一、违法要求履行义务行政行为的认定

　　认定违法要求履行义务行政行为，涉及对违法要求履行义务行政行为的外延界定、认定主体、认定依据等问题。

　　(一)外延界定

　　违法要求履行义务行政行为是我国特有的法律术语，国外一般将其涵盖在行政越权或者滥用行政职权中。行政主体作为法律、法规的具体执行主者，要求行政相对人履行义务，必须有法律、法规的明文规定，否则便是违法要求履行义务。违法要求履行义务行政行为是一种损益或者剥益行政行为，是指行政主体违反法律、法规规定，利用行政权力要求相对人无偿提供人力、物力、财力或者极不对价地获取相对人财产的行为'其方式主要有三种：一是法律、法规没有设定义务，而行政主体擅自要求履行；二是法律、法规设定了一定的义务，但是行政主体擅自扩大义务的范围和或者增加数量；三是行政主体要求履行义务时程序违法。

　　《行政诉讼法》第11条最早将“行政机关违法要求履行义务的”具体行政行为规定为行政诉讼的受案范围，但相关法律和司法解释并没有对此外延作出更明确具体的可操作性规定。此后的《行政复议条例》、《行政复议法》、《国家赔偿法》虽然也有相关规定，但由于法律规定之间的差异，仍未对违法要求履行义务行政行为作出明确界定。《行政诉讼法》第11条第7项规定的违法要求履行义务行政行为是一个较为开放的概念，《行政复议法》第6条第7项将违法要求履行义务的外延界定为违法集资、摊派费用、违法征收财产以及违法要求履行其他义务。根据《禁止向企业摊派暂行条例》规定，摊派包括摊派财力、人力和物力，而《行政复议法》只规定摊派费用，缩小了行政摊派的外延，实际上也缩小了“违法要求履行义务”的外延。为有效保护相对人合法权益，根据现行相关法律、行政法规的规定和基本法理，可以将违法要求履行义务行政行为的外延界定为行政主体违法集资、违法征收征用财产、摊派以及违法要求履行其他义务。

　　(二)认定标准

　　认定标准即认定依据，认定机关以什么为标准或者根据认定一种行政行为属于行政主体违法要求履行义务。从另一个角度看，解决违法要求履行义务行政行为认定标准问题的关键实际上是要厘清哪些行政主体有权为行政相对人创设义务以及哪些行政主体有权要求行政相对人履行义务。享有义务设定权的行政主体或者有权要求相对人履行义务的行政主体，无疑有权依据其职权为相对人设定义务或者依法要求相对人履行义务，行政主体要求相对人履行该义务当然不属于违法要求履行义务；没有义务设定权的行政主体或者行政主体不具有要求相对人履行义务的职权的，则无权为相对人创设义务，无权要求相对人履行义务，如果为相对人增设负担，所增设的负担就不是法律上的义务，无权要求相对人履行；即使行政相对人负有法定义务，行政主体如果不具备要求相对人履行义务的资格而越权要求相对人履行义务的，就是违法行政，属于违法要求履行义务。

　　行政主体违法要求履行义务主要损害行政相对人的财产权利。财产权是宪法规定的公民基本权利，也是法人和其他组织生存发展的物质条件。根据我国现行宪法和法律的规定，对财产权的剥夺或者限制属于法律保留事项，宪法和法律可以为公民、法人或者其他组织设定财产上的义务，对财产权作出限制或者剥夺的规定；最高国家权力机关也可以授权制定行政法规或者地方性法规，由法规制定机关根据授权目的、权限范围和要求，为公民、法人或者其他组织设定财产上的义务；从一定意义上看，自治条例和单行条例比地方性法规的立法权更大，可以根据当地民族的特点对法律和行政法规作出变通规定，因而也可为公民、法人或者其他组织设定义务，由特定行政主体执行。国务院各部委、直属机构制定的部门规章和地方政府规章均属执行性行政立法，不能违反法律、行政法规及地方性法规，为公民、法人或者其他组织创设财产上的义务，限制或者剥夺其财产权。非法源性的其他行政规范性文件，只能为执行法律、法规和规章作具体的执行性规定，不能进行创制性规定，也不能违反法律、法规的规定，为公民、法人或者其他组织创设义务，剥夺或者限制其财产权利。

