年12月10日，我国政府在《联合国反腐败公约》上签字。２００５年１０月２７日，全国人大常委会正式批准加入《联合国反腐败公约》。 此后，为了贯彻该公约和严密贿赂犯罪的法网，2009年2月28日《刑法修正案（七）》增设了利用影响力受贿罪，2011年2月25日《刑法修正案（八）》在刑法第164条中又增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。

此外，2000年4月29日，全国人大常委会通过了《关于<<>中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，将村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理、社会捐助公益事业款物的管理、国有土地的经营和管理、土地征用补偿费用的管理、代征、代缴税款、有关计划生育、户籍、征兵工作、协助人民政府从事的其他行政管理工作规定属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，从而扩大了贪污、受贿罪的主体。

1997年刑法关于贪污罪、受贿罪的规定主要有：

    1、关于贪污罪规定

    我国刑法第382条：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

刑法第394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚，即认定为贪污罪。

2、关于受贿罪的规定

刑法第385条：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

    二、我国贪污、受贿罪定罪量刑标准的立法变迁

    （一）1952年《惩治贪污条例》

    《条例》第三条规定：犯贪污罪者，依其情节轻重，按下列规定，分别惩治。

   一、个人贪污的数额，在人民币一亿元以上者，判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，其情节特别严重者判处死刑。

二、个人贪污的数额，在人民币五千万元以上不满一亿元者，判处五年以上十年以下徒刑。

三、个人贪污的数额，在人民币一千万元以上不满五千万元台，判处一年以上五年以下徒刑，或一年至四年的劳役，或一年至二年的管制。

四、个人贪污的数额，不满人民币一千万元者，判处一年以下的徒刑、劳役或管制；或免刑予以开除、撤职、降职、降级、记过或警告的行政处分。

集体贪污，按各人所得数额及其情节，分别惩治。

贪污所得财物，应予追缴；其罪行特别严重者，并得没收其财产之一部或全部。

《条例》还规定了贪污罪的从重或者加重处罚的情节。例如，《条例》第四条规定：犯贪污罪而有下列情形之一者，得从重或加重处刑：一、对国家和社会事业及人民安全有严重危害者；二、出卖或坐探国家经济情报者；三、贪赃枉法者；四、敲诈勒索者；五、集体贪污的组织者；六、屡犯不改者；七、拒不坦白或阻止他人坦白者；八、为消灭罪迹而损坏公共财物者；九、为掩饰贪污罪行嫁祸于人者；十、坦白不彻底，判处后又被人检举出严重情节者； 十一、犯罪行为有其他特殊恶劣情节者。 因贪污而兼犯他种罪者，合并处刑。

同时，《条例》还规定了从轻或者减轻处罚以及缓刑、免于刑事处罚予以行政处分的情形。例如，《条例》第五条规定：犯贪污罪而有下列情形之一者，得从轻或减轻处刑，或缓刑，或免刑予以行政处分：一、未被发觉前自动坦白者； 二、被发觉后彻底坦白、真诚悔过并自动地尽可能缴出所贪污财物者； 三、检举他人犯本条例之罪而立功者； 四，年岁较轻或一向廉洁，偶犯贪污罪又愿真诚悔改者。

  （二）1979年刑法

    1979年刑法对于贪污罪定罪的起点数额是没有规定的，该刑法第155条只规定：国家工作人员利用职务上的便利,贪污公共财物的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大、情节严重的,处五年以上有期徒刑;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑。犯前款罪的,并处没收财产,或者判令退赔。

同样的，对于受贿罪的定罪起点数额也是没有规定，对于法定刑升格也是没有规定受贿的数额，也是以“致使国家或者公民利益遭受严重损失的”为依据，提升受贿罪的法定刑。例如，该刑法第185规定：国家工作人员利用职务上的便利,收受贿赂的,处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收,公款、公物追还。犯前款罪,致使国家或者公民利益遭受严重损失的,处五年以上有期徒刑。向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

可见，从立法上看，1979年刑法对于贪污、受贿罪的入罪是没有数额的要求的，其中，对于什么是贪污数额巨大以及情节严重，或者情节特别严重，对于受贿罪中，什么是“致使国家或者公民利益遭受严重损失的”，立法也十分不明确。但相比而言，贪污罪的定罪量刑标准还是比受贿罪的定罪量刑标准明确。

