一、关于对探视权概念的理解

　　从目前对探视权的法律规定和一般定义中可以看出，目前我国对探视权的通论认为：1. 探视权的行使主体指离婚后不直接抚养子女的父或母一方； 2. 探视权行使的前提是发生了法律承认的婚姻关系解体； 3. 探视权对不直接抚养小孩一方来说是一种权利，不具有义务性质，即可以由权利方选择行使或者放弃。笔者对此观点不予苟同：

　　首先，对于探视权行使的范畴和前提问题。由于我国《婚姻法》是调整具有法律效力的特定的婚姻家庭关系的法律，使其只能对婚生子女合法权益的保护作出明确规定，但在实践中还存在着许多《婚姻法》实施以后未存在法律上婚姻关系的男女同居生育非婚生子女的情形，对该类非婚生子女的探视权是否也应该受到保护？现行法律没有作出回答。

　　笔者认为父母与子女之间的权利义务，源于亲权关系，亲子间具有天然的血缘联系。血亲的存在，使亲权关系并不因父母婚姻关系的解体而消除，也不能因父母之间不存在法律承认的婚姻关系而被否定。在我国立法上，与英美法系国家立法体系相同，亲权与监护不分，法律介入到亲权关系中，父母是未成年子女的法定监护人。由于离婚等客观原因，使得父母对子女的共同监护方式有所改变，子女只能随父或母一方生活，从而给予不直接抚养子女的父或母对子女的探视权成为必需。

　　探视权是因离婚、解除同居等原因造成的监护方式的改变而得以演变延伸出来的，是属于亲权的内容。它作为一种天赋人权，不仅应该赋予曾经存在法律承认的婚姻关系的父或母，也同样应该赋予不能与非婚生子女直接生活的父或母。因此关于探视权的行使范畴除了包括在法律上已规定的曾有过法定婚姻关系的情形，也应该在司法解释中将没有过婚姻关系而有非婚生子女的情形列入其中。归纳起来，其中最大的理由就是：父母、子女之间天然的血缘关系，并不是法律行为所能割裂的，而且探视权的立法宗旨是保护子女（当然包括非婚生子女）的最优利益，这是在行使探视权时所必须始终遵循的原则。

　　其次，关于行使探视权的主体问题。目前，对于未能与子女共同生活的父或母是探视权行使主体，对这一理解是没有异议的，法律上也作出了规定。就是对子女及近亲属能否成为探视权的主体存在分歧。

　　现实生活中还存在着许多这样的现象：一些父母离婚或分开后，除了给付抚养费就不再关心不一起生活的子女，不仅不探望子女，有的甚至音讯全无，自动断绝了与子女的联系，推卸了抚养教育子女的责任。而未成年子女思念父母，要求与父或母会面、接触，子女的这种要求应不应该受法律保护，与其一起生活的父或母有无作为其法定代理人要求对方进行探视子女的权利？这在下面涉及探视权的性质中再进行讨论。

　　至于祖父母、外祖父母等近亲属能否成为探视权行使的主体问题。笔者认为如果父或母在世而行使探视权时，近亲属陪同探望亦无不妥，但如果其单独要求行使，而对方监护人不同意，法院应该不予支持。如果父或母死亡的，从抚慰未成年子女的心灵出发，在尽抚养义务的近亲属要求行使探视权法院应予支持，只是在允许其探视时应该有所限制条件。

　　最后，关于探视权的性质问题。依笔者看来，探视权应视为一种权利义务的结合体。父母对子女的教育、抚养、监管责任是无法推卸的，不能因为没有生活在一起，只要给付了抚养费，就算尽到了责任，就可以对子女置之不理，从而给子女精神上带来极大的伤害。

　　现代亲权的设立，其目的已经演变为以子女利益为最优先考虑，亲权既是一种权利，更是一种义务。探视权是从亲权中演变出来的，因此探视权的设立应当从子女的利益出发，其不仅为父或母的权利，更是子女的权利。

从各国立法看来，探视权主体也不仅仅是不直接抚养子女的父或母，还包括未成年子女和其他对子女事实上抚养的第三人。德国和我国台湾地区都承认子女的探视权。我国婚姻法只承认不直接抚养子女的父或母享有探视权，否认子女的探视权，与探视权的立法宗旨和趋势是不相适应的。 

