最高人民法院（2013）民一终字第18号上诉人四川省聚丰房地产开发有限公司不服四川省高级人民法院（2012）川民初字第11号民事判决，请求最高人民法院第二审撤销原判，改判被上诉人达州广播电视大学（达州财贸学校）立即全面履行与上诉人2008年3月15日签订的《合作开发协议书》一案，最高法院显然是接受了上诉人聚丰公司第3点上诉理由：“双方之间的合作关系不止表现为《合作开发协议》，即使《合作开发协议》解除，也不能终止双方合作开发房地产的权利义务”。然而判决书在阐述判决理由时却没有就该观点做出评价，而是将问题简单化为被上诉人电视大学没有约定或法定的解除权，其解除合同不发生解除合同的效力，引起不必要的法律误解，弄得“当事人一方解除合同不符合约定，亦不符合法定解除权行使条件，其通知解除的行为，不能发生解除合同的效力”的想当然谬种误传。事实上，就判决书所阐明的判决主旨而言，最高人民法院只是解释了解除合同对于物权变动的事实，不能不发生效力。

一、请求继续履行，不能主张解除合同无效

在本件第二审上诉案中，并不存在“继续履行”的诉讼请求。上诉人聚丰公司的诉讼请求本来是要求电视大学赔偿损失。后来变更为电视大学立即全面履行与上聚丰公司签订的《合作开发协议书》，确定规模为129800平方米的合作开发项目（前期投入约3200万元，预期利益最低不少于8000余万元）。

民事诉讼法规定起诉必须具备的条件之一是“有具体的诉讼请求和事实、理由”（第119条第3项）。该变更后的诉讼请求很难说“具体”，只能说是“出乎其类，拔乎其萃”地“一个字”：实在罕见。不要说别人，就是聚丰公司自己，恐怕也不清楚自己究竟要整哪样？因此也就无怪乎第二审法院将其理解为“继续履行合同”了。

在《中华人民共和国合同法》中，合同解除是合同权利义务终止的情形之一种，它不能由于当事人享有合同约定或者法律规定的解除权而发生，而是只有通过解除合同的行为才能导致的行为效力。因此，合同解除与解除权之有无，并没有任何关系，而仅与解除合同的行为直接相关。有解除权而不实施解除合同的行为，合同不会发生解除的效力；没有解除权，但实施了解除合同的行为，只要对方不执异议，合同仍然因协商一致而告解除。至于解除合同是正当行使解除权，还是不履行合同义务的擅自解除，属于是否应担违约责任的问题，应与合同解除分开看待。因此《中华人民共和国合同法》第96条规定：合同自解除合同的通知到达时起解除。对方有异议的，可以向人民法院或仲裁机构，请求确认解除合同的效力。

有观点认为，请求确认解除合同的效力，就是请求确认通知解除合同的一方没有解除权的消极确认之诉，若其没有解除权，则解除合同无效，即合同未能有效解除，继续履行合同即理所当然。这是把解除行为混淆为解除权，是错误的观点。《中华人民共和国民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”显然，解除合同的行为无效，并不能导致合同继续履行的效果，而是合同解除，但无解除权擅自解除合同的一方，应承担赔偿对方因此受到的损失的责任，而不是继续履行合同。继续履行合同按照《中华人民共和国合同法》第107条规定，属于追究违约责任的请求权。显然，请求继续履行合同的，就不能请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的行为无效，而是只能请求确认解除合同是不履行合同义务，即擅自解除合同的违约，否则只有赔偿请求权。

因此，按照判决理由“（二）关于《合作开发协议书》是否解除问题”，只能说由于电视大学通知解除合同既不符合合同约定的条件，也没有法律的规定解除权，故其解除合同的效力为明确表示不履行合同义务的违约，聚丰公司请求继续履行的，应当继续履行（合同法第107条）。

二、指导意义：合同解除对于物权变动的事实，不能发生效力

本件诉讼的第一审，认定电视大学2011年5月9日向聚丰公司发出的《解除函》到达聚丰公司时起，《合作开发协议书》即告解除，符合法律的规定，前文有述。认为聚丰公司未在知道合同解除时起3个月内对解除合同的效力提起确认之诉，故其诉讼请求不能再支持，完全符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第24条。