 但何为数额巨大？何为情节严重？在司法实践中很难掌握，各地有各地的内部标准作参考，很不统一，为解决此问题，1982年8月13日全国人大常委会法制委员会制定了《关于惩治贪污、受贿罪的补充规定》（草案），中央办公厅于同月27日批转执行，在这个既不是法律、也不是司法解释的《补充规定》里，具体规定了贪污罪定罪量刑的数额标准，统一了各地执行不一的标准。在司法实践中被“内部掌握”执行一段时间后，一九八五年七月八日最高人民法院、最高人民检察院又制定了《关于当前办理经济犯罪案件中具体运用法律的若干问题的解答》（试行），在这个《解答》里对贪污罪定罪量刑的数额标准亦作了规定，

同时，由于当时国家工作人员利用职务便利，走私、套汇、投机倒把牟取暴利、盗窃公共财物、盗卖珍贵文物和索贿受贿等经济犯罪活动猖獗，1982年3月8日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，该决定第1条第（一）项规定：对刑法第一百一十八条走私、套汇、投机倒把牟取暴利罪，第一百五十二条盗窃罪，第一百七十一条贩毒罪，第一百七十三条盗运珍贵文物出口罪，其处刑分别补充或者修改为：情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。国家工作人员利用职务犯前款所列罪行，情节特别严重的，按前款规定从重处罚。本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。第二项规定：对刑法第一百八十五条第一款和第二款受贿罪修改规定为：国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第一百五十五条贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。

（三）1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》

《决定》第2条规定了贪污罪定罪量刑的标准。对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：⑴个人贪污数额在五万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产； ⑵个人贪污数额在一万元以上不满五万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产； ⑶个人贪污数额在二千元以上不满一万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在二千元以上不满五千元，犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；⑷个人贪污数额不满二千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

在关于受贿罪定罪量刑标准的规定上，《决定》第5条规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本规定第二条的规定处罚；受贿数额不满一万元，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑；受贿数额在一万元以上，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。索贿的从重处罚。

因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

（四）1997年刑法

目前，由于我国现行刑法对于贪污、受贿罪的定罪量刑标准主要还是根据数额大小，按照学界观点，叫“计赃论罪”，标准比较明确，所以，自从1997年之后，司法解释从来没有，也没有必要对贪污、受贿罪定罪量刑的标准（即入罪的起点标准以及法定刑升格标准）做过司法解释，而且，贪污罪与受贿罪的数额标准是统一的。在这一段时间内，“两高”对于贪污、受贿罪的司法解释主要集中在贪污、受贿罪构成要件的解释以及具体适用情形上。根据根据刑法第383条的规定，对犯贪污罪，应当根据数额大小及其他情节轻重分别处罚：1、个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。2、个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。3、个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。    

据此，如果个人贪污数额为1万元以上的，即使行为人犯罪后有悔改表现、积极退赃，也不得减轻处罚或者免除处罚，除非有其他法定减免处罚情节。4、个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。前项规定了贪污5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，而本项并没有做出类似的规定，但按照上下之间的逻辑关系，应该理解为：个人贪污数额不满5000元，而犯罪后有悔改表现、积极退赃的，只能免于刑事处罚，即给予非刑罚处罚。从中可以看出，事实上，我国刑法对于贪污、受贿罪的入罪是没有数额标准的，即使贪污、受贿的数额不满5000元（没有下限的规定），且是情节较轻的，也构成犯罪，只不过是可以免于刑事处罚而已。    

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。一般认为，这里的未经处理，是指由于某种原因，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理的情况，如果有受过行政处理或者刑罚处罚，再贪污的，受过行政处理贪污所得的数额，不得累计计算，否则，就违反了不得重复评价原则。当然，如果因贪污罪受过刑罚处罚，由于是故意犯罪，肯定要开除国家工作人员职务的，不可能有机会构成累犯的。

我国现行刑法有关受贿罪的定罪量刑的标准与贪污罪的定罪量刑标准是完全一样的，并没有做出相应的区分。例如，刑法第386条规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

   三、《刑法修正案（九）》（草案）中贪污、受贿罪定罪量刑标准的规定

   《刑法修正案（九）》（草案）第39条规定：将刑法第三百八十三条修改为：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

   （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。尚不构成犯罪的，由其所在单位或者上级主管机关给予处分。

