美国宪法第八修正案中有“禁止处以残酷和非常的刑罚”的规定，对国家的刑罚权做出了原则性的限制。在上世纪六、七十年代美国掀起的废除死刑的运动中，第八修正案的这一规定扮演了重要的角色，成为最高法院对各州规定死刑的法律进行司法审查的主要依据。通过最高法院的一系列判例，宪法第八修正案这一规定的内涵得到了充分的阐发，从而确立了美国宪法对死刑适用限制的一些重要原则。  

在1963年的鲁道夫案中（Rudolph v. Alabama, 375 U.S. 889 ），最高法院的法官开始试图将死刑纳入第八修正案的视野中进行司法审查。有三个法官在该案判决的反对意见中提出，最高法院应该提审该案，并考虑宪法第八修正案是否允许对未杀人也没有杀人故意的强奸犯适用死刑。尽管这一主张未获成功，但是却引起了最高法院对第八修正案的注意。虽然最高法院在接下来的许多案件中一再拒绝对死刑进行司法审查，但是随着六十年代美国人权运动的蓬勃发展，美国社会掀起了反对死刑的浪潮，最高法院也无法回避这种影响，开始同意依照第八修正案的条款审查死刑的合宪性。1972年，最高法院在著名的弗尔曼案中裁决佐治亚州的一项死刑法律违反了宪法第八修正案，构成残酷和非常的刑罚，因此该法无效。这一判决极大影响了各州尤其是保留死刑的州，各州纷纷对死刑的适用范围做出了限制，对美国的废除死刑运动起到了推波助澜的作用。但是最高法院很快在1976年改变了态度，在格雷格案中，最高法院维持了佐治亚州的一项死刑判决，依据仍然是第八修正案禁止“残酷与非常刑罚”的条款，该死刑判决所依据法律被认定不违背该条款。1977年，犹他州对一名死刑犯Gary Gilmore执行了死刑，结束了连续十年的无死刑执行时期。[①] 现在在美国，有38个州以及联邦政府和军队均实行死刑。[②]90年代可判死刑的罪行与每年执行死刑的总数均有增长，后者自1990年的23人增加至1999年的98人。但是近年来随着恶性案件发案率的下降，美国的废除死刑呼声又开始提高了调门。2000年1月伊利诺伊州州长共和党人乔治·瑞安(George Ryan)宣布在该州暂时停止实行死刑。2000年5月18日，新罕布什尔州(New Hampshire)立法机构成为几十年来通过投票废止死刑的第一个立法机构，虽然第二日州长民主党人琼·沙欣(Jeanne Shaheen)否决了提案。[③]今年1月13日卸任的美国伊利诺伊州州长瑞安，于1月11日宣布将州内全部167名死囚减刑，免他们死罪，理由是死刑制度有根本性瑕疵和不公平。这是美国史上最大规模的减刑行动。[④]