　　可见，认定行政行为是否违法，履行义务的依据是宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。但由于宪法规范的原则性和抽象性，不能作为司法裁判的直接依据，且我国宪法的监督实施属于最高国家权力机关的职权，因而宪法不宜作为认定违法要求履行义务行政行为的直接依据。根据法律位阶规则，认定一个行政行为是否属于违法要求履行义务行政行为的依据，首先是法律，在法律没有规定时，则是全国人大常委会授权国务院制定的相关行政法规，法律和行政法规均没有规定时，应以全国人大常委会授权制定的地方性法规为认定依据，如果法律、行政法规和地方性法规对同一事项均有规定，且相互之间不一致时，应以法律作为认定依据，在行政法规和地方性法规就同一事项作出不同规定时，应当以行政法规为依据。在民族自治地区认定行政行为是否属于违法要求履行义务行政行为，在法律法律、行政法规或地方性法规有规定而自治条例和单行条例没有规定时，以法律、行政法规或地方性法规为依据，在法律、行政法规和地方性法规与自治条例和单行条例就同一事项作出不同规定时，如果自治条例和单行条例所作的规定为变通规定，只要没有违背《立法法》有关变通规定的限制条件，则应当以自治条例和单行条例为依据，否则，应当以法律、行政法规或地方性法规为依据。

　　(三）认定主体

　　根据行政行为效力原理，行政行为一经作出即具有公定力、确定力，不论是否合法，均应推定为合法有效，在有权机关作出撤销或变更决定之前，任何组织和个人都应尊重并服从。行政行为的判断权或者确认权只能归属于法定的有权机关，不是行政相对人或者其他组织或者个人。因此，有权对违法要求履行义务行政行为进行权威性判断，并决定其法律后果的组织或者机关就是违法要求履行义务行政行为的认定主体。

　　违法要求履行义务行政行为分为针对不特定对象的抽象行政行为和针对特定对象的具体行政行为，现行法律制度和行政体制对这两种行为采取不同的审查模式。对违法创设相对人义务的行政法规和规章的审查和确认权，由同级国家权力机关、上级国家行政机关、规章制定机关和国务院行使。认定创设义务的行政法规违法的机构是全国人大及其常委会和国务院，认定创设相对义务的部门规章违法的主体是国务院和部门规章的制定者，认定创设相对义务的地方政府规章违法的主体是同级人大及其常委会、上级人民政府以及地方政府规章制定者则是认定创设相对人义务的规章违法的主体，确认创设相对人义务的行政规范性文件违法的主体则同级国家权力机关、行政机关所属的同级人民政府、上级国家行政机关、行政规范性文件的制定者和具有行政复议权的机关。违法要求履行义务的具体行政行为的认定主体是作出该具体行政行为的机关、行政复议机关和人民法院，行政复议机关也是对规章以外行政规范性文件进行附带性审查的主体。

二、违法要求履行义务行政行为的救济途径

　　违法要求履行义务行政行为的救济是指制止或者矫正违法要求履行义务行政行为，使受害者获得补救的法律制度，由于现行法律对违法要求履行义务的抽象行政行为和具体行政行为规定了不同的审查模式，受害人对这两种不同行政行为可以通过不同的途径救济。

　　(一)行政法规、规章违法创设义务，可通过向有权机关提出审查建议，但这一救济途径并不能直接产生相应的法律后果。我国现行法律基本排斥对抽象行政行为的司法审查，对违反宪法、法律创设义务的行政法规，只能由国务院自行修改或者撤销，或者由全国人大常委会审查撤销，或者由有审查要求权的机关向全国人大常委会书面提出审查要求，由全国人大常委会决定撤销。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民只有审查建议权，认为行政法规违反宪法、法律创设义务的，可以直接向全国人大常委会书面提出审查建议，但这种建议最终能否正式启动审查程序取决于全国人大常委会。因此，享有审查建议权的主体也可向具有法定审查要求权的机关提出书面建议，请求这些机关要求全国人大常委会启动对违法创设义务的行政法规的审查程序。