   （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

   （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

    对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

    犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第（一）项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第（二）项、第（三）项规定情形的，可以从轻处罚。

    那么，立法机关为什么会对贪污、受贿罪做出这样的修改？为此，《刑法修正案（九）》（草案）说明中明确指出了立法修改的理由，即按照党的十八届三中全会对加强反腐败工作，完善惩治腐败法律规定的要求，加大惩处腐败犯罪力度，拟对刑法作出以下修改，即修改贪污受贿犯罪的定罪量刑标准。现行刑法对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准规定了具体数额。这样规定是1988年全国人大常委会根据当时惩治贪污贿赂犯罪的实际需要和司法机关的要求作出的。从实践的情况看，规定数额虽然明确具体，但此类犯罪情节差别很大，情况复杂，单纯考虑数额，难以全面反映具体个罪的社会危害性。同时，数额规定过死，有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应，量刑不统一。根据各方面意见，拟删去对贪污受贿犯罪规定的具体数额，原则规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况，相应规定三档刑罚，并对数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，保留适用死刑。具体定罪量刑标准可由司法机关根据案件的具体情况掌握，或者由最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释予以确定。同时，考虑到反腐斗争的实际需要，对犯贪污受贿罪，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，规定可以从宽处理。

四、《刑法修正案（九）》草案中贪污、受贿罪定罪量刑标准的隐忧

根据《刑法修正案（九）》草案的规定，在贪污、受贿罪定罪量刑的标准上，明确采取了数额或者情节的双轨制的立法模式，这种立法修改固然有进步意义，可以打破司法实践中，完全以数额来定罪量刑的“唯一数额论”的极端，可以引导司法机关在在贪污、受贿罪的定罪量刑上，采取综合判断标准，既要考虑犯罪数额，又要考虑犯罪的手段，还要考虑犯罪造成的后果；在量刑上，不仅要考虑报应刑（责任刑）的需要，也要考虑预防刑的需要，以便能够更好地实现罪刑相适应，保障司法公正。

但多少是数额较大？多少是数额巨大，多少才是数额特别巨大？以及什么样的情节是较重情节？什么样的情节是严重情节以及什么样的情节是特别严重的情节？按照上述草案说明，这些具体的定罪量刑标准可由司法机关根据案件的具体情况掌握或者最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）通过制定司法解释予以确定。

但司法机关如何掌握？“两高”在联合颁布司法解释时，又该如何确定这些数额呢？如果还是沿用以前的5千、1万、5万、10万的规定，那么，本次有关犯罪数额修改的意义就会打大折扣；但如果提高了犯罪数额数额，则必然会遭到公众的质疑和反对。例如，不少民众肯定就会说，贪污罪和受贿罪的数额涨价了，这哪里是反腐败啊？简直是在包庇或者纵容腐败嘛！但如果按照每年的人均收入标准或者人均GDP标准，可能又意味着每年贪污、受贿罪判处的刑罚并不一样，此时，公众又要质疑：早贪还不如晚贪，如果晚贪的话，可能就不构成犯罪了，刑罚怎么会这样的不平等呢？等等。不管如何规定数额，遭到公众的质疑和反对肯定是难免的。因此，如何设置一个合理的数额，届时就考验了“两高”或者各地司法机关的智慧了。

五、我国贪污、受贿罪中定罪量刑标准的设想

我国刑法学家储槐植先生认为：犯罪圈大小体现为刑事法网的严密程度（严），刑罚量轻重即为法定刑罚的苛厉程度（厉）。从罪与刑相应严与厉的关系上，罪刑配置不外有四种：一是不严不厉，二是又严又厉，三是严而不厉，四是厉而不严。其中，又严又厉的刑法结构在当今世界并不存在，典型的不严不厉似乎也不存在。多数经济发达国家和法治程度较高的国家大体上属于严而不厉的结构类型。而我国当前的刑法结构基本上算是厉而不严。

对此，储槐植先生认为，严而不厉的刑法结构更有利于实现刑法关于犯罪控制和人权保护的两大机能。刑法和刑事政策的转变表明,我国刑法结构正在由“厉而不严”向“严而不厉”这一更加科学的方向发展，即尽量做到刑事法网编织的严密，但在刑罚程度上不要太严厉，甚至可以较为宽缓。例如，我国《刑法修正（八）》以及《刑法修正案（九）》（草案）大体也是遵循“严而不厉”的刑事政策精神和刑法修改思想。其中，有关贪污、受贿罪的规定，也应该坚持这一刑法修改的思想。  