　　在司法实践中，当父或母置自己的子女于不顾而音讯全无，而子女的法定监护人代表子女提出要求对方进行探视的诉请时，法院应该支持这一诉请。尽管这样的判决，真正执行起来会面临尴尬的境地：如果对方一直没有下落，或者找到以后被强制执行去看望子女，由于非出于其本人爱护子女的真心，探视也起不到对子女的教育作用，反而使子女受到更大的心灵伤害，从而使这一合乎法律和情理的判决流于形式；但至少从国家立法和社会倾向来看，是做到了维护子女的最优利益。当然要真正得以实现还得靠社会文明进步、公民道德素质的提高和社会良好风气的形成，但至少我们已经树立了这一保护的模式，这比忽视子女享有探视权的情形提高了一个层次。因此笔者主张探视权应该是权利和义务的结合体，对于子女作为探视权的主体地位在立法上也应该予以肯定，至于在实践中遇到的困难，有待于进一步的摸索。 

　　综上分析，笔者认为对探视权应定义为：探视权是指曾经存在婚姻关系有婚生子女或同居有非婚生子女因离婚、解除同居等客观原因造成父或母其中一方与未成年子女不能共同生活时，这一方有权利也有义务对子女进行探望的行为权利。对于探视权的适用范畴和主体在立法上都有待于进一步扩大。

　　鉴于我国《婚姻法》中仅规定了离婚后不直接抚养子女的一方享有探视权的情形，法院目前面临的主要问题是对这一情形的处理。下面对探视权在审判和执行实践中存在问题的讨论范围也就限于父母对子女的探视权行使。 

二、探视权在审判实践中存在的问题：

　　1.法院在处理离婚、抚育、解除同居等案件中都没有主动将探视权如何行使作为其中必须处理的问题。

　　我国《婚姻法》确定了父母对子女的探视权，使父母对子女的探视权从天赋权转化到负有法律强制力的法定权利。但在离婚、抚育、解除同居等案件中双方当事人争议的焦点往往在于共同债权债务的承担，共同财产的分割，子女的归属及抚养费的给付等物质方面的东西，而关于父母对子女的探视权如何行使一般都不提及，而法院很多法官也还没有树立探视权行使与给付抚养费同等重要的理念。在审理阶段，只要当事人在诉讼请求中未提及探视权请求，法院也不作主动处理。 

　　由于在基层，在农村，老百姓素质不高，往往男女双方做不成夫妻就变成仇人。在夫妻关系解体后，直接抚养子女的一方将孩子看成自己的私有财产，或报复对方的筹码，不让对方探望子女。于是在离婚后出现探视权的纠纷频繁，而法院在相关判决中对探视权如何行使又未涉及，这就使得另一方要行使探视权，只得另行起诉，不仅增加了当事人的讼累，增加了法院的诉讼成本，而且在关于探视权的法律文书生效前另一方依然无法律依据来行使探视权，这其实等于剥夺了另一方在这段期间的法定探视权，也使子女的利益未能得到及时保护。 

　　因此，笔者认为目前在处理离婚、抚育、解除同居等案件中，探视权作为法定的权利在庭审时应作为一个必须处理解决的问题被提出，在判决等法律文书中对探视权行使的方式、时间、地点作出妥善的规定。

　　2.对于探视权行使的方式、时间、地点规定的标准问题。

　　我国《婚姻法》第三十八条规定：行使探视权的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。因为探视权的行使对象极其特殊，不是金钱、特定物的给付，所以应以当事人的协商为原则，能够协商一致的，有利于探视权的顺利实现。不能达成协议的，从子女最优利益原则出发，法院在自由心证时应当充分考虑子女生活、学习的时间安排和方便，考虑子女的需要和父母的具体情况，尽量不给子女的身心带来不利影响等因素的前提下进行判决。 

　　这里，笔者要提到一点，就是抚养费的给付与探视权的行使有无内在联系的问题。目前学理上认为两者相互之间无内在联系，前者是物质上的，后者是精神上的，都是从维护子女的利益出发的，不应该互相牵制。笔者赞同这一观点，但同时提出关于探视权的行使方式、时间和抚养费的给付方式、时间，法院在判决时可以有一个互相参照的关系。比如二者都可以被判以每月一次的方式在相同的时间段探视和给付。一方面与子女多接触交流的机会，使与子女的感情不会日益淡漠，另一方面按月给付抚养费能使逐渐懂事的子女感受到尽管父或母没有与其共同生活，但依然在对自己尽着抚养教育的义务，使子女的成长有一个健康的心理。当然并不是说没有给付抚养费就不能行使探视权，如果生活确实困难等客观因素，自然不能剥夺其探视权，但对那种有能力给付抚养费而恶意不尽抚养义务的应该起到一定的牵制作用，在对抚养费申请强制执行之前可以暂缓其探视权的行使。对于法院判决一次性抚养费给付完毕的方式，笔者不敢苟同。一次性给付完毕的方式对子女生活的保障系数差，给付一方的负担也过重，更使年龄很小的子女根本感觉不到来自给付一方对自己的抚养之情，同时对我们探视权执行更增加了难度。 

