在我国民事执行中，涉及财产变价的方式主要是拍卖和变卖，其中拍卖是指以竞价的方式将执行标的卖个出价最高者，变卖是指依市价、评估价等相当的价格直接将执行标的卖给购买者。随着近年来相关法律及司法解释的出台，变卖制度日渐规范、系统，但仍然不够成熟、具体，影响实际适用的效果，严重的会成为当事人以虚假诉讼方式转移财产、逃避义务的“跳板”。本文拟对当前执行变卖制度的基本结构做出介绍，评析当前几种常用变卖操作模式的利弊，并对实践中出现的疑问做出解答。

一、变卖制度的立法演变

变卖制度，最初在1982年我国第一部民事诉讼法典《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中即有规定，其第一百七十五条“财产被查封、扣押后，执行员应当通知被执行人在指定期限内履行法律文书确定的义务；逾期不履行的，交有关单位收购、变卖”。在1987年最高人民法院《关于强制变卖被扣押船舶清楚债务的具体规定》中规定，对涉外案件中扣押船舶的变价，由法院主持，参照拍卖的做法，进行竞价变卖。之后1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》在保留变卖的基础上，首次增加了拍卖的方式，其第二百二十六条规定“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购”。由于变卖制度的规定过于原则，操作中缺乏公开、透明及法定程序，1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》及1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中，对变卖制度有了一定的补充、丰富。2005年最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖规定》）更是确定了拍卖优先的原则，明确变卖作为拍卖的一种补充，较为详尽的规定了变卖制度的适用情形、程序启动、变卖主体、变卖价格等内容。2012年新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》吸收了上述司法解释的规定，其第二百四十七条规定，“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购”。至此，在《民事诉讼法》、《民诉意见》、《执行规定》、《拍卖、变卖规定》中的相关条文，构成了我国当前的民事执行变卖制度。

二、变卖制度的基本结构

通过对上述法律条文及司法解释的梳理，我们基本对变卖制度的体系结构有一定了解，以下分述之。

（一）  适用前提

执行标的应先予查封、扣押，以便后续拍卖、变卖程序的进行；同时被执行人在指定期限内未履行义务。如果执行标的是国家禁止自由买卖的物品，因其本就不该在市场上流通，应交国家指定的有关单位按照国家规定的价格收购，而不适用拍卖或变卖程序。

（二）适用的情形

1、当事人双方主动申请法院不经拍卖直接变卖的，或者经执行法院征求意见，当事人双方均同意直接变卖的，应尊重当事人的处分权，适用变卖程序。

2、执行标的不适于拍卖的。这其中主要包括：①金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产，其价值为社会所公认，直接适用变卖程序，不仅节约成本，还提高了效率；②标的不易保管或有价值减损危险的，易腐烂、难储存以及一些季节性物品，只有避繁就简，及时予以变价，才可以保全其价值，避免当事人利益受损，故可以不经拍卖而直接予以变卖。

3、执行标的进入拍卖程序后，第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当在第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告，进行变卖。

（三）程序的启动

对于当事人申请直接变卖及执行标的不适于变卖的，人民法院应当审查是否符合变卖的情形，符合的决定变卖，不符合的驳回申请不予适用。对于三次拍卖仍流拍又无法抵债的，人民法院应当依职权决定适用，在期限内发出变卖公告，进行变卖。

（四）变卖的价格

双方当事人对变卖财产价格有约定的，按照其约定价格变卖；没有约定价格的但是有市价的，变卖的价格不得低于市价；没有市价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格变卖，变卖时可以降价，但不得低于评估价的二分之一。对于三次拍卖仍流拍又无法抵债的，变卖价格不得低于第三次拍卖的保留价。

（五）变卖的主体和方式

根据不同情形，人民法院可以自行组织变卖或委托有关部门变卖，或者交被执行人自行变卖。如果人民法院自行变卖的，其中对于三次拍卖仍流拍又无法抵债的，可由执行法院的司法技术管理部门组织变卖；对于不易保管、季节性物品等不适于拍卖而适用变卖的，可由执行部门直接组织变卖。

至于对法律规定中“委托有关部门变卖”的理解，可以参照最高人民法院的有关专门规定或通知。如最高人民法院《关于冻结、扣划证券交易结算资金有关问题的通知》第5条第2款的规定，人民法院执行流通证券，可以指令被执行人所在的证券公司营业部在30个交易日内通过证券交易将该证券卖出，并将变卖所得价款直接划付到人民法院指定的账户。

