一、实证考察：侦查人员出庭情况与出庭外显性效果

笔者刑事审判中非法证据排除程序运作作了梳理和分析，发现侦查人员出庭情况较为良好，出庭人员身份性质符合非法证据排除程序的要求，侦查人员出庭已初步取得了外显性效果。

（一）侦查人员出庭情况

1.出庭率为75%。在笔者所调研的8件需要侦查人员出庭作证的案件中，有6件侦查人员按照非法证据排除程序的规定出庭。另外2件未出庭，具体为情形为，1件即第5件检方已经通知侦查人员出庭作证，但侦查人员以忙于办案没有时间为由拒不出庭；另1件即第1件，庭审笔录及判决书中均无侦查人员未出庭的相关说明。

2.出庭人员均为一线办案人员。在6件侦查人员出庭作证的案件中，侦查人员的性质可分为三类，第一类为基层派出所民警，包括普通民警、带班所长、所长、指导员；第二类为公安局刑侦大队的刑侦人员；第三类为前两类的综合，既有基层派出所的民警，又有刑侦大队的刑侦人员。

（二）侦查人员出庭效果

1.庭审的抗辩性显著增强。侦查人员出庭作证改变了原有的一边倒的庭审模式，庭审的抗辩强度显著在增强。笔者截取夏某某强奸案庭审时一个片段，如下：

？鉴于被告人提出在审查期间受到相关人员刑讯逼供，公诉人申请启动非法证据排除程序，现在本庭就非法证据排除进行调查，现在公诉人举证？

公：按照法庭所提供的相关线索，公诉机关安排了公安机关参与第一次讯问的两名警官，到庭说明情况，下面请警官A到庭。

？查明A身份？

：A，……任XXXXX派出所所长。

？你有无参与被告人夏某某强奸一案的侦查工作？

：参与的。

？告知其权利义务。

证：知道了。

？公诉人可以向证人A发问？

……

公：在讯问的过程中，有无使用体罚等刑讯逼供手段？

证：没有。

公：有没有人把被告人从房间中带出去打了几巴掌？

证：没有。

公：你有无打被告人？

证：没有。

公：当时监控录像有无随案调取？

证：当时有这个设备，后来调取的时候没有调到。时间长有可能被覆盖。

……

？被告人夏某某，是否需要向证人A发问？

：需要，你有无踢过我？

证：没有。

：A确实踢过我的。没有其他问题。

？辩护人是否需要向证人A发问？

辩：有，证人，被告人是在9月13日的什么时候被带到派出所的？

证：不是我带的。

辩：讯问是是否时候开始什么时候结束的？

证：具体的要看询问笔录，我记得不是在深夜。

辩：从带到派出所到讯问结束，你们有无给被告人吃饭喝水？

证：记得不是很清楚。

……

从上述庭审情况来看，侦查人员以证人身份出庭接受控辩双方的发问，庭审的的程序完备性和庭审本身的抗辩性显著增强。

2.非法取得的口供被排除。笔者截取肖某某等盗窃案庭审时一个片段，如下：

？法庭上两次开庭，均要求公诉人通知相关侦查人员出庭作证，公诉人是否将相关侦查人员通知到庭了？

公：通知了，但是他们没有时间，在办理其他案件。

……

？法庭调查结束，现在开始法庭辩论。公诉人有无新的公诉意见发表？

公：侦查人员虽然有打肖某某的行为，但是被告人肖某某对自己盗窃的犯罪事实均不予以否认，证据是真实可靠的，其他没有了。

……

？辩护人发表辩护观点？

辩：建议法院依法督促公安机关依法办案。

侦查人员无正当理由拒不出庭，公诉人未能以其他证据来证明侦查时获得的口头供述具有合法性，故应当予以排除。法院认证具体为：“关于被告人肖某某提出其在侦查期间的供述系受到侦查人员刑讯逼供所作出的辩解，经查，公诉人未能举证证明该供述取得的合法性。故对被告人肖某某的该辩解，予以采纳。”可见，非法证据排除程序在该案运作效果较好，非法取得的口供被排除。

