2014年8月，全国人大十二届十次会议通了《行政诉讼法》修正案（二审稿）。如果不出意外，明年春天的“两会”之后，这部颁布实施了24年的法律将以修正案的身份亮相实施。从公布的修正案的修改情况看，新行诉法的出台，将给行政机关的法治建设带来具有一定深远意义的影响。为此，及时作出情形预判继而采取措施做好相关工作，就显得十分必要。

一、行诉法修正案的特点分析

行诉法实施24年以来，我国社会的各个领域都发生了极大的变化，其中政府角色的变化也是有目共睹，作为体制内的人，更是感同身受。从管理主体到服务主体，从拥有大量庞杂的行政权力到逐年的简政放权，从官本位到民本位，24年的日出日落冬去春来，行政不仅是外化的形象还是内生的本质都发生了不可小觑的变化，而其中自然不能忽略行政诉讼这一独立又独特的对行政行为行使监督权的作用。但是，在这过程中我们也不难发现，大量的司法实践实际上已经在原行诉法的基础上有了不少的突破和创新，比如，可诉范围的逐渐扩大；比如，司法调解的有限适用；比如，行政负责人出庭的大力倡导等。而这些经过实践逐步成熟或者被普遍应用的办法，成为这次新行诉法调整的重要取向。下面仅针对与行政（而非司法审判）关系密切的部分作浅显分析：

（一）行政行为的可诉范围不断扩大。24年前，行诉法从无到有，对可诉的行政行为作了比较审慎、保守的设置，这是可以理解的，也符合当时的实际。时过境迁之后，当“权力”必须关进制度的笼子被越来越成为共识并具有一定成熟的法制基础之际，扩大行政诉讼的可诉范围成了水到渠成的事情。修正案中，从三个方面，以几乎可以说是全方位的形式，让行政行为的可诉性放到最大。具体体现在：

一是不再以“具体行政为”作为可诉行为的限制，而修正为“行政行为”，这是行诉法修正案最突出的亮点。可以说，“具体行政行为”是行政诉讼被锁定了24年的概念，这一次的修正是一个重大的突破。这一修正，除了可诉的行政为在二审稿第十二条有新的增补外，更直接的体现就是使得长期因行政行为的“具体性”标准缺乏或者认识不一致，导致很到案子起不成诉、立不了案的情况不再出现。十二届人大第十次常委会上，法律委员会副主任李适时在作本法修改情况报告时认为，这是造成客观上行政案件立案难的主要原因。与此同时，修正案第五十四条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”尽管具体行政为附带抽象行政行为的审理在行政复议法中并不陌生，但复议毕竟还是行政机关上下级之间的内部审查，与司法审查无论是程序上还是实体上都不尽一致。同时笔者认为此一条的修正，不无可能直接导致抽象行政行为的相对人以权益受害提起诉讼，当然这一点需要有法律释义作出释示。假如这一点成立的话，则是颠覆性的，可诉范围的边际将更为广阔。

二是原告可以提起行政诉讼的期限较原法放宽一倍。修正案第四十七条分两款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。”“因不动产提起诉讼的案件从行政行为作出之日起超过二十年，其他案件从行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”比较原法，一方面将提起诉讼期限从三个月延长至六个月，另一方面又将2000年最高院法释内容吸收进了修正案。这将起到两个作用，即在进一步保障相对人诉权的前提下，也使行政机关被诉的时间维度拉长。也就是说，原来因为期限的限制惰于起诉或种种原因未能起诉而导致权益灭失的，会因期限的延长而“复活”，虽然以此为增量的案件有限，但不得不承认这是在时间的纵轴线上放大了可诉的空间。是我们以后考量新法实施不能忽视的一个影响。

三是行政复议行为不论改变与否都将可诉。这一点，可以说是修正案仅次于变“具体行政行为”为“行政行为”的修正“亮度”。新法此条一旦实施，其“颠覆性”改变也是不言而喻。李适时在作修正报告时表示，此方面修正的目的是为了“力促行政争议纳入行政复议法制轨道”。能否如“报告”所愿，暂且不论，但对复议机关而言，无形之中，作为被诉主体纳入可诉范围的案件可呈无限增长趋势。