交被执行人自行变卖的，人民法院应当监督变卖程序的进行，保证变卖价格的合理，控制变卖价款的流向，以防当事人通过变卖程序转移财产。

值得注意的是，近年来，多地法院在司法拍卖、变卖工作中采取归拢到产权交易中心进行的模式，此种模式构建起法院、产权交易中心与拍卖机构三方制约的格局，切断法槌与拍卖锤之间的灰色利益链条，让涉诉资产处置交易价格最大化，最大限度地实现当事人的利益。该模式也得到了最高人民法院相关领导的认可，“实践证明，建立统一的交易场所和网络平台，有助于扩大拍卖信息的公开程度，有助于落实对竞买人信息的保密要求，有助于强化对拍卖过程的全程监控。”。

三、当前变卖实施的基本模式及其评析

由于当前变卖制度的法律规定并不十分明确具体，各地法院在实践中依据基本的法律法规，自行设计、实施变卖程序，近年来逐渐形成了几种相对固定的操作流程。

第一种，“价格固定法”：法院出面组织变卖，变卖公告上明确规定，变卖价为第三次拍卖流拍的保留价。报名参加变卖的人编号后，由法院摇号，中签的获得购买权。

第二种，“参照拍卖法”：法院将变卖的组织、实施仍交给专业的拍卖机构进行，拍卖机构基本参照拍卖程序，组织变卖过程。

第三种，“一轮竞价法”：法院出面组织变卖，变卖公告上规定，成交价格以第三次拍卖流拍的保留价为最低限，上不封顶。报名截止后，法院组织现场变卖会，每个报名参加变卖的人将自己的报价密封现场交给法院变卖组织者，当场拆封，价高者得。

以下对上述三种方式的利弊分别予以分析。

第一种，“价格固定法”。《拍卖、变卖规定》第二十八条第二款规定，第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。该条款明确规定变卖成交价格应为“第三次拍卖的保留价”，因此是“价格固定法”的直接法律依据。但笔者认为，“价格固定法”损害了被执行人的“财产成交价格最大化”这一权益。

2004年，为了进一步规范民事执行中的拍卖、变卖措施，及时指导各级人民法院正确处理拍卖过程中遇到的问题，有效地制约执行人员的执行行为和拍卖企业的拍卖行为，保证拍卖程序的顺利进行，切实依法维护当事人的合法权益，最高人民法院制定了《拍卖、变卖规定》这一司法解释。这一解释之所以确定拍卖是首选的处置被执行人财产的方式，是因为，变价所得的价款越高，就越有利于实现债权，同时也越有利于兼顾债务人的合法权益。拍卖具有公开、公平竞争等特点，对查封、扣押、冻结的财产通过公平竞价的方式公开进行拍卖，有利于杜绝暗箱操作，实现价格的最大化。由此我们可以看出，首选拍卖方式处理被执行人的财产，是因为被执行人的“财产成交价格最大化”这一权益越是得到制度保护，各方权益越是容易实现。显而易见，即便经过几次拍卖流拍的过程之后，改为采用变卖方式来处理被执行人财产，但保护被执行人的“财产成交价格最大化”的权益这一总的价值取向并不会发生改变。遗憾的是，“价格固定法”违背了这一核心价值取向，使被执行人失去了最后一次实现财产价值最大化的机会，即便拥有操作简便的优点，笔者仍然认为是不值得推荐采用的。

第二种，“参照拍卖法”。 法院将变卖的组织、实施仍交给专业的拍卖机构进行，拍卖机构基本参照拍卖程序，组织变卖过程。从各地法院的实践来看，这样做的优点有如下几个：

首先是专业化程度高。专门拍卖机构平时积累了大量的拍卖经验，对于相应程序、需要注意、预防的问题都比较熟悉，考虑得比较周到，在处理此类事项上，专业程度要明显优于法院。

其次是成交可能性高于法院组织下的变卖。法院组织的变卖，受费用等因素的影响，变卖公告一般只在实际受众较小的报刊的不起眼的地方刊登，导致最后前来报名参加变卖的人数较少，降低成交可能性。而专门拍卖机构积累了一定的客户群，其组织变卖时，可以将变卖信息有针对性的传达到可能有意向购买的客户，一定程度上提高了成交的可能性。

第三是操作流程规范。由于是基本参照拍卖的流程进行，专门拍卖机构有一套固定的操作流程，规范性和稳定性均比较强，能够减少参与各方发生争议的可能性。

第四是权威性相对较高。法院组织的变卖，由于决定权掌握在法院手中，容易令当事人尤其是被执行人产生怀疑，认为法院在暗箱操作，偏袒一方当事人，损害了自己的合法权益，将矛盾转移到做出变卖决定的法院身上来。而由专门拍卖机构组织变卖就不存在这个问题。