三、目前对探视权法院执行中存在的现实问题

　　法律确立了父母对子女的探视权，就引出了探视权的执行难题。由于探视权执行对象的特殊性和法律、法院对其粗线条的规定、裁定，使得探视权在强制执行过程中更多地流于形式，法院在很多情形下，对探视权的执行只能做中止结案。下面笔者就执行过程中遇到的几点难点和困惑发表几点看法。 

　　1.关于探视权行使的对象及探视权执行的可行性问题。

　　我国《婚姻法》第48条规定：对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。也就是说探视权人具有申请执行探视权的权利。探视权执行最显著的特点就是需要对人身进行强制执行，而在《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释中规定的“强制执行的标的应当是财物或行为”，没有包括人身。这就使得探视权的执行只有实体法的依据，没有程序法对此的支持，这也是造成探视权执行困难的原因之一。有很多学者对探视权的执行标的态度表现十分暧昧，认为如果说人身是探视权执行的对象，那么就能对子女的人身采取强制执行措施，而人身自由和人格尊严不受任何侵犯，是现代法律的一个基本原则，这也显然与探视权的立法宗旨不符，因此探视权不应该由法院来强制执行。而也有观点认为在民诉法执行程序中应增加关于执行人身的规定，使人民法院的执行人员能够在条件允许，不致给未成年人造成伤害的情况下把该子女交给有探视权的一方， 也就是承认了探视权的可执行性，但对探视权执行的对象却没有作出说明。

　　笔者认为，非使用执行措施而实现探视权的过程，就是父或母通过顺利探视子女获得情感上的满足和精神上的愉悦的过程；而之所以存在探视权不能实现的情况，除了子女真实意思表示拒绝见父或母之外，都是被执行人及其亲属不予协助所造成的。探视权执行并不是说将子女的人身通过强制手段交付给另一方，其目的应该是使与子女共同生活的一方今后不再阻碍未与子女共同生活的一方探视子女，或要求其容忍原来的配偶探视子女，这与探视权执行的对象为子女的人身并不矛盾，只是探视权的执行与其他类型的执行有很大区别，采取强制措施时针对的不能是子女的人身，而是阻碍探视权执行的被执行人。《婚姻法解（一）》第32条规定：“婚姻法第48条的规定是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”也表明了这一观点。

　　在现阶段的中国，国民素质普遍不高，探视权的实现存在太多的障碍，向法院申请执行，通过法律的权威来寻求对自己探视权的保护无疑是一个可靠的途径。也正因为上述原因，笔者认为，探视权人不能顺利实现探视权的，应该可以向法院申请执行，而且目前探视权执行在法律上已有明确规定，法院在实践中也应该按照法律规定受理探视权的执行申请。

　　2.关于探视权的民事调解书能否作为申请执行探视权的依据问题。

　　我国《婚姻法》第48条中只确定了关于探视权的判决和裁定可以申请执行，而未涉及到有关探视权的民事调解书能否成为申请执行的依据，这是法律规定的一个漏洞。探视权的立法本意在于优先保护子女的权益，而且还明确规定探视权行使的方式、时间优先由当事人协商，如果协商一致，达成的民事调解书很有可能出现一方不履行的情况；加上《民诉法》规定民事调解书经当事人签收后也应具有强制执行力。为此笔者认为目前在申请探视权执行时的依据中应包括民事调解书为宜，否则会严重侵害子女的权益。

　　3.有探视权的父或母按照生效法律文书确定的行使方式、时间行使探视权时，被执行人拒不协助执行，申请人申请执行后，法院作通了被执行人的思想工作，但被执行人的父母仍阻扰对方行使探视权，这种情况在农村很普遍，能否认定是协助义务人拒不履行协助义务？