（二）行政合理性也将接受司法审查。二审修正案第六十九条规定，对行政机关“明显不当的”的行政行为，“人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出”。长期以来，司法对行政的审查一直限定在“合法性”的范畴之内，这次修正案把“合理性审查”也纳入了行政诉讼的范围，是一个质的跨越。向来行政权与司法权分别由不同的国家机关行使，它们之间虽有制衡但更为分立。我们之前的行政理念一直是，行政的自由裁量权为行政机关所有，只有要合理性，法院无权干涉。那么这次行诉法的修正，可以看出新政对权力笼子的架构是相当严格的。

（三）行政负责人出庭应诉首度入法。修正案第三条第三款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”。这些年，行政负责人出庭应诉在全国各地全面推行，但也仅仅是列入了相关的考核指标或者地方法治工作的目标任务，这次变成了一项法律制度，而且写在了总则之中，其强制性非同小可。尽管本款同时规定“不能出庭的，也可以委托相应的工作人员出庭”，显然不能出庭的情况从法律上理解应该是例外适用。

（四）司法审查的独立性有一定强化。司法独立是法治国家司法活动的应有之义。我们可喜地看到，在新行诉法中这一理念得到了一定程度的应用。修正案第三条第二款规定：“行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件”。不过笔者认为此条现行的修改还是相当保守的，因为从实然情况看，除行政机关外的机关、机构及其人员对法院审理独立性的干预、阻碍往往强大于、也明显于行政机关，尤其诟病最严重的或更表现在法院上下级之间的不独立、上级法院的复函对个案判决的决定性作用以及上一级法院对下一级审判的“内定”、“干预”、“左右”等等。对此，笔者也已通过全国人大征求意见的渠道发表了意见，会否被采纳，不敢奢望。

二、新行诉法将产生的影响思考

正如立法法修正案中增加的立法宗旨所言，法律当有社会发展的引领和推动之作用。行诉法修案在众多方面对原法作的调整，一方面反应了诉讼法实施24年来的发展实际，更重要的，它将进一步引领和推动依法行政和法治政府的建设。对此笔者作了些影响及对策的粗浅思考，希望能对未来不远的政府及其部门法治工作的安排提供一种向度性的参考。

（一）对部门立法行为的影响

这里所称的立法行为，仅指地方政府及其部门依职权制定规范性文件的行为。可是说，在我国法制不断完善的同时，政府各部门的规范性文件多如牛毛，在此且不去分析其成因，但是随着行诉法的修正，行政行为的被诉范围扩大是必然的趋势。规范性文件被纳入司法审查之后，将直接导向规范性文件的制定步入严格、规范、审慎的轨迹，从而在一定程度上改变政府部门长期以来所热衷的以文代会、以文代政、以文代令的行政行为模式。能出不出的文尽量不出；非出不可的文件，除需要有上位法的依据外，还应当参考立法法等相关规定，严格立法程序，开门立法、民主立法、科学立法，以经得起司法审查为导向实施相关立法工作。具体来讲提请注意以下几个方面：

一是立法主体适格。也就是说本部门有没有资格制定相关的规范性文件。通常获得资格有两种渠道，一种是受权制定，一种是职权赋予。授权的形式通常表现为上级机关在相关文件的附则中会有明确的授权对象、立法事项等。根据最新立法法修正案的意见看，以后授权立法将设期限，那么超过期限也就意味着受权资格自动灭失，这一点也不可小视。法定职权则体现在成文法中，或者政府机构职权中设定的政策制定权限。不要小看主体资格，现实中无立法主体资格而越权制定要求相对人履行相应义务的规范性文件的情形五花八门，一些明明没有立法权的经办机构照样大发其文还畅行无阻。而类似情形一旦被审，必输无疑。

二是立法内容适当。有资格立法不等于可以立任何的规范性文件。政府部门的规范性文件只能是以实施法律、法规、规章的相关规定为其主要内容，同时不得设定行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收征用等应当由法律、法规、规章规定的事项。设定内容越权或者无法律依据的，该内容自然无效。

三是立法程序规范。有主体资格不等于其所立的法就一定合法。立法的程序一方面是保证所立之法的合法，同时也是确保所指定的规范性更加的完善、合理、有效。相关的程序可以参照江苏省省政府令54号，文中有很明确的程序规则。但是笔者注意到，现在出现的突出问题是，由于省政府令54号规定的程序有一定的复杂性，一些部门制定的明明具有规范性文件属性的文件，因为怕麻烦或者不了解而未走程序，这一类文件，要么不被诉，要诉其被撤风险一样很大。