但是，“参照拍卖法”的缺点也是显而易见的。《拍卖、变卖规定》确立了三次拍卖流拍后转变卖的程序性规则，这个规则应该是在充分权衡了拍卖变卖各自的优缺点后确立的。拍卖的优点是法律依据详细具体，操作程序成熟公正，令当事人心服口服。缺点则是程序繁琐，效率较慢，成本较高。和拍卖的优缺点相对应的，变卖的优点是简易快速，效率较高，费用较少，缺点则是依据的法律条文粗放，运作程序随意性较大，当事人的信任度较低。

笔者认为，将变卖的组织工作仍然交由专门拍卖机构，基本参照拍卖的多轮竞价的方式进行，客观上相当于在实施三次拍卖流拍后，继续组织第四次拍卖。这既是对《拍卖、变卖规定》的突破，也显得从根本上无视和抛弃了变卖制度珍贵的优点，使变卖工作仍然落入程序冗长繁琐的窠臼，笔者亦不敢赞同。

第三种，“一轮竞价法”：法院出面组织变卖，变卖公告上规定，成交价格以第三次拍卖流拍的保留价为最低限，上不封顶。报名截止后，法院组织现场变卖会，每个报名参加变卖的人将自己的报价密封现场交给法院变卖组织者，当场拆封，价高者得。严格的说，这种做法亦是对《拍卖、变卖规定》确立的“变卖成交价格应为第三次拍卖的保留价”这一规则的突破。但从笔者对前两种变卖组织方法的分析可以看出，“一轮竞价法”将“保护被执行人的财产成交价格最大化权益”和“程序简便快捷”这两大优点很好的结合起来，对拍卖、变卖的优缺点做了一个创新性的组合，相对前两种模式来说，这一模式更具合理性。

四、当前变卖实施中的疑问及解答

由于变卖制度一定程度上缺乏公开性、透明度、竞争性和法定的程序，容易成为滋生腐败的制度温床，执行标的的价值也难以最大限度得到实现，实践中也一定时期存在变卖制度的滥用，损害当事人及其他权利人的利益。尽管通过近年来不断的立法完善，但变卖制度仍然存在着这样那样的问题，实际操作中仍有疑问需要明确。

一是变卖公告登出后，是否可以撤回的问题。在三次拍卖流拍进入变卖程序的情形中，根据司法解释规定，第三次拍卖终结后七日内发出变卖公告，公告期为60日。由于经历三次拍卖，时间跨度长，进入变卖程序后，资产极可能有较大升值；变卖公告距离标的物评估的时间节点较长，甚至已超过评估报告的有效期间，不利于标的物价值体现的最大化。如此时申请人或被执行人要求撤回变卖，重新评估、拍卖，是否应当准许。

《拍卖、变卖规定》在第二十条规定了撤回拍卖委托的情形，但对于变卖能否撤回未有涉及，笔者认为，从条文的延续性及保护当事人合法权益的角度看，按照法学理论及实践，变卖程序亦应参照拍卖程序，在出现法定情形时，可以撤回变卖。但上述因资产增值而要求撤回变卖的，并不属于司法解释中的法定情形，不能要求撤回变卖，对于资产价值做大化的要求，可以通过竞价的方式得到弥补。

二是多人应买的情况下，是否可以竞价的问题。根据之前的归纳，对于标的物变卖的价格，可以按约定，可以按市价，或者参照评估价格或第三次拍卖的保留价。由于资产增值，或由于应买人之前未获知拍卖信息，常出现多人参与应买的现象。在此情况下，是否允许在保留价的基础上，由应买人进行竞买，若无人竞买，能否再次变卖。

笔者认为，根据前文对“一轮竞价法”的评析，从“财产成交价格最大化”这一角度出发，竞价应是可以且是必须的。实践中，经一轮竞价后，价高者竞得即成交，应无异议；若无人竞买，考虑到平衡当事人利益及防止程序的过分迟延，应允许再次变卖竞价，但再次变卖应以一次为宜，2011年3月最高人民法院执行局《强制执行法草案（征求意见稿）（第六稿）》即采取的此种方法。

三是应买人以隐名方式参与应买，是否允许的问题。实践中，多人应买时，法院以收到应买人书面申请的时间先后来确定应买顺位，同日收到多份应买申请的，以摇号方式确定应买人顺序。有的应买人为提高应买成功率，以多人名义参与应买。曾有执行案件中对被执行资产进行变卖时，18人应买，据了解只有5人真实应买。