　　对于违法创设义务的部门规章可以由制定机关修改或者撤销，或者由国务院撤销或者改变，对于违法创设义务的地方政府规章可由规章制定机关修改或者撤销，或者由上级人民政府予以改变或者撤销，也可由同级人大常委会撤销。公民、法人或者其他组织可以向这些机关提出书面请求或者建议，申请对违法创设义务的规章进行修改或者撤销，但这种请求或者建议并不必然达到救济目的。

　　根据现行法律，对违法要求履行义务抽象行政行为的救济处于两难境地。一方面，公民、法人或者其他组织即使认为行政法规、规章、其他规范性文件违法创设义务可能侵害自己的合法权益，但因尚未造成实际损害，也不能提请行政复议和提起行政诉讼，只能向有权机关提出不能产生直接法律效力、不能必然启动审查程序的书面审查建议，使得真正的潜在受害者无法真正有效启动这一救济程序；另一方面，有权启动审查程序的机关由于缺乏内生动力和外在压力，使这种权力长期处于“悬置”或者“空置”状态，实践中极少有效启动审查程序。因此，要实现对行政机关违法创设义务的抽象行政行为的有效救济，还需进一步完善我国抽象行政行为的审查机制，突破排斥司法审查抽象行政行为的樊篱，特别是在《行政诉讼法》修改时，适当扩大对抽象行政行为的受案范围，解决《行政诉讼法》与《行政复议法》在受案范围上的衔接，使这种机制能够有效地启动和运行，及时纠正这一违法行政行为。

　　(二）对违法要求履行义务的具体行政行为和作为该行为依据的行政规范性文件可以申请行政复议。对规章以外的行政规范性文件，我国《行政复议法》规定了附带性审查模式，复议申请人提请对具体行政行为复议时一并提出对作为该具体行政行为依据的规范性文件的复议申请的，复议机关在对具体行政行为进行复议审查时，可以对该行政规范性文件进行复议审查，但行政相对人不能单独对创设违法要求履行义务的行政规范性文件提请复议，复议机关也不能在申请人未提出申请时主动审查。行政复议机关的审查不产生普遍效力，只对进行复议的具体行政行为有法律效力。因此，即便复议机关认定该违法创设相对人义务的规范性文件违法，只能不予适用，不能直接撤销，只能由有权机关依照法定程序予以撤销，或者建议有权机关予以撤销。

　　对于不能单独提起复议审查申请的行政规范性文件，相对人可以通过向制定机关、制定机构的所属的人民政府或者其上级行政机关提出改变或者撤销的建议，或者向同级权力机关提出撤销的书面建议，建议相关机关撤销或者修改。

　　对违法要求履行义务的具体行政行为不服的，行政相对人可以根据《行政复议法》规定申请行政复议，通过行政复议，维护自己的合法权益。

　　(三）对违法要求履行义务的具体行政行为可以依法提起行政诉讼。《行政诉讼法》早已将行政机关及其工作人员违法要求履行义务的行为明确列入受案范围，现实中行政主体违法要求履行义务的现象并不少见，但由于行政干预，受害的相对人很少寻求司法救济。前几年，由于行政干预，行政机关违法征地和强力拆迁公民房屋的案件，许多法院不予受理，导致矛盾激化，受害者的权益无法得到及时保护，只能寄希望于无何止的上访或者借助媒体曝光。因此，必须尊重司法独立，排除行政干预，使法院能够依法受理违法要求履行义务的行政案件。

　　(四)法律、法规明确规定可以拒绝的，相对人可依法行使拒绝权。行政行为具有公定力，但法律、法规明确规定相对人可以拒绝的，相对人可以拒绝行政主体的要求。拒绝权是法律、法规赋予相对人对明显违法的行政行为采取的不予配合或者协助，不按照行政主体的要求提供条件的权利。我国法律、行政法规明确规定行政相对人有权拒绝行政摊派，其他法律、法规如果明确规定对违法要求履行其他义务有权拒绝的，相对人可依法行使拒绝权。拒绝权的行使，可以促使行政主体认识到行为的违法性，如果行政主体自行停止违法行为，实际上达到了救济的目的；如果行政主体强行要求相对人履行，或者申请人民法院强制执行时，相对人只能服从，事后再依法救济。