何以同是依据第八修正案的反酷刑条款，最高法院会时而认定死刑违宪，时而认定死刑合宪呢？这就要对最高法院的判决理由进行分析了。事实上，弗尔曼案已经表明了最高法院对死刑进行司法审查的基本态度——死刑本身并不构成残酷和非常的刑罚，宪法第八修正案的相关条款是对死刑适用的限制，而非针对死刑本身。在弗尔曼案中，持多数意见即认为佐治亚州规定死刑的法律违宪的只有五个法官，占微弱多数，而且所持理由并不一致（Furman v. Georgia ，408 U.S. 238(1972)）。其中只有两个法官认为死刑本身是残酷而非常的刑罚，理由是死刑侵犯了人的尊严，在道德上是不可接受的和过分的。一个法官认为依该法律，死刑的适用是不公平的，违背了第八修正案暗含的刑罚平等适用的要求。另两位法官则认为，本案死刑之所以是残酷和非常的，是因为死刑被专横地反复无常地适用，并且无益于正当的目的。而持反对意见的四个法官则是统一地反对将死刑本身作为一种残酷与非常的刑罚。由此可见，最高法院中真正彻底反对死刑，认为死刑本身就构成了对第八修正案的违反的只有两位法官，是绝对的少数。事实上，如何确定死刑是否构成残酷与非常的刑罚是一个模糊的范畴，正如沃伦大法官在1958年的一个判决意见中所说，“本法院很少解释第八修正案的精确内容，该内容是从不断发展的标志着成熟社会进步的体面标准中吸取它的意义”。[⑤]因此，最高法院事实上是回避了这一问题，而是从死刑的适用角度来进行司法审查，这在实质上是承认了死刑本身并不违宪。这既是对传统的让步（美国立国以来就有死刑，正当程序条款中也规定了对生命的剥夺），也是对现实的妥协（美国当时有35个州保留死刑）。这种状况直接导致了最高法院在不久之后意见的改变。在格雷格案中，弗尔曼案中持多数意见的五位法官中只有认为死刑本身构成残酷和非常刑罚的两位法官仍坚持认为规定了死刑的州法违宪，结果是七比二维持了佐治亚州的死刑判决（Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153 (1976)）。这两个里程碑式的判决明确并强化了这么一个审查标准，即不过问死刑本身是否违宪（实际上是默认了死刑本身合宪），而将审查的注意力放在死刑的适用是否因为缺乏合理必要约束而反复无常，从而构成残酷和非常刑罚这一点之上。

通过对最高法院七十年代以来诸多依据第八修正案的反酷刑条款对死刑适用进行司法审查的判例进行考察，可以将其对死刑适用的限制归纳为以下几个方面：

首先，是对适用对象的限制。包括适用罪行和适用主体两方面的限制。在罪行上，刑罚相对于罪行显得过分的判断标准在于（1）对于实现刑罚目的没有适当的作用，只不过是毫无意义的不必要的痛苦或者（2）总体上与罪行的严重性不成比例。因此，强奸成年的妇女不应适用死刑，因为它符合了第二个标准，构成了对宪法第八修正案反酷刑条款的违反（Coker v. Georgia, 433 U.S. 584 (1977)）。死刑也不能适用于以下情况，即被告人虽然在实施重罪的过程中致人死亡，但是被告人并未实施杀人行为或者没有试图实施杀人的行为或者不存在杀人故意，且不存在不顾后果，漠视他人生命的行为。因此对于致人死亡的罪行也并不必然适用死刑（Enmund v. Florida, 458 U.S. 782 (1982)）。在主体上，特定年龄的少年犯不能完全对谋杀罪负责，因此不应当适用死刑。但是是否禁止对有极端罪行的16岁以上的少年犯处以死刑，全国并没有统一的作法（ Stanford v. Kentucky  492 U.S. 361 (1989)），因此对16到18岁的未成年人适用死刑并不构成残酷和非常之刑罚。精神病人不应当被处以死刑，对于那些无法意识到自己将要遭受到什么样的刑罚以及为何要遭受那样的刑罚的人适用死刑在普通法上是被禁止，同时也是被第八修正案的反酷刑条款所包容的精神（Ford v. Wainwright 477 U.S. 399(1986)）。如果发现死囚有精神病，应当由州长指定一个与死囚无利害关系关系的精神病医生小组进行鉴定，确有精神病，则州长下令将死囚交精神病医院治疗，治愈后再执行死刑。[⑥]但是对于智力迟钝的主体，最高法院的多数意见认为，是否对其适用死刑也同样没有一个全国统一的作法（Penry v. Lynaugh，492 U.S. 302(1989).），因此处决弱智者并不构成对第八修正案的违反。

其次，是对裁判者自由裁量权的限制。弗尔曼案和格雷格案创立了以下基本原则，即在决定是否对有罪者判处死刑时，裁判者的自由裁量权应当受到合理的约束和指导。裁判者应该得到必要的法律提示，指出可能会影响死刑裁量的该种犯罪行为和该被告人本身存在的加重与减轻情节。同时，还应当有保障死刑不被歧视性地适用的必要审查程序。如果死刑适用的法定标准存在着不受限制的自由裁量权，因此可能导致死刑被有选择性地和反复无常地适用，则违反了第八修正案，构成残酷和非常的刑罚。