　　由于被执行人的父母不是生效法律文书所确定的当事人，而是案外第三人，对其以拒不协助执行探视权实施《民诉法》102条规定的强制措施显然没有法律依据，而且这样更使双方的矛盾进一步激化，对子女造成更大的伤害。而往往被执行人的父母年老体弱，情绪又很容易激动，要排除障碍实现探视权非常困难，法院只能中止结案，或者叫申请人另行提起侵权行为之诉来寻求救济。 

　　4.探视权在执行中的长期性和反复性问题。如果在申请人申请执行后被执行人拒不协助，将子女藏匿，法院可依《民诉法》102条规定对其进行罚款、拘留后，实现了这一次的探视权。等强制措施期间届满，下一个探视期间到来之际，被执行人又依然不协助执行的，法院应如何处理？探视权的执行程序终结标准如何确定？这些都是在执行中很困惑的事情。

　　我国《婚姻法》并未规定探视权行使期限，从《民法通则》的若干规定来看，在子女成年前，父母对子女都有探视的权利。因而如果离婚时子女才3岁，判决父或母每月中旬探视一次，申请执行的当月经法院强制执行探视权得以实现，这可否结案？若下个月义务人仍未协助执行，申请方是重新立案申请执行还是法院应仍视原案为未结案以观后效？如果是仍视为未结案则必然和执行期限为6个月的规定大相违背，同时也大大增加执行人员的工作量。

　　笔者认为对是否一次执行完毕后就予结案的问题不能一概而论。对于在执行过程中通过做思想工作被执行人自动履行协助义务的案件，在以后的探视中也不太会出现困难的情形下，法院完全可以结案。如果探视权是通过采取拘留、罚款等措施才得以实现的，且被执行人的不协助态度没有改变的，法院不应立即结案，否则一次次的申请执行，从而出现一个判决书或调解书权利人多次或反复申请执行的尴尬局面。如果在延长较长时间后，被执行人态度有所好转，可以予以结案。同时，一旦又有抗拒探视权的行使，应可以到法院恢复或重新立案，这应由法律作出明确规定。而对每次探视都不协助的被执行人采取重复拘留等强制措施时要慎重，否则很容易引起更大的矛盾，在家庭纠纷处理方面，法官的思想工作和谆谆诱导应该是占主要导地位的。

　　5.判决文书上规定了执行探视权的方式、时间，但在具体执行过程中如何才能认定为实现了探视权仍是一个问题，这种弹性的问题标准很难把握。有一个案例，父母双方对探视权行使达成调解书，约定每月15日之前母可以到父家探视女儿，后父亲不协助执行，母亲申请执行。执行法官在做通被执行人思想工作后，约好某日去探视女儿。在探视过程中，其父将3岁的女儿远远地抱着不让其母亲接近，并声称：当时法院调解时我们是同意对方探视，但并没有说探视时一定要母亲抱过女儿，说过话才算探视完毕，其母见过女儿的面也可以算探视过了。在为这个父亲的歪理哭笑不得的同时，也引出了对探视权执行程度如何判断的思考。到底怎样程度的接近才算实现探视权，如果仅仅看一眼，对另一方来说肯定是不满意的。那这样的情况探视权到底是执行了还是根本未实现，这也是一个值得研究的问题。 

　　6.在执行过程中，无民事行为能力的子女表示不愿见其父或母时，法院应该如何处理呢？在这种情况下，往往抚养一方认为子女不愿见父或母，当然不用让对方探视了，而探视一方则往往认为子女的这种行为肯定是受了对方的胁迫、诱导，并不是子女的真实意思表示，这时执行法官如何来判断呢？从维护子女利益原则出发，笔者认为，没有行为能力但有一定语言表达能力的子女，如果当面表达了不愿见父或母（其监护人代说的不能算）的意愿，那就应该尊重子女的意见，另一方能拿出确凿的证据来证实子女是非真实意思表示的除外。对那些毫无语言和思维能力的婴幼儿当然不用考虑其意思表示，另一方当然享有探视权利。 

　　一个家庭的解体，子女是最无辜的。而分离的夫妻却又经常将归自己抚养的子女视为自己的报复工具，使无辜的子女受到更大的伤害。探视权的核心和前提，是以子女的最优利益的亲权原则。探视权的实现在审理和执行过程中面临的种种问题，因其涉及人身及意志等内容，大多不是靠法律的判决和强制执行就能得以妥善解决的。父母自身素质和修养的提高，社会文明的进步，一种良好的社会氛围，才能使家庭离异对子女造成的伤害降至最低，也才能使这种涉及浓厚伦理道德的探视权得以顺利和真正的实现。

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