《中国社会科学报》2014年8月20日A07版发表了于阳同志的《准确理解法定刑幅度的『交叉式』》一文。文章认为，“贪污罪、受贿罪特殊的交叉式法定刑规定模式，是中国刑法关于法定刑规定模式的一个特色，其自身的科学性与合理性自不待言”，并建议：“在修改刑法时有计划地设置一定数量的交叉式法定刑，改变一些犯罪种类中衔接式法定刑导致不公正处理结果的问题。”笔者不同意这一观点。实践证明，贪污、受贿罪“交叉式”法定刑模式弊多利少，它是立法失误造成的，建议尽快废除这种不科学的立法规定。

贪污受贿罪“交叉式”法定刑的弊端，表现在以下几个方面：

一、不符合罪责刑相一致刑法原则

我国刑法第5条规定：“刑罚轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是说，刑罚的有无及程度大小是建立在罪行及刑事责任基础之上的，要重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。罪责刑均衡强调的是罪与刑之间的等价性。现行贪污罪中交叉刑的设置使这种合理性完全偏离了罪责刑相一致原则。表现在：第一，导致刑罚畸重。如贪污5千元，如果“情节严重”的，法定最低刑是有期徒刑7年，明显量刑过重。第二，导致量刑不公。法定刑设置上的交叉使犯罪所得少的人在处罚上远远重于犯罪所得多的人。根据罪责刑相一致原则，贪污罪犯罪结果的数额与其所应受到的刑罚量应当成正比，数额越大，量刑就越重，打击力度就越大。但交叉刑的规定，使这种正比关系扭曲。数额在5万元以上不满10万元的打击力度最大；而贪污数额在10万元以上的打击力度反面最弱。第三，绝对确定的法定刑的设置，加剧了罪责刑的失衡。第383条第1项和第2项所规定的“情节特别严重”将各自数额中的基本刑提高到绝对无期徒刑和绝对死刑。这就意味着，贪污5万元以上不满10万元，情节特别严重的，必须判处无期徒刑；贪污10万元以上，情节特别严重的，必须判处死刑。依据这一规定，如果某贪污犯贪污数额是9.5万元，且属情节特别严重，就必须判处无期徒刑；如果某贪污犯贪污数额是10万元，也属情节特别严重的，则必须判处死刑。两者数额相差仅5千元，刑罚则有如此悬殊之别，显失罪责刑失衡。

二、有悖于刑法平等原则

刑法平等的基本含义是任何人犯罪，不论其性别、种族、民族、家庭出身、社会地位、职务大小、财产多寡、政治派别、宗教信仰等如何，都一律平等地适用刑法，任何人不得有超越刑罚的特权。从刑事司法看，刑法平等既体现为同类主体同等对待，也表现为同类事项同类对待。近年，检察机关查办的贪污贿赂大案大幅度上升。根据刑法规定，贪污受贿罪的立案标准一般是5千元。但几年前一些经济较发达省份的检察机关已将贪污受贿罪的立案标准提高到5万元。这就意味着，5万元以下的贪贿案件在不少地方已基本不立案和不予刑事追究，而千万元“巨贪”和几百万元、几十万元“中贪”量刑相当，几百万元、几十万元“中贪”与几万元的“小贪”量刑相当的现象，更是屡见不鲜。贪污受贿罪量刑标准的混乱和无序，导致出现大量同案不同处、同案不同刑、同罪不同责的不正常现象，严重背离刑法平等原则。以往我们更多地关注贪污受贿等职务犯罪与盗窃诈骗等非职务犯罪之间的不平等。事实上即使同样是职务犯罪，由于交叉刑的存在，也会加剧职务犯罪人之间量刑上的不平等。

三、破坏贪污、受贿罪刑罚结构的梯度性

尽管我国刑法对有期徒刑没有明文规定等级标准，但理论界一般认为我国刑罚还是有刑格之分。所谓一格，就相当于一个等级。从刑法分则规定的法定最高刑来看，共有9种规定，即1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年、无期徒刑、死刑。这9种法定最高刑就形成了9个刑罚等级，以适应不同情节的犯罪。在刑法分则的所有罪名中，除贪污、受贿罪外，在法定刑配置上，都强调法定刑档次之间的衔接，而唯独贪污、受贿罪规定了这种特有的交叉刑，从而破坏了贪污、受贿罪法定刑的梯度性和我国刑罚结构的统一性。

从成本—收益的角度分析犯罪行为，只有当犯罪的收益大于犯罪成本的时候，犯罪人才可能从事犯罪的活动。所以，减少和预防犯罪的有效方法就是加大犯罪的成本，即通过增加犯罪成本，威慑或者预防犯罪。犯罪成本是指潜在的犯罪个体在从事某项犯罪活动时所付出的成本代价。它由犯罪的直接成本，犯罪的时间机会成本和犯罪的惩罚成本三部分构成。一般来说，惩罚成本=惩罚的严厉性×惩罚的确定性×惩罚的及时性。在我国目前对贪污、贿赂犯罪惩罚的确定性和及时性得不到有效提高之前，保持惩罚的严厉性更加重要。但贪污、受贿罪中交叉刑的规定使得犯罪所得多的人在处罚上远远轻于犯罪所得少的人，数额越大，打击的力度越弱。如贪污5万元以上，可以判处5年以上甚至无期徒刑，而贪污500万元以上甚至数千万元，也可能判处无期徒刑，5万和500万，贪污数额差距为100倍，但刑期却可以相同。贪污受贿数额越大，惩罚成本越小的执法后果，背离了刑罚的目的，严重削弱了刑罚的威慑作用，助长了贪污受贿等腐败案件的高发。

四、扩张法官的自由裁量权

近年，量刑规范化已成为学界和实务界关注的热点话题。早在2006年召开的第五次全国刑事审判工作会议上，最高人民法院就提出要抓紧制定贪污、贿赂、挪用公款犯罪量刑指导意见。但数年过去，始终未见最高人民法院在贪污、贿赂犯罪量刑规范化问题上取得实质性进展。2010年7月，最高人民法院颁布《人民法院量刑指导意见（试行）》以及《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，决定从10月1日起在全国法院对交通肇事罪、故意伤害罪、强奸罪等15个罪名全面试行量刑规范化。2013年11月，最高人民法院颁布《关于实施量刑规范化工作的通知》、《关于常见犯罪的量刑指导意见》，决定从2014年1月1日在全国法院全面实施量刑规范化工作，但量刑规范的罪名仍不包括贪贿犯罪。近年来，随着死刑的限制适用，贪污贿赂犯罪判处死刑的标准日益提高，贪污受贿上千万元甚至上亿元也大都是无期徒刑、死缓甚至15年有期徒刑。这种量刑幅度导致法官自由裁量权过大，一定程度上使刑法的量刑标准失去了意义。

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