二、实证思考：侦查人员出庭作证制度的二维困境

侦查人员出庭作证虽然取得了一定意义上的外显性效果，但侦查人员出庭仍流于形式，因为侦查人员出庭的身份较为模糊，拒不出庭作证的法律后果并无法律规定；从实质层面来看，侦查人员出庭并未取得实质性效果，因为要求侦查人员承认刑讯逼供本身并不现实，情节较轻微的刑讯逼供行为难以通过侦查人员出庭作证予以排除。因此，笔者认为，我国刑事诉讼法设计的侦查人员出庭作证制度已陷入形式不能和实质不能的二维困境之中。

（一）侦查人员出庭流于形式

1.侦查人员出庭的身份较为模糊。新刑事诉讼法第五十七条第二款规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”将《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条中的“出庭作证”修改为“出庭说明情况”，这种表述使得侦查人员的证人身份更加模糊。而夏某某强奸案是在新刑事诉讼法施行后进行的，庭审中公诉人对侦查人员出庭行为按照新刑事诉讼法的要求应称为“到庭说明情况”，且不能明确侦查人员的出庭身份，但庭审中审判长、公诉人、被告人、辩护人对侦查人员的出庭身份均明确为“证人”，这是否符合该条的精神？

2.侦查人员拒不出庭作证并无规定。在上述的肖某某等盗窃案中，法庭已两次开庭，均要求公诉人通知相关侦查人员出庭作证，公诉人已经两次通知相关侦查人员出庭作证，但均被“他们没有时间，在办理其他案件”为由拒不出庭。对此，新刑事诉讼法第五十七条第二款中并无拒不出庭法律后果方面的规定，而本案中，法庭和公诉人对侦查人员拒不出庭作证也没有有效的规制方法，且公诉人的辩论意见“侦查人员虽然有打肖某某的行为，但是被告人肖某某对自己盗窃的犯罪事实均不予以否认，证据是真实可靠的”，则显示了公诉人重实体、轻程序的思想。“从现在已发现的冤假错案看，多少都存在突破制度规定，或者公然违背法定程序的地方。……从一个案件的处理过程看，客观上程序公正是先于实体公正而存在的，更为重要的是，程序公正作为一种‘看得见的正义’，对于人格尊严的保障、诉讼的公开、透明、民主以及裁判的终局性和可接受性等方面，都具有更深层次的意义。而且从根本上讲，程序公正是实体公正的有效保障。完备的程序制度，能在最大程度上为防范冤假错案提供制度保障。”最后，辩护人发表辩护意见时提出“建议法院依法督促公安机关依法办案”，在警察权过于强势、司法权（包括检察院的公诉权和法院的审判权）较为薄弱的现实国情下，辩护人此项辩护意见可操作性不强。

虽然《警察法》第二十二条第四款对刑讯逼供的法律后果作出了规定：“警察不得有刑讯逼供或体罚、虐待人犯的行为；警察有上述行为的，应当给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但“当杜培武请求法庭传唤对他刑讯逼供的侦查人员到庭与他当面对质遭到了法官拒绝后，当即解开风衣从裤子里扯出一套血迹斑斑的衣服，说道：‘我还有他们刑讯逼供的证据！这是我当时穿在身上被他们打烂的衣服。’审判长却让法警收起血衣，说道：‘不要再纠缠这些问题了。’”对于杜培武遭到刑讯逼供时，该条怎么启动、为什么没有启动，均值得反思。因为除了公检法相互配合有余且被弱化的制约力量之外，没有一个强有力的外在制约力量对不当行使的侦查权进行有效规制。