对于加重与减轻情节的适用，也形成了一套规则。死刑的裁判者应当从案件中找到至少一个被适当界定的加重情节，方可以决定适用死刑，但是裁量者对于非法定的特殊加重或减轻情节并不被要求必须加以考虑（Zant v. Stephens, 462 U.S. 862(1983)）。死刑裁量程序中不得明示或者暗示地限制裁判者考虑关于被告人个人背景（例如精神发育、幼年的受虐经历等）、性格或者履历以及任何被告人提供的关于其道德应受谴责性的抗辩资料，即使这些可能的减轻情节并非是法律特别规定的.。陪审团的自由裁量权不应被过分限制（Lockett v. Ohio, 438 U.S. 586, 602 (1978).）。死刑裁量程序并不要求只有陪审团一致认为存在的减轻情节才可以纳入裁量的考量范围，只要大多数的陪审员同意存在减轻情节即可认定，否则死刑的适用将是不适当的（McKoy v. North Carolina, 494 U.S. 433 (1990).）。在举证责任承担上，只要控方证明了存在加重情节，那么对于减轻情节存在的举证责任就转移到被告人一方（Walton v. Arizona, 497 U.S. 639 (1990).）。当陪审团一致发现至少一个加重情节，未发现减轻情节，或者加重情节足以压倒减轻情节，则应该适用死刑（Blystone v. Pennsylvania, 494 U.S. 299, 307(1990).）。但是这只是例外，死刑一般是不能强制性适用的。在规定了强制性死刑的情况下，不存在任何有效的机会来考虑犯罪行为和被告人存在的减轻情节，因而是残忍而非常的刑罚，构成对第八修正案的违反（Woodson v. North Carolina,428 U.S. 280, 317 (1976)；Sumner v. Shuman, 483 U.S. 66 (1987)）。

还有一些其他关于死刑适用应考虑的情节。裁判者应当考虑能够证明被告人今后可能的危险性的证据（包括精神病学的证据）（Barefoot v. Estelle, 463 U.S. 880, 888 (1983)）。对于可处死刑的案件就判决举行听证会时，允许进行“所受打击陈述”。这种陈述指的是关于谋杀对受害者家属感情上的打击的证据（Payne v. Tennessee，501 U.S. 808 (1991)）。这一判决推翻了最高法院不允许死刑裁量考虑被害人陈述因素的先前判例（Booth v. Maryland, 482 U.S. 496, 503 (1987).）。法官应当提醒陪审团不应被以下没有在审判过程中呈现的因素所左右：个人情绪、猜测、同情、激愤、偏见、公众意见和公众情感，这些因素统统不能作为判决死刑的理由。（California v. Brown, 479 U.S. 538, 543(1987).）。

由此可见，美国宪法第八修正案的反酷刑条款对死刑的限制包括了实体上的和程序上的两方面。实体方面，反对滥用死刑，强调死刑只能适用于情节严重的故意剥夺他人生命的犯罪行为，这实质上是属于罪刑相适应原则的内容。反对强制性的死刑适用。同时主张刑罚个别化，死刑裁量应当考虑被告人的个体情况和人身危险性。死刑适用人道化，不适用于特殊主体（但是很不彻底，死刑仍然被广泛地适用于16岁以上的未成年人[⑦]）。程序方面，以实质正当程序原则（Substantive Due Process）为指导，要求对死刑适用的自由裁量权进行必要与合理的指导与控制，专横地反复无常地适用死刑构成对反酷刑条款的违反。要求州法明确死刑裁量权的依据，限制自由裁量权，这又包含了罪刑法定原则的内容；这种限制应当对被告人有利，因此不应限制对被告人有利的裁量权。此外，死刑是否具有内在的、固有的残忍性，美国最高法院并未作出明确的判断。它的观点是，虽然死刑存在着道德上的缺陷，但是由于死刑被长期和广泛的接受，使得它免受宪法第8修正案的绝对性禁止。[⑧]事实上还考虑到了死刑的功利作用和一般威慑作用，以及对宪法解释的整体性，因此死刑的适用仅仅是受到第八修正案的严格、合理、必要的限制，而不是禁止。

