自从嫖宿幼女罪与强奸罪并列后，每年的两会似乎都成为代表和委员们争议的焦点。此次也不例外，网上也又一次热议。实际上，在该罪尚未被取消的情况下，可以利用现有法律规定，破解嫖宿幼女行为的处罚难题，依照刑法竞合理论，将强奸罪、嫖宿幼女罪结合使用，以有效惩处嫖宿幼女犯罪行为，也是一个好的途径。

一、嫖宿幼女罪起刑点较重，不仅重于强奸罪（奸淫幼女行为），也重于抢劫罪、故意杀人罪等重罪。

1、起刑点重于强奸罪。

刑法第三百六十条：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

第二百三十六条【强奸罪】：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

现行法律将奸淫幼女行为，按照强奸罪认定。强奸罪起刑点三年以上十年以下；而嫖宿幼女罪处五年以上十五年以下，并处罚金，明显高于强奸罪。

2、体现对嫖宿幼女行为的重处。

   官方强调，嫖宿幼女的行为，“极大地损害幼女的身心健康和正常发育”，增设罪名是为了“严厉打击嫖宿幼女的行为”。

根据本款的规定，行为人只要实施了嫖宿幼女的行为，无论嫖客是否明知嫖宿对象是幼女，均构成本罪，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

   ——全国人大常委会法工委刑法室编著《中华人民共和国刑法释义》（法律出版社1997年4月第1版）

刑法学界普遍认可官方的这一解释。全国人大法律委员会委员周光权分析，当年的单独成罪，的确有严惩嫖宿幼女行为的目的，所以起刑点就是5年，这在刑法较为少见——连抢劫罪、故意杀人罪的起刑点都是3年。

3、实践中处理案件的客观需要。

实践中确实有未满十四岁幼女外表明显成熟或谎称年龄使行为人误以为其已满十四岁，那么行为人与之发生性关系，如果以强奸罪定刑，不符合主客观相一致的要求。

中国政法大学教授何兵说，1997年之前，在实践中出现了一些个案，一些不满14岁的幼女发育比较成熟，自己也谎报年龄，且属于自愿行为，将这类案子视为“强奸”，在法律制定者看来有不妥之处。各地司法机关也有些拿不准，曾请示到最高法院。

刑法学者们对于无条件的“客观归罪”多持反对意见，理由是，刑法既要保护社会，也要保障被告人和犯罪嫌疑人的合法权益，两者统一，才是“顺乎法治发展潮流的”。

二、嫖宿幼女罪最高刑低于强奸罪，放纵了嫖宿幼女行为，该罪名是对受害幼女的第二次伤害。

第二百三十六条【强奸罪】规定，强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共场所当众强奸妇女的;

(四)二人以上轮奸的;

(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。[1]

刑法第三百六十条：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

由此可见，后者明显低于强奸罪。对于犯罪行为的威慑和保护幼女权利的力度来看，嫖宿幼女罪都不如强奸罪有力。客观上放纵了严重的嫖宿幼女行为。于是出现了海南6名小学女生被校长带走开房案、陕西略阳嫖宿幼女案折叠、宜宾卢玉敏案、贵州习水案等性质恶劣的侵害幼女案例。

三、两罪竞合，适用重罪处罚

如何破解该难题，实际上，可以利用刑法想象竞合理论，将两罪结合起来，严惩嫖宿幼女行为行为。

该罪与奸淫幼女行为，都是与不满十四岁幼女发生性关系的行为，因为幼女缺乏对该行为认识，因此，不论幼女是否同意，均构成犯罪。两罪规定的犯罪行为竞合。对于竞合犯罪，应该适用重罪处罚。根据张明楷教授理论，对于嫖宿幼女行为，做以下处理。

1、对于一般嫖宿幼女行为，认定为嫖宿幼女罪，处五年以上十五年以下有期徒刑。该处罚重于强奸罪。

2、对以下嫖宿幼女的行为应认定为奸淫幼女罪，按照刑法第二百三十六条第三款的规定定罪量刑：（1）嫖宿幼女情节恶劣的；（2）嫖宿幼女多人的；（3）在公共场所当众嫖宿幼女的；（4）二人以上共同轮流嫖宿幼女的；（5）嫖宿幼女致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。认定为奸淫幼女罪，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

3、与幼女发生性交，既不属于嫖宿幼女，也不具备奸淫幼女的加重情节的，认定为奸淫幼女罪，处三年以上十年以下有期徒刑。

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