除此以外，要真正立出一部好的规范性文件，也就是我们通常意义上说的“良法”而非“恶法”，那一定要最广泛和诚恳地听取方方面面的意见，集中民智民慧，真真切切走群众路线而不是闭门造车拍脑袋立法。

（二）对行政复议行为的影响

行政复议法实施至今也有15年了，但是确实如李适时所言，行政复议的社会认可度不高，大量的行政争议并未纳入行政复议的法制轨道。但是奇怪的是，修正案试图通过对复议机关成为行政诉讼的共同被告来提升行政复议的认可度，笔者觉得此般修正，于逻辑上没有任何必然性。“复议机关作出维持决定的，复议机关是共同被告，复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”这样的法律制度，只可能产生两种后果：第一种后果是如果非复议前置的，复议机关会想尽办法劝说、游说复议申请人直接选择行政诉讼，只要不是借法律设置的救济程序滥诉以另图目的的，通常都可以接受弃复议而取诉讼，尽管复议不收费，但是现在行政诉讼的费用相当低，同时复议所需要的时间成本和精力成本反倒是复议申请人不得不考虑的因素。类似于自己于复议机关都有利的事何乐而不为呢？第二种结果是，复议机关将疲于应诉。其因此而增加的工作增量一时尚难预估。笔者认为，要提高行政复议的认可度，有两个指标可是考量，一个是复议决定的终结率，也就是复议后未再诉讼而息诉服判的情况。另一个指标就是经过复议再起诉的，终审判决与复议决定的一致率。所以，更好的制度设置应该是，凡是经过复议的案件，后经过诉讼终审改变复议决定，复议机关应该承担相应的责任。如此这般，才能较大限度地减少行政复议中的“睁一只眼闭一只眼”复议，并努力实现复议制度设置所追求的建设起官民纠纷诉诸法院的“缓冲地带”。

（三）对诉讼应诉活动的影响

先说说行政负责人出庭应诉这回事，笔者认为将对两类机关影响很大。一类是承办复议案件较多的机关，一类是被诉行政行为比较集中的机关。如果此条最后终被写进新行诉法，那么这两类机关的应诉工作将面临极大的挑战。关于行政负责人出庭应诉问题。李适时认为：“行政诉讼是‘民告官’的制度，但实践中‘告官不见官’的问题比较突出。为推动官民纠纷矛盾化解，增强行政机关负责人依法行政的意识，近年来一些地方积极推动行政机关负责人出庭应诉，取得较好的法律效果和社会效果。在总结实践经验基础上，二次审议稿增加规定：‘被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，也可以委托相应的工作人员出庭。’”本人认为，将“民告官”中的“官”狭义为官员的“官”是对行政诉讼法的误解和误读。“民告官”，这里的官是行政机关，而非行政机关的某一个领导干部。告官一定要见“官大人”的思想，说到底是中国文化糟粕中“个人崇拜”、“君君臣臣”的变相，也是传统文化中不重规则更重“情面”的表现。似乎见到了“官大人”就是给足了自己面子；如果一个小公务员出庭，则是对原告的轻视。如果我们的立法也趋从于这种既不体现平等又不代表文明的弊俗，那是法律之悲哀！虽然行政机关实现首长负责制，但是任何一个机关中，其工作人员依法定职责作出的行为都代表该机关的行为。日常生活中，你能接触到的所有办事人员，几乎都不是李适时报告中认为的“官”，那么是否老百姓找“官”办事，都应当由“官”出面？显然行不通。那么到行政机关当被告的时候，为什么出庭一定要行政负责人呢？通常，所有的行政行为（尤其是具体行政行为）都是由一般公务员或者工作人员独立经办的，以加盖行政机关公章为行政机关同意或者作出的形式出现。这是机关工作的性质，也是机关职责分层、分工的体现。强调行政负责人出庭，最多只能是鼓励，而不能作为法律的一般形式。举个非常现实的例子，笔者所在机关近几年间每年被诉案件平均在80件左右，多则150余件，少则也要50多件，这还不包括本机关自己复议维持的案件。如果行政负责人“应当出庭”，就相当于每周有1-3起出庭的案件。如果法律的规定是人所不能，那么必然导致法律不是束之高阁就是见法违法。这是立法中必须考虑的问题。要迫使行政机关负责人重视行政诉讼工作，完全可以通过其他途径和办法实现。出庭不是一个合乎情理的办法。所以竭诚呼吁有关部门和相关人员能喊出你的声音，大声呼吁人大在最后的审查中，能慎重修改此条规定。