（一）明确放弃贪污、受贿罪入罪的数额要求

 在贪污、受贿罪的规定上，一定要坚持“严而不厉”的刑事政策，设置合理的刑罚结构，配着合理的法定刑，只有这样，才能继续保持对腐败的威慑力，又能获得公众的信任。

    例如，在刑法中，借鉴刑法第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品的规定，增加一条：贪污、受贿，无论数额多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。这就可以明确告知天下：凡是贪污、受贿的行为，都是犯罪行为。这样的规定可以给国家工作人员和国民传递这样一个信息：凡是国家工作人员，都不得贪污、受贿，贪污、受贿了，就是犯罪；而不是像现在的刑法第三百八十三条的规定，似乎给许多国家工作人员或者国民传递一个错误的信息：贪污、受贿是可以的，只是不能贪太多或者拿太多，更是不能超过5千元。

如上所述，事实上，根据现行刑法第三百八十三条第（四）项的规定，贪污、受贿是没有数额限制的，不满五千元（没有下限数额），但如果情节严重，也是可以判处二年以下有期徒刑或者拘役。但由于立法技术或者立法表达不明确的原因，造成了不少国家工作人员或者国民的误解。因此，如果能够通过刑法规定，宣布贪污、受贿，不管数额多少，都是犯罪，那么，就可以马上扭转国家工作人员的价值观，可以形成对国家工作人员一种强大的震慑效果，有利于预防腐败犯罪。就如我国刑法第一百三十三条之一有关危险驾驶罪的规定，只要喝酒达到一定的酒精含量还敢开车，不管是否造成危害结果，也不管情节是否恶劣，就构成危险驾驶罪。实践已经证明，这样的立法对于预防醉驾非常有效果，从而也极大地提高了交通运输安全。为此，笔者建议，将《刑法修正案（九）》中，关于贪污受贿罪的刑罚设置要增加了两档，共分为五档，即明确规定：贪污、受贿的，判处一年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。这样，可以将贪污、受贿数额细化为五个档次：数额没有达到较大的；数额达到较大的；数额达到巨大的；数额达到特别巨大的；数额达到极其巨大的。相应的，在刑罚设置上，可以分为一年以下有期徒刑、并处罚金；一年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；十年以上有期徒刑，并处没收财产；判处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

    这样的规定，不仅可以严密刑事法网，还能有效地配置刑罚，也有世界其他国家或者地区的刑事立法经验。例如，德国、日本以及我国台湾、澳门地区的刑法，在贪污、受贿罪的规定上均没有数额规定，即只要实施了贪污受贿行为，不管数额多少，也不管情节是否恶劣，都要认定为犯罪，至于最后有没有被起诉或者判刑，则是由控诉机关或者审判机关自行掌握。同时，这样的规定，既可以避免公众对刑法修改贪污、受贿规定的质疑，又可以对国家工作人员形成强大的震慑作用，有利于反腐败斗争的继续开展，有利于预防腐败犯罪。正如两百多年前，意大利著名的刑法学家贝卡利亚有言：刑罚的有效性不在于它严厉性，而在于它的坚定性和不可避免性。刑罚的有效性不是体现在他的严厉性，而是在于他的不可避免性和确定性。只要我们能够真正做到对腐败实行“零容忍”，并充分激活现有的反腐制度，动员现有的反腐力量，能够做到发现一起，就坚决查处一起，哪怕处罚非常的轻微，例如，给予一些党纪处分或者给予非常轻的刑罚处罚，就能打破他们侥幸的幻想，我们预防腐败的效果就能体现出来，就能达到“不想腐、不能腐、不敢腐”的反腐效果。

（二）区分贪污罪与受贿罪定罪量刑的标准

根据我国刑法理论，贪污罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性与公共财产的所有权；而受贿罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性以及公众对职务行为的公正性的信赖。二者侵犯法益的内容并不相同，这就决定了二者在定罪量刑的标准上，不宜采取统一的标准。在受贿罪中，行贿者通过行贿，以达到自己的目的，同时也表示其放弃了对财物的所有权，因此，受贿罪并不侵犯他人财物的所有权，其侵犯的仅仅是国家工作人员职务行为的不可收买性，相比而言，受贿罪的入罪数额应该高一点。但立法者为什么会采取与贪污罪一样的定罪量刑的标准，主要考虑受贿者同时往往会他人谋取了不正当利益，乃至违法犯罪利益以及受贿犯罪比较常见多发，预防犯罪的必要性增大。