（二）侦查人员出庭无实质性效果

1.要求侦查人员承认刑讯逼供本身并不现实。从人的本性来说，没有人愿意说出自己的违法行为。在犯罪嫌疑人人身权利和人身自由完全置于侦查机关严控的情形下，侦查人员可以通过“坦白从宽、抗拒从严”的讯问心理战或可能的刑讯取得口供，让犯罪嫌疑人说出“犯罪事实”；但在法庭之上，侦查人员是否说谎了，这是一个真问题，因为目前还没有有效的措施来促使侦查人员说出讯问犯罪嫌疑人时的一切真相（包括刑讯逼供）。因此，在被告人由于人身自由受限制难以提供有效的刑讯逼供证据线索情形下，要求侦查人员在法庭上主动承认刑讯逼供行为，既没有制度上的保障，也不符合人的本性。

2.情节轻微的刑讯逼供行为难以排除。从上述表一可以看出，被告人辩解的刑讯逼供线索，大多属于轻微的刑讯逼供行为。刑诉法解释第九十五条规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的’刑讯逼供等非法方法’”。而类似于“轮番讯问、不许睡觉、苍蝇拍打脸、笤帚打、脚踢、巴掌打、打火机烧耳朵、开水浇头”等情节较轻微的刑讯逼供行为，能否以侦查人员出庭作证、讯问录音录像、书面情况说明、在押人员健康登记表等证据予以证实或证伪，侦查人员出庭作证制度或者非法证据排除程序本身并不能解决此种问题，必须有相关制度予以协力，才能有效走出此类实质排除不能的困境。

三、制度设计：侦查人员出庭身份、程序与法律后果

侦查人员出庭作证制度本身完善涉及到很多方面，如侦查人员出庭作证范围偏窄需要拓展，从言词证据拓展到实物证据和重大案件中证据；再如侦查人员出庭作证内容需要进一步的明确和界定，从口供证据的合法性拓展到侦查中收集到的其他证据的关联性、客观性、证明效力问题。本文限于篇幅，不再讨论上述问题。本部分仅探讨当下紧要的问题如侦查人员出庭身份模糊，引起对出庭侦查人员身份认识的混乱；如侦查人员拒不出庭问题，司法实践中尚无任何规制方法，此项法律后果无规定，则侦查人员出庭制度将形同虚设。

（一）侦查人员出庭的身份

根据侦查人员出庭的申请主体、出庭目的、询问主体、询问方式等方面的差异性，可将侦查人员出庭作证的模式分为大陆法系普通证人模式和英美法系控方证人模式，那么我国侦查人员出庭模式和身份如何界定。

1、大陆法系普通证人模式。“所谓普通证人模式，是指侦查人员出庭作证时与法庭的其他证人没有实质差异，都是作为法庭的普通证人应法庭的传唤出庭作证，就侦查程序和案件事实接受法官的询问，以辅助法官查明案件真相，作出公正的裁判。”可见，此种模式体现了以下一些特点，第一，侦查人员依法庭的传唤而出庭作证；第二，出庭作证目的是辅助法官查明案件事实；第三，侦查人员主要接受法官的询问。

2、英美法系控方证人模式。“所谓控方证人模式，是指英美法系国家的刑事司法程序中，侦查人员主要作为控方证人出庭作证，接受控辩双方的交叉询问，以证明侦查程序中没有侵犯公民权利，侦查所获得的证据具有可采信。”此种出庭模式体现了以下一些特点，第一，侦查人员依控方的申请而出庭作证；第二，出庭作证的目的是补强或支持控方证据；第三，侦查人员应当接受控辩双方的交叉询问。