　　(五)行政主体违法要求履行义务，情节特别严重，给受害人造成重大损失并构成犯罪的，行政相对人可向检察机关或者公安机关报案，依法追究相关人员的刑事责任。

　　(六)对违法要求履行义务行政行为，还可以通过向纪检监察部门举报、信访、向媒体公开等非法律渠道救济。一是向纪检、监察部门实名举报，由纪检监察部门查处；二是通过互联网或者影响力较大的电视、报纸等媒体将违法要求履行义务行政行为曝光，通过强大的社会舆论压力，促使行政主体自行纠正。

三、对违法要求履行义务行政行为的补救

　　对违法要求履行义务行政行为的补救主要体现在对其效力的影响和对行政相对人合法权益的补救，前者指因其违法性使原行政行为不能产生预期的效果，后者指行政主体应当将其侵害的相对人的合法权益恢复到违法行政行为发生之前的状态。

　　(一)违法要求履行义务行政行为的法律后果

　　行政主体违法要求履行义务是一种行政违法行为，其法律后果有三种情形，一是因违法而无效，二是因违法而撤销，三是补正或者更正存在的瑕疵，完善其合法性。违法要求履行义务行政行为一经有权机关确认无效、撤销，就失去其公定力，行为主体应当承担停止违法行为、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉的责任，消除违法行为造成的影响。如果行为只存在明显而轻微的程序或形式瑕疵且又不影响相对人实体权益的，可由有权机关确认并责令行政主体重作或者补正，行为主体应当重作或者补正，但不影响原行政行为的公定力、拘束力和执行力。

　　(二)对受害人合法权益的补救措施

　　1.宣布无效。对于不具有行政主体资格、没有法定依据或者超越职权以及属于法律、法规、规章规定的其他无效情形的行为，相对人有权要求有权机关确认无效。一经确认无效，即具有溯及力，可追溯到行政主体实施违法要求履行义务时。宣布无效是补救相对人合法权益的前提。

　　2.停止违法行为。对于行政主体正在实施的违法要求履行义务行为，有权机关应当责令停止违法行为，行政相对人有权要求有权机关责令停止违法行为，避免其合法权益继续受到侵害。

　　3.撤销违法的行政行为。行政主体要求履行义务如果主要证据不足、适用依据错误、滥用职权以及法律、法规、规章规定的其他应当撤销情形的，相对人可以要求有权机关予以撤销；有权机关认为撤销可能对公共利益造成重大损害的以及法律、法规、规章规定不予撤销的，即使决定不予撤销，也应当对行政相对人的合法权益予以补偿。违法要求履行义务行政行为被撤销的，可溯及至违法行为开始时，但法律、法规和规章规定撤销效力自撤销之日起发生的除外。

　　4.返还权益。违法要求履行义务行政行为侵占行政相对人财物的，相对人有权要求处理机关责令行政主体返还其原物和孳息。

　　5.恢复原状。对于造成相对人财物损坏且能够恢复原状的行政行为，受害的相对人可要求有权机关责令其恢复原状。

　　6.行政赔偿。行政行为造成行政相对人权益损害，原物不能返还或者无法恢复原状时，相对人可要求行政主体承担行政赔偿责任。

　　7.赔礼道歉，承认错误。违法要求履行义务行政行为是行政主体利用公权力侵害相对人合法权益，其性质和过错及危害程度要比民事侵权严重，相对人有权要求行政主体赔礼道歉，承认错误。