   为此，笔者建议对受贿罪的构造进行改造，根据国家工作人员是否为当事人谋取利益以及谋取利益的性质，分别拆解为没有为当事人谋取利益的单纯受贿罪，有为当事人谋取利益的普通受贿罪以及为当事人谋取不当利益的加重受贿罪，并设置不同的法定刑。前两种受贿罪的入罪数额要比贪污罪的数额高，加重受贿罪的入罪数额与贪污罪相同。

   （三）区分不同省份贪污、受贿罪定罪量刑的标准

我国幅员辽阔，各地的经济发展不同，东部和西部、沿海和内地、城市和农村差异很大，比如，在人均年收入上，东部沿海地区是西部贫困地区的几倍，考虑到各地经济发达程度不同，最高人民法院、最高人民检察院在制定盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等侵犯财产罪的司法解释中对数额标准，只统一作出了原则性的规定，授权各省、市、自治区根据本地区经济发展状况，确定本地区的具体标准。但在贪污、受贿罪的数额标准上，由于《刑法》是法律而不司法解释，因此只能全国统一一个标准，以示法律的统一性。然而，全国实行同一个标准，不顾各地经济发展的不同，搞“一刀切”是不符合我国国情的，是否会造成另外一种司法的不公正？

为此，是否可以借鉴有关盗窃罪的司法解释模式，由“两高”采取有数额幅度的解释，具体数额由各省高级法院自己确定呢？例如，2013年4月3日，“两高”联合颁布《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第一条规定：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。……对于盗窃罪，不同省份采取不同的入罪标准是可行的，毕竟盗窃罪是一种纯粹的财产犯罪，采取不同的标准不会引起公众对司法公正的怀疑，但对于国家工作人员的职务犯罪，不同省份是否适宜采取不同的标准？也不是没有担忧的，因为都是国家工作人员，其职务的廉洁性或者不可收买性应该是全国统一的，或者说，虽然是不同省份的国家工作人员，但对于职务的操守应该具有统一的要求，如果不同省份采取不同的定罪量刑标准，对于同样的犯罪数额，在这个省份是“小贪”，在另外一个省份又变成“大贪”，或者相反，从而引起公众对国家工作人员职务操守的怀疑以及对司法公正的质疑呢？

（四）确定贪污、受贿罪定罪量刑标准的依据

不管是由“两高”统一规定贪污、受贿罪的数额标准，还是由各个省级高院规定贪污、受贿罪的数额标准，都会面临着根据什么标准来规定“数额较大”、“数额巨大”以及“数额特别巨大”的问题？对此，刑法学界提出了各种各样的标准：

1、最低劳动报酬（工资水平）倍数说。该说的基本内容是：结合我国最低工资保障制度，借鉴俄罗斯联邦的立法经验，以超过最低劳动报酬多少倍来确定犯罪数额，改变过去具体数额型的立法方式。而最低劳动报酬是一个变量，国家可以根据各种因素调整最低劳动报酬，用它来衡量犯罪数额，能够客观、准确、灵活地反映犯罪行为的社会危害程度。

2、职工年平均工资说。该说认为，犯罪数额标准应以上年度各个地区的职工年平均工资为参考指标。这一指标能够较为真实地反映当地经济发展情况，犯罪数额的立法规定和该数据相结合，能够完整地体现出行为法益侵害性。具体建议，刑法可以借鉴国家赔偿法的立法技术和经验，将犯罪数额规定为上一年度职工年平均工资的百分比，以生计行政区划为基本单位。将贪污罪“5000元以上不满5万元”的幅度改为“各省上年度职工年平均工资的1-5倍”，“5万元以上不满10万元”的幅度改为“各省上年度职工年平均工资的5-10倍；“10万元”以上的幅度改为“各省上年度职工年平均工资的10倍以上”。