3、我国侦查人员出庭作证模式选择——控方证人。两高三部的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》在司法实践中已经运行了两年多的时间。从该规定内容和司法实践实际运作来看，我国侦查人员出庭的身份应为控方证人。第一，司法解释中规定，公诉人提请法庭通知侦查人员出庭，对供述的合法性予以证明。该规定第七条“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”从内容规定上看，启动程序为公诉人提请法庭通知讯问人员出庭作证，与英美法系出庭模式虽有所不同，但出庭的目的为支持供述证据的合法性与可采性。第二，司法实践中倾向于公诉人通知侦查人员出庭作证。如前述的肖某某等盗窃案庭审时审判长所述“法庭上两次开庭，均要求公诉人通知相关侦查人员出庭作证，公诉人是否将相关侦查人员通知到庭了？”公诉人答道：“通知了，但是他们没有时间，在办理其他案件。”亦体现了公诉人通知的义务。

因此，我们应明确非法证据排除程序中侦查人员的出庭身份，侦查人员不是享有特权的情况说明人，而是法庭上的证人，是控方提供的证明侦查时取得供述具有合法性与可采性的证人，亦即控方证人。

（二）侦查人员出庭作证的程序

关于侦查人员出庭作证的程序，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和新刑事诉讼法均无详细规定，但新刑事诉讼法第一百八十九条对证人、鉴定人作证程序作出了规定：“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人。”可见，证人作出的程序可分为告知、发问和询问几个环节，侦查人员出庭的身份如明确为证人，当然可以适用本条证人作证程序。

（三）侦查人员拒不出庭作证的法律后果

新刑事诉讼法第一百八十八条对证人不出庭作证的法律后果作出明确规定：“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。"本条体现了强制证人作证的情形和证人拒绝作证的责任的承担。侦查人员作为国家公务人员，其不应当享有超越法律之上的“拒不作证又免于责任承担”的特权，刑事诉讼法上没有特权证人。在明确侦查人员出庭身份之后，第一百八十八条对证人不出庭作证的相关责任承担当然适用于侦查人员，这也是刑事诉讼程序上人人平等的重要体现。但在目前司法权较为弱势、侦查权较为强势的国情下，此条能否实际适用于具有公务员身份的证人即侦查人员，存在着思想观念、实际操作等方面困难。

四、制度协力：侦查讯问中律师在场权制度的构建

从防范刑讯逼供、保障非法证据排除程序运作和侦查人员出庭作证的有效性角度来看，坚持“全流域治理”尤为重要，但在防范刑讯逼供的全流域之中，源头治理起到了治本的效果，因为从整个刑事诉讼分工来看，侦查权的滥用和刑讯逼供始终如影随形，刑讯逼供发生的场域大多在侦查阶段强制与封闭的环境中。结合目前新刑事诉讼法已经将律师介入刑事诉讼的阶段提前到了侦查阶段以及适当成人在场权有所规定的情况下，可实时考虑建立律师在场权制度，因为该制度是一种对抗侦查权滥用、防止刑讯逼供行为和防止冤假错案发生的、“把权力关进笼子里”治本型的源头制度设计。“律师在场权制度，主要指侦查人员和司法人员对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问、辨认、审问等行为时律师有在场的制度。”笔者认为，目前该路径选择应以适当成人在场权的落实推动讯问时律师在场权的构建。

（一）律师在场权制度构建的必要性

“对人格的尊重是法律价值的终极关怀，是任何法律价值的基础。”建立侦查讯问中律师在场制度是对不当行使的侦查权进行有效制约的现实需要，更是保障犯罪嫌疑人基本人身权利和人格尊严不受非法侵犯的必要手段。

长期以来，我国的刑事诉讼活动都是以打击犯罪、保护人民为主要目的，对犯罪嫌疑人和被告人本身合法权利保护不够周延。目前，虽然已将“尊重和保障人权”写入了宪法和新刑事诉讼法总则，但国家为保证侦查活动的顺利进行，赋予了侦查机关和侦查人员充分的侦查权。在司法实践中，由于对侦查权缺乏有效的监督制约，致使在侦查权被滥用，而不断被媒体曝光的刑讯逼供、变相羁押、冤假错案则影响侦查行为和司法审判的公信力，严重侵害了犯罪嫌疑人和被告人的基本人权。

