行贿人在被追诉前主动前交代行贿行为，应该如何量刑？

最近办了一个行贿案件的二审。一审法院判决书以上诉人行贿8万多元，犯行贿罪，同时，又认定上诉人在被追诉前主动交待行贿行为，但在量刑上，却采取了从轻处罚，最终判处上诉人有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

我认为，一审法院这样的量刑似乎没有搞清楚刑法第67条所规定的普通自首与刑法第390条第2款所规定的行贿罪特殊自首之间的关系，也似乎没有搞清楚减轻处罚与从轻处罚的区别，从而导致量刑的错误。

一、刑法第67条第1款与第390条第2款发生竞合时，优先适用第390条第2款。

在本案中，上诉人同时具备刑法第67条第1款规定的普通自首情节和刑法第390条第2款的特殊自首情节。我国刑法第101规定：本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。这说明刑法分则的规定属于特别法，刑法总则的规定属于普通法，根据特别法优于普通法的适用原则，应该优先适用刑法分则的有关规定，即优先适用刑法第三百九十条第二款特殊自首的规定，即对于上诉人应该采取减轻处罚或者免除处罚。但一审判决书竟然对上诉人采取从轻处罚的原则，混淆了刑法所规定的从轻处罚与减轻处罚的区别，是对刑法的不当理解，从而导致量刑的偏差，违背了刑法的规定。

二、采取减轻处罚，即在法定最低刑（拘役）以下判处刑罚

在本案中，上诉人应当适用《刑法》第390条第2款特殊自首的规定，即“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”本条中，“可以”虽然是一种授权性规范的表达方式，但也反映了立法者倾向性的意见，亦即，除了特殊情况以外，法官对于这种特殊自首的犯罪人应当适用从宽处罚的规定，换言之，如果犯罪人的事后成立特别自首，那么，对犯罪人从宽处罚时不需要特别理由，但不从宽处罚时，则需要特别理由。（参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第351页。）

在本案中，只要上诉人符合这种情形，就应当减轻处罚或者免除处罚，且不需要说明理由，如果不适用减轻处罚或者免除处罚，法官必须说明不适用的特别理由。既然一审法院已经认定上诉人在被追诉前主动交待行贿行为，那么，就应当依法对上诉人减轻处罚或者免除处罚。

那么，如果采取减轻处罚，又应该如何量刑呢？《刑法》第63条：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”对具有减轻处罚情节的上诉人量刑时，应当在法定刑规定的刑种以下进行量刑。

大家知道，一个法定刑中，既可能只有一个刑种，也可能包括几个刑种。例如，刑法第232条规定的故意杀人罪，共有两档法定刑（两个量刑幅度），前一档法定刑为“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，其中包含了三个刑种，但应当认为只是一个法定刑，而不能认为其中有三个法定刑。因此，当适用这一法定刑减轻处罚时，只能判处低于十年有期徒刑的刑罚。判处死缓、无期徒刑或者十年以上有期徒刑时，不属于减轻处罚。（参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第582页。）例如，“如果法定最低刑是拘役，或者虽是有期徒刑，但徒刑的起点为最低刑期时，可以减轻至其他刑种。例如，战时自伤身体的，法定刑为3年以下有期徒刑；如果具有减轻处罚情节，就只能选择拘役。再如，刑法第414条规定的法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役，如果具有减轻处罚情节，便应选择管制。”（参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第393页。）

在本案中，如果认定上诉人构成《刑法》第三百八十九条个人行贿罪，根据刑法第三百九十条的规定，其法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，由于上诉人又具备第三百九十条第二款特别自首的法定情节。如果采取减轻处罚的话，那么，应当根据第六十三条的规定，在最低法定刑的下一个幅度进行量刑，即最高判处上诉人管制，如果认定可以免除处罚的话，那么应当直接判处免予刑事处罚。

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