除上之外，鉴于行政诉讼可诉范围扩大，从理论上来说，相应被诉的可能性与应诉的案件的相对值会有增量，必须要有一定的思想准备。提早培配备和培养有专业知识和业务能力的干部应是当务之急。

（四）对行政裁量行为的影响

行政裁量权适用合理性原则，而合理之理又包罗万象千差万别难有标尺度之。在行政实践中，已逐渐推行自由裁量权的基准或标准制度。随着行诉法的修正，裁量的合理性标准和理由将成为判断执法行为能否获得司法认同的重要依据。所以制定更加切实可行具有说服力和操作性的行政裁量基准、规则将是首当其冲的任务。其次凡是涉及裁量应用的行政行为作出的同时，必须要有充分的说理，尤其是行政处罚决定，必须有对每个个案适用上有裁量适用的事实依据、标准依据，尤其是加重或者上限执行的，必须事实清楚、证据确凿、说理充分。一句话，就是能够经得起公堂对簿，经得起原告的质证，经得法院的审查。能说服自己，更要说服被处罚人和合议庭。当然，话好说文易写，真正面对现实的时候，还是会有很多的困惑和无从适从。以加班为例，根据《劳动法》的规定，用人单位安排劳动者加班，每月不得超过36小时。《劳动保障监察条例》规定，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，劳动保障行政部门可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。也就是说从“100元至500元”是行政处罚自由裁量的区间，那么如何执行此标准，理论上可以把违法的情形按“轻微、较严重、严重、十分严重”等分级处理，因为加班被处罚的是用人单位，而计算加班时间的又分摊到每个劳动者身上，那么如何算严重，如何算轻微，以单位为对象，肯定是加班的人越多情节越严重，以劳动者个体而言，毫无疑问的是加班的时间越长违法的情节越严重。那好，假设A单位共有职工50人，每个月有25人加班，平均每人每月加班100小时； B单位，有职工3000人，每月有1000人加班，人均每月加班40小时；单位C，有职工500人，几乎人人加班，每月人均加班50小时。三个单位，都违法，A单位虽然绝对人数不多，所占比例居中，但是人均加班时间达到法定限长的近3倍；B单位，人均加班时间最短，但是加班的绝对人数量特别大，所占比例却最低；C单位人数居中、加班时间居中，但所占本单位职工人数的比例最高。如何执行裁量标准？这是笔者工作中不时会遇到的问题，也确实是一个很现实的问题。也许任何一个个案中，裁量的适用可以有相应的解释理由，但是一旦拿出大数据来分析的时候，往往就会有横向之间“不平衡”、“不公平”情形的出现，这显然不是行政应有的结果，所以，加强对自由裁量合理性的研究，是一个值得认真攻克的难关，也是很快就要面临的考题。

十八大以来，习总书记多次就依法治国作过重要论述，其中在强调依法行政时，习近平同志指出：“要加强对执法活动的监督，坚决排除对执法活动的非法干预，坚决防止和克服地方保护主义和部门保护主义，坚决惩治腐败现象，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究。”“三个坚决”可见新一届党中央坚持推进严格执法的强大决心。从行诉法的修正案中，我们就能十分强烈地感受到这一决心在新法中的渗透。毋庸怀疑，新行诉法的实施，必将对进一步推进依法行政，将行政权力严严密密着着实实关进制度的笼子有很大的推动力。各级政府部门必须切实增加法治思维，把依法履职严格执法作为自己本职工作的应有之义，同时又有对法律规则的敬畏之心。法治既是目标也是保障，行政机关对行政权力的行使应有一种如履薄冰如临深渊的危机感，同时又应有如笼中之鸟的“安适感”。也就是说，任何红线，只有踩到才是危险，你能看到红线，看到制度的笼子，规规矩矩地在红线内、笼子里干着，就必然是安全的。从这个意义上来说，行诉法本身就是对依法行政的引导与推动，通过监督行政行为的方式，推进行政行为朝着法律设定的方向走。当然这有赖于司法审判行为真正的独立性，也是我们寄希望于行诉法最后由全国人民代表大会通过之时，它能以更完善、更良好的法律面貌公之于众，成为依法行政的有力推手。

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