从检察院和法院的刑事诉讼工作特点来说，“工作关系上有无存在重视法检配合而忽视发挥律师作用的问题？”当下，“从防范冤假错案角度而言，推而广之，从确保所有刑事案件审判的公正性、合理性、裁判可接受性而言，辩护律师都是法庭最可信赖和应当依靠的力量。……要充分认识到，律师是法律职业共同体的重要一员，是人民法院的同盟军，是实现公正审判、有效防范冤假错案的无可替代的重要力量。”因此，当犯罪嫌疑人处于强制与封闭的状态下，侦查人员有可能滥用侦查权进行刑讯逼供，此时就有必要有人对侦查讯问权进行监督制约，而辩护律师作为具有经验丰富的法律职业人，可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，切实维护犯罪嫌疑人人权，从而建立侦查讯问过程中律师在场权制度，可以对滥用侦查权行为发挥强有力的监督与制约作用。

（二）以适当成人在场权制度的落实推动律师在场权制度的构建

1.适当成人在场权制度的落实。新刑事诉讼法第五编新增了第一章未成年人刑事案件诉讼程序，其第二百七十条规定了适当成年人在场制度：“对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。……到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。”我国的适当成年人在场制度来源于英国，也叫做适当成年人介入制度。但本条使用的是“应当通知”，而1996年《刑事诉讼法》第十四条第二款使用的是“可以通知”。“应当通知”体现了专门机关通知适当成年人在场的义务是强制性的，不能被免除。目前，笔者认为，在非法证据排除程序和侦查人员出庭作证制度之外，刑事司法实践和立法改革方向应为以适当成人在场权制度的落实推动律师在场权制度的构建，因为这两者之间存在着防止侦查权的滥用、保护犯罪嫌疑人人权的立法目的一致性。适当成人在场权的严格落实，有利于培养侦查人员良好的讯问习惯和规范的讯问行为，进而为讯问时律师在场权制度的启动奠定基础。

2.律师在场权制度的构建。为了保障律师在场制度具有实效性，在建立此项制度时，就应当明确规定律师在场时应具备的基本权利。如“(1)赋予提供法律咨询权利；(2)赋予全程在场权；(3)赋予告知权；(4)赋予监督、异议权；(5)赋予签字权。”当然，应考虑到律师在场权与侦查权存在一定紧张关系，可能会侦查行为造成一定不当干扰，因此应当对律师在场权的适用范围进行一定的限制。如在涉及国家机密类的刑事案件、涉嫌恐怖或暴力犯罪需要尽快找出危险品的等类型案件，可以一定程度上排除律师在场权的适用，保障刑事侦查的高效开展。

律师在场权不是“洪水猛兽”，其作用除前述的有效监督制约被滥用的侦查权外，还可以起到帮助侦查机关“自证清白”的效果，即由辩护律师来见证侦查机关按法定的正当程序对犯罪嫌疑人进行讯问，防止审查起诉阶段和审理阶段犯罪嫌疑人或被告人的滥用非法证据排除程序中相关权利，从而最终防止侦查机关正当合法的讯问行为被任意的、甚至恶意的贴上“刑讯逼供”的标签。

结语

“刑事程序功能的实现，必须以尊重其伦理价值为前提条件，……刑事程序本身的道德价值才是评价刑事程序的根本价值。”刑事法治文明是一个国家法治文明的标志之一，刑事司法领域的错案、冤案频出，侵犯犯罪嫌疑人的人身自由、人身权利和人格尊严，影响了国家刑事侦查权、公诉权和审判权的公信力。因此，只有从源头上规范侦查行为，保障侦查行为的合法性，才能逐步恢复、建立刑事法治的公信力。侦查人员出庭作证制度是非法证据排除程序中最关键的一环，对其进行完善和丰富，对其进行制度外的配套设计，是保障非法证据排除程序有效性的必行之举，是建立刑事法治文明的重要途径。

文章来源：http://www.jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2014/05/08142348259.html