　　8.恢复名誉，消除影响。违法要求履行义务行政行为损害名誉权、荣誉权的，相对人有权要求行政主体消除影响、恢复名誉。

　　四、违法要求履行义务的行政主体和相关人员的法律责任

　　一般来说，相对人在遭受违法要求履行义务行政行为侵害后，通过救济使自己的合法权益得到维护就实现了救济权。但从完善救济制度的角度看，如果实施违法要求履行义务的行政主体不承担相应的法律责任，就不可能起到警醒和防范的作用，达不到应有的约束效果。因此，追究违法要求履行义务的行政主体和直接责任人及相关人员的法律责任，是违法要求履行义务行政行为救济的题中应有之义。

　　(一)行政主体的法律责任

　　1.行政主体应当自行纠正违法行为。行政主体应当依职权主动纠正违法要求履行义务的行为，相对人申请或者政府法制、行政监察、信访等部门建议纠正的，行政主体也应当纠正。行政主体自行纠正包括撤销、修改或者废止。行政主体不自行纠正的，由有权机关处理。

　　2.责令限期整改。行政主体违法要求履行义务侵犯相对人合法权益，扰乱行政法律秩序，有悖法治政府建设，有监督权的机关在查处时应当责令其限期整改，督促其严格依法行政。

　　3.公开道歉。行政主体违法要求相对人履行义务，侵害相对人合法权益，应当公开道歉。这种责任方式的承担既是惩戒违法要求履行义务的行政主体，也是政府信息公开和公众知情权的要求。

　　4.通报批评。为了惩戒实施违法要求履行义务的行政主体和教育其他行政主体，有权机关应当对实施违法要求履行义务的主体通报批评，在一定范围内将该行政主体的违法事实予以公布，使其声誉受到一定影响，促使其吸取教训，同时也可以起到社会对该行政主体的监督作用。

　　5.取消参评先进的资格。参评先进单位本是行政主体的权利，但违法要求履行义务的行政主体即使其他方面再优秀再突出，也应该釆取一票否决，取消其当年或者下一年度参评先进单位的资格。

　　(二)相关人员的法律责任

　　应当承担违法要求履行义务行政行为的相关人员包括直接责任人员（具体承办人)和直接主管人员(行政行为的审核人和批准人)。追究相关人员的责任包括行政处理和行政处分，二者可以视情况合并适用。行政主体或者任免机关应当根据情节轻重，对相关人员采取告诫、道歉、通报批评、离岗培训、调离执法岗位、取消执法资格等行政处理，也可酌情对相关人员给予警告、记过、记大过、降级、撤职或者开除处分。为避免行政主体包庇纵容，相关监督机关应当加强监督，及时公开对相关人员的处理结果。此外，行政主体依法承担行政赔偿责任的，应当责令有过错的相关人员承担相应赔偿责任。

　　行政主体违法要求履行义务，严重侵害相对人的合法权益，相关人员涉嫌犯罪的，应当依法移送司法机关追究其刑事责任。

　　五、结语

　　推进依法治国，建设社会主义法治国家，关键是推进依法行政，建设法治政府。行政主体违法要求履行义务严重背离依法行政、建设法治政府的目标，应当严加治理。造成这一行为久治不愈的原因很多，对这一行为的救济困难是至关重要的原因。要解决这一行为的救济困难，既要加强对这一问题的系统性理论研究，也要进一步完善相关的法律制度，同时要提高实务界有关人员的认识水平和处理问题的能力。科学界定违法要求履行义务行政行为的外延或者种类，明确这一行为的认定主体、依据或者标准和救济途径是实现救济的关键，对于违法要求履行义务的抽象行政行为和具体行政行为应当依法寻求不同的救济途径解决，同时，要按照党的十八大提出的“健全权力运行制约和监督体系”的要求，科学立法，及时修改相关法律，突破现行法律制度中抽象行政行为基本排斥司法审查的禁锢，适当确立对抽象行政行为的司法审查范围，完善行政行为审查制度。在救济中除了弥补行政相对人因此所受损失外，还应当追究行政主体和相关人员的法律责任，使行政主体和相关人员认识到违法要求履行义务不仅达不到预期结果，还要付出沉重代价，从制度和法律后果上约束行政主体和相关人员，降低这一行为再次发生的概率，使行政主体真正做到严格规范公正文明执法。

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