应买人为提高应买成功率，一人真实应买，而以虚假的多人名义报名参与应买，这种做法只有在采用前面所述“价格固定法”的变卖组织形式时，以摇号方式决定成交者的情况下，才会出现。“虚假的多人名义”在查证上面临很大的难度，在法院只做形式审查的前提下，要分清“虚假的多人名义”和“真实的多人”基本上是不可能的。这也从一个侧面说明，依据《拍卖、变卖规定》而采取的“价格固定法”的变卖组织形式是有重大缺陷的。如果采用“一轮竞价法”等竞价的变卖组织形式，最终是“价高者得”，那么，费尽心机的“虚假的多人名义”就没有现实意义。

四是在变卖程序中，是否可以收取保证金的问题。现行变卖程序未规定应买人须缴纳保证金，应买人撤回应买无须承担任何违约责任。因此，实践中出现部分职业应买人，有的中介机构也参与其中，如果摇到第一顺位，则以逾期向法院交款的方式，让后一位递进，从中渔利。

现行法律及司法解释仅规定了拍卖不动产、其他财产权或者价值较高的动产的，竞买人应当预交保证金，也就是说，对于拍卖价值较低的动产可以不交保证金，而对于变卖程序中是否收取保证金则未有规定。实践中，多地法院均在变卖程序中要求竞买人预交保证金。笔者认为，为保证变卖程序的顺利进行，可以参照拍卖程序的相关规定，对于变卖价值较大的财产的，要求竞买人预交保证金。同时，对于可能出现的职业应买人及中介机构竞得后逾期不付款的，应考虑将其行为记录在案，并限制其在一定时间内参与变卖。

四、虚假诉讼行为在变卖程序中的反映及反制

“执行难”的问题由来已久，规避执行是人民法院执行工作遇到的一大难题，被执行人利用各种手段规避执行的情况日益严重。近年来的一些实践表明，当事人与他人恶意串通，通过虚假诉讼、仲裁等方式取得虚假生效法律文书，借以转移财产、逃避义务，侵害他人合法权益，这种以合法形式掩盖非法目的的方式具有极大的隐蔽性。恶意、虚假诉讼虽然所占比例不大，但性质恶劣、后果严重、影响极坏，其损害的不仅是申请执行人的合法权益，更是审判和执行的公正和有序，严重损害人民法院的权威性和生效法律文书的公信力。因此，最高人民法院于2011年5月27日出台《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》（法〔2011〕195号），其中专门设置了“依法防止恶意诉讼，保障民事审判和执行活动有序进行”的章节。2012年修改的《民事诉讼法》的重要内容之一就是加强对通过恶意串通取得虚假生效法律文书的打击，制裁逃避执行行为，具体体现在第五十六条第三款（第三人撤销之诉）、第一百一十二条（民事诉讼欺诈行为）、第一百一十三条（民事执行欺诈行为）。

变卖制度有简便高效、费用低廉的特点，但同时也缺乏必要的公开性、透明度及法定程序，其不免会成为当事人虚假诉讼、仲裁转移财产、逃避义务的选择。当事人在预知资金链断裂、资不抵债时，与他人恶意串通，通过提供虚假证据、虚假自认或者虚假和解等方式，取得人民法院、仲裁机关或者公证机关的生效法律文书，进入执行程序后，双方主动申请采取变卖措施，以期达到“快速又合法”转移财产的目的。或者当事人在人民法院处置其财产时，与他人恶意串通，通过虚假诉讼等方式取得生效法律文书，并由他人据此申请参与分配，影响其他合法债权人利益的实现。

无论如何，变卖制度的设计，绝不是为了给当事人提供逃避义务、转移财产的便利，因此，从防止和惩治虚假诉讼的角度来说，也有必要重新审视当前的变卖制度。笔者认为，对于当事人双方主动申请采取变卖措施的，法院（包括审判部门和执行部门）应有更为谨慎的注意义务，审查是否真实意思表示，变卖价格是否合理，执行部门要特别注意征询其他权利人的意见，充分保障当事人、担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人的知情权和参与权（12）。在执行标的处置过程中，应防止当事人通过虚构债务、虚增权利负担等方式参与对执行标的的分配，警惕双方“手拉手”式的诉讼，一旦发现，应当驳回其诉讼请求，或裁定撤销变卖，并根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

文章来源：http://www.jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2014/07/08162610925.html