第二审法院认为，其本院司法解释第24条规定的时限仅对解除合同是否为解除权的确认之诉而言，对于以解除合同系违约为由，要求继续履行之请求（诉）而言并不适用。这是该判决的一大亮点。司法解释（二）第24条是有毛病的，因为按照《中华人民共和国民法通则》的规定，除法律另有规定外，民事权利，不论是请求权、形成权，都没有时间限制，只有保护民事权利的诉讼权利才有称为诉讼时效的时间限制。因此不论是解除权有无的确认之诉，还是本件这样的涉及解除合同的给付之诉，都应只适用诉讼时效。但显然也不能因此结论旨在加速权利行使，促进及时诉讼解决争端的司法解释必定错误。因为毕竟合同解除了，异议方毫无道理地拖延2年才诉讼，这妨碍合同解除后财产的及时清理结算。本件原告聚丰公司最初对合同解除并无异议，只是认为解除合同不是解除权，而是违反合同的拒不履行合同义务，要求擅自解除合同的被告电视大学赔偿损失。对这样的诉求，要求其执行司法解释（二）第24条，显属不当。其诉讼请求从赔偿损失变更为“继续履行”，仍然是在主张电视大学解除合同是拒不履行合同义务，因此第一审法院的正确认识就难免文不对题，第二审依事实予以纠正，应该说更加贴近司法解释（二）第24条的解释宗旨。显然不能说这是“我们之所以正确，是因为我们权威”，而是因为正确，所以才权威。

因为权威所以才正确，体现在对《合作开发协议书》的性质（事实）的判断上——没道理可讲，因为最高法院就规定凡是不承担风险，只享有收益的地产合作合同，一律认定为国有土地使用权转让合同。这才是电视大学解除合同无论是什么，都无法影响“继续履行”的原因所在。

《中华人民共和国物权法》第15条规定：转让不动产物权的合同，自合同成立时起生效，不受未登记的影响。法律另有规定，或者当事人另有约定的除外。2008年3月15日电视大学与聚丰公司订立的《合作开发协议书》生效的当时起，除非该协议书合同无效，否则登记在电视大学名下的国有土地使用权就完成了转让。至于价款或其他条件，都属于合同之债，与物权的变动没有关系。这两者在法律，亦即观念上是相分离的两档事。

第二审判定事实为国有土地使用权转让合同的《合作开发协议书》有效之后，紧接着援引物权法第14条、第17条规定，解释说明了本件存在第17条规定登登记簿的例外情形，即“有证据证明登记簿确有错误”。只不过由于判决书归纳的“焦点”三分，它在这里解决“（三）关于《合作开发协议书》能否继续履行问题”，并没有将问题与解除合同的事实联系起来考虑罢了。

由于在合同是否解除的问题上第二审判决是错误的，加之上诉人聚丰公司的诉讼请求不具体——没人知道那是要做什么，只有第二审法庭相信那就是“请求继续履行”，所以第二审判决势必要解决《合作开发协议书》能否继续履行的问题。事实上，这个问题的真正法律意义是合同解除无法改变物权变动的事实，只要登记簿上的权利还是电视大学的，那该登记就是被合法有效的《合作协议书》证明为确有错误的登记。无论电视大学撤销合同也好，解除合同也罢，就都与聚丰公司上诉所主张的那样，无法排除聚丰公司已因合同合法有效取得对登记簿申请更正登记的权利。这就是上诉人聚丰公司第3点上诉理由：“双方之间的合作关系不止表现为《合作开发协议》，即使《合作开发协议》解除，也不能终止双方合作开发房地产的权利义务”成立的道理所在。也就是说，只有聚丰公司不以自己根据合同合法有效取得物权为事实，申请更正登记簿的变更登记，电视大学的解除合同才能有合同解除的实际意义。至此，聚丰公司的诉讼请求的具体性也就呼之欲之出，不过就是层一捅就破的窗户纸了。不管是否捅破这层窗纸，总之其志根本就不是什么“继续履行”的事情，已可看清。可以说聚丰公司第一审变更诉讼请求写得虽然很明确，但就是不明白，所以才不具体，云里雾里。这导致他们虽然赢得了诉讼，但法院所判给的，却不是他们想要得到的东西。

不管怎么说，如果综合第二审法院的三点判决理由，而不是把它们理解为与诉讼无关的一般性法律解释，割裂视之，断章取义的话，那么最高人民法院（2013）民一终字第18号判决书就恰当地阐释了物债分离条件下合同解除的效果：解除合同对于物权变动的事实，不能不发生效力。即使不动产登记簿并未因物权变动的事实做出变更登记，也是一样。

结语

两审法院对于解除合同的效力之判断产生差异，是因为对本案争议的理解不同造成，尽管第二审法院非常精彩地阐释了合同法司法解释（二）第24条不适用于本案，但它对于解除权和解除行为的关系之理解却是错误的。然而对于第二审法院来说，第一审的正确判断对于解决上诉请求应否支持的本案来说并无价值，这是必须注意的案件特殊性。“合同自通知到达时起解除”之规定，并没有相反的解释余地。

在实务上，收到解除通知的一方，应当首先确定自己是不是同意解除合同，而不是对方有没有解除权。其次，相信对方没有解除权的，要考虑是否继续履行合同，并追究其他违约责任。继续履行合同的，要注意合同义务有没有合同法第110条的限制。另外需要注意的是，提起请求继续履行的给付之诉，不要以解除合同的行为无效为事实和理由。按照最高人民法院（2013）民一终字第18号判决，请求继续履行合同或者追究其他违约责任，不必提起解除权确认之诉，直接提起给付之诉就可以了。

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