3、人均国民生产总值说。该说认为，应该以案发时案发地，国家统计部门公布的当地上一年度人均国民生产总值为基数，计算犯罪数额，这样既统一了标准，明确了界限，又可以照顾不同地区的实际情况，真正达到罪刑法定和罪刑均衡。

4、家庭平均年剩余财产数额说。该说认为，财产犯罪数额标准应以家庭平均年剩余财产数额为标准。而家庭平均年剩余财产等于平均的家庭收入减去平均的家庭财产生存利益支出（包括食物、服饰、房屋、医疗、交通和信息的支出）。

5、居民消费价格指数说。该说认为，改革开放以来，居民消费价格整体上呈现出不断上升的趋势，货币购买力则不断下降，单位货币所体现出来的社会危害性也在不断降低，因此，有必要引进物价指数变动的因素来确定犯罪的经济价值，其折算公式如下：需要折算的犯罪经济价值=已认定的犯罪数额/居民消费价格指数的上涨率。

笔者认为，在贪污、受贿罪定罪量刑的数额标准上，不宜规定得太死，每年贪污、受贿罪的入罪数额应该是有所变动的，同时，也要考虑今后司法改革中，行政区划与司法区划并不相同的的现实。具体步骤可以如下：

首先，以年度城镇居民家庭可支配收入为标准来确定“数额较大”的标准，同时考虑年度居民消费价格指数。这样，每年度的贪污、受贿罪的数额入罪标准等于上一年度城镇居民家庭人均可支配收入乘以上一年度的CPI%。

其次，每个量刑档次可以按照入罪标准的一定倍数加以确定，例如，数额较大的10倍就是“数额巨大”，“数额巨大”的5倍就是“数额特别巨大”；“数额特别巨大”的4倍就是“数额极其巨大”。

最后，基于我国区域经济发展极不平衡的现状，各个省份的高级法院按照最高法院颁布的确定贪污、受贿罪数额标准的统一规则，根据各个省份的城镇居民家庭人均可支配收入和居民消费价格指数来最终确定本地区的年度贪污、受贿罪的数额标准，并于每年年初公布公布本年度的贪污、受贿数额标准。随着今后司法改革，司法区域与行政区域适当分离，每个司法区域就会跨不同的行政区域，届时就以所跨各个行政区域的平均值来确定贪污、受贿入罪数额的标准。

例如，2013年福建城镇居民人均可支配收入30816元，居民消费价格指数为102.5%，那么，2013年度福建省贪污、受贿罪的入罪数额为30816*102.5%=31586.4元，取千位整数，2013年度福建省贪污、受贿罪的入罪数额为3.1万元，数额巨大为31万元，数额特别巨大为155万元。这样，2014年贪污、受贿不满5万元的，就可以判处一年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；贪污、受贿5万元以上，不满31万元的，判处一年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；贪污、受贿31万元以上，不满155万元的，判处5年以上十年以下有期徒刑；贪污、受贿155万元以上的，判处十年以上有期徒刑，并处罚金；贪污、受贿620万元以上的，判处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

将刑法第383条具体修改为：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）贪污的，判处一年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；

（二）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处一年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；

     （三）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；

     （四）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑；

     （五）贪污数额极其巨大或者有其他极其严重情节的，并使国家和人民利益遭受极其重大损失的，判处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；

     “对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第（一）项、第（二）项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第（三）项、第（四）项、第（五）项规定情形的，可以从轻处罚。”

刑法第386条规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

六、多余的话

根据我的观察：在八十年代，改革开放初期，货币的购买力还比较强，当时贪污受贿十万以上乃至几十万元就可能被判处死刑（包括死缓）；到了九十年代，贪污受贿一佰万元，乃至几万百万元才可能被判处死刑（死缓）；到了20世纪初，只有贪污受贿上千万元，才有可能被判处死缓；而最近这几年，则是要贪污受贿几千万乃至上亿元，才会被判处死刑，个别判处死缓。 例如， 2011年7月19日上午，经最高人民法院核准被执行死刑的杭州市原副市长许迈永、苏州市原副市长姜人杰。前者受贿1.6亿余元、贪污5300余万元、违规返还土地出让金7100余万元，后者则受贿一个多亿。而陈同海因为受贿近两个亿，其中，有单笔受贿1.3个亿，创造了我国受贿数额的两个之最（总数额之最和单笔数额之最），最后因为全部退赃，而被判处死缓。

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