本文主旨：抵押合同不是债权合同，乃是物权合同。物权法将之规定为债权合同，实属误会。

一、区分原则

物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”学者称之为物权变动与原因行为的区别原则。举例言之，当事人订立抵押合同后，如果抵押人拒绝办理抵押登记，抵押权人（债权人）可以诉请法院强制办理登记，并称该规定修正了担保法有关抵押合同自登记时生效的错误规定。

二、抵押合同之内容：实为抵押权之实行内容,为抵押权之支配范围，非属债权合同。

但事实并非如此简单。

物权法第185条规定：“Ⅰ.设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。Ⅱ.抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。"

从此条内容可以得出如下结论：

1.抵押合同为要式合同，故口头抵押合同不成立，如当事人仅仅口头约定抵押，对当事人无约束力。

2.抵押合同的主要条款在该条作出了列举，其中（一）、（三）项为必要条款，其余几项未约定时，按物权法的规定执行。

我们知道，债权合同之标的为给付，一方据此可以请求相对方为或不为一定行为。甲依据上述抵押合同内容能否要求乙办理登记手续？答案是否定的，因抵押合同并未约定乙有办理登记之义务。有人可能会提出，办理抵押登记义务，当事人虽然没有约定，但这属于履行期限约定不明，当事人可以随时要求履行。就此, 需要指出的是，如果办理抵押登记是抵押合同的内容，物权法第185条当应作出列举, 其未列举之, 显然认为办理抵押登记义务不属抵押合同内容。实际上，我们从抵押合同的内容可以得出，其实际规定了抵押权如何实行，即抵押权之支配范围。也就是说，抵押合同不存在履行问题，只存在抵押权之实行问题。物权法还规定了动产抵押合同，而动产抵押合同及抵押权均自抵押合同成立时即生效，由此，动产抵押合同也根本不存在履行问题，而仅仅存在抵押权之实行问题。

三、实例

1.甲乙口头约定，由乙以其房产为丙向甲的借款100万元提供抵押。甲出借款项给丙后，要求乙订立书面抵押合同，并办理抵押登记，乙拒不办理。甲能否诉请，强制乙签订抵押合同并办理登记？

2.甲乙签订了一份抵押合同，约定内容如下：1.主债权为100万元；2.丙于2014年12月前归还借款；3.抵押房产情况如下（略）；4.担保范围为100万元及其利息。签订抵押合同后，甲出借款项给丙，要求乙办理抵押登记，乙拒不办理。甲能否诉请强制办理登记？    

按物权法的规定：1之答案为否，2之答案为是。

我的观点：1之答案为是，2之答案亦为是（但理由见下文“五”）。因当事人约定设立抵押之合同，与抵押合同有别，前者为不要式合同，虽为口头约定,亦有效力。至于后者如何理解，见下文“五”。

四、抵押合同为物权合同。

根据物权法185条之规定，抵押合同的内容实际为抵押权实行之内容，即实为抵押权之支配范围，根据物权行为之定义（物权行为，系以物权的得丧变更为直接内容的法律行为），抵押合同实为物权合同。因抵押合同为物权合同，故抵押合同自登记时生效，抵押合同生效即为抵押权生效，两者同其命运。由此，担保法规定，抵押合同自登记时生效（此时抵押权亦生效），实为正确立法。

五、物权法未制定前，在担保法语境下，抵押人拒绝办理抵押登记，“抵押权人”能否诉请抵押人强制办理抵押登记？

答案是肯定的。 虽然担保法规定，抵押合同自登记时生效，但乙以其财产为甲的债权提供抵押，这一约定无须书面订立（口头亦生效），如果当事人在抵押合同里约定乙有办理抵押登记之义务，这一义务亦非抵押合同之内容（抵押合同之内容，为抵押权实行之内容，即抵押权之支配范围），虽然出现在抵押合同里，但其为独立条款（即一合同下，有两种性质各异的合同类型，如买卖合同与借款合同并不于同一合同下，两者生效要件各异），并不因抵押合同是否登记，而决定其效力。如果该条款没有出现在抵押合同，则因双方签订了抵押合同，应推定双方口头约定了设定抵押之义务，该口头约定对双方产生约束力。由此，在担保法的语境下，抵押人亦负有办理抵押登记之义务；担保法司法解释规定，抵押合同未登记，抵押人应承担赔偿责任，实为错误规定。至于物权法规定，抵押合同自成立时生效，而法律人士由此认为，当事人可以根据抵押合同强制办理登记，亦当属误会。

 六、修改建议

如果立法者一定要认为抵押合同属债权合同，亦应在物权法第185条增加如下内容：抵押合同一般具备以下条款：“1.办理抵押登记之日期（如未约定，抵押权人可随时要求办理登记）；.......”。当然，从此后，口头约定设定抵押，对当事人将无约束力矣。

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