   美国宪法通过其第八修正案对死刑适用作出的限制对我国最大的借鉴意义莫过于树立了一种刑法应当有其宪法上基础，必须受到宪法限制的理念。尽管我国刑法也自认为是依据宪法制定[⑨]，但是宪法对刑法的制约无论在观念上还是实践中都是及其微弱的。刑法作为最古老的法律之一，其产生要远远早于宪法，在中国更是如此。刑法先于宪法而存在，却为何要以宪法为其基础，受宪法约束呢？这就涉及到对不同时期刑法的理解问题。在社会契约观念及宪法产生前，国家和公民间不存在任何互相约束的契约，刑法仅仅作为国家暴力统治的工具而存在，因此本身不需要寻求其正当性。但是随着近代启蒙思想的传播，社会契约观念深入人心，并发展成为现实的宪法，建立了宪政国家，以宪法为基础来重构国家法律体系，因此刑法作为国家法律体系一部分，也必然随之发生深刻革命。贝卡利亚已经将契约观念引入了刑法范畴，以社会契约的理论阐述了刑罚权的来源：国家权力来自社会成员对自己权利的让度，国家只是让度了的权利的合法保存者和管理者。如果刑罚超过了保护集体和公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。[⑩]现代宪政国家的刑法已不再是仅仅作为国家暴力统治工具而存在，它是作为社会总契约中的一个子契约而存在，需要在其总契约中寻求其正当性，体现其总契约的精神和原则。因此刑法便成为一个无法自足的部门法，需要从宪法中获得其合法性。死刑作为最严厉的刑罚，是国家刑罚权行使的最高形式，当然需要获得宪法上的效力渊源。因此刑法应当受到宪法规制，而不是自行其是。死刑更应该受到宪法的特别关注。这就涉及到了宪法中的生命权问题。

生命权是人的一项最基本的权利，是人的其他一切权利的前提和基础。生命权作为一项基本人权，自 1 8世纪被美国宪法确立以来，已得到世界许多国家宪法的确认，并载入许多国际人权公约。但是，我国宪法并未对生命权做出明确的规定，至多只是一项隐含的权利。宪法作为现代社会的社会契约，对于社会成员的权利应当有所约定，作为人的最基本权利的生命权是宪法这一契约所不应遗漏的。美国宪法对于公民的生命权在其修正案中通过正当程序条款作出了规定，非经正当程序，公民的生命不受剥夺。其渊源可以上溯至资产阶级启蒙思想家的社会契约思想。洛克认为，“一个人既然没有创造自己生命的能力，就不能用契约或通过同意把自己交由任何人奴役，或置于别人的绝对的、任意的权力之下，任其夺去生命。凡是不能剥夺自己生命的人，就不能把支配自己生命的权利给予别人。”[11]单从这段话看，洛克认为生命权是属于公民个人掌握的，并不将其作为契约的内容交给国家处分，因此国家并没有对其成员适用死刑的权力。但是洛克在同一部著作中又说，“在自然状态中，人人都有处决一个杀人犯的权力，以杀一儆百来制止他人犯同样的无法补偿的损害行为，同时也是为了保障人们不受罪犯的侵犯，这个罪犯既已绝灭理性——上帝赐给人类的共同准则——以他对另一个人所施加的不义暴力和残杀向全人类宣战，因而可以当作狮子或老虎加以毁灭，当作全人类不能与之共处和不能有安全保障的一种野兽加以毁灭。”[12]同为社会契约论者的卢梭也提到，“正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，假如自己做了凶手的话，自己也得死”。[13]可见社会契约论者们认为，社会成员在社会契约中享有了生命权利，就必须承担相应的义务，即尊重和维护他人的生命权利。对这一义务的违反引起的违反契约的责任就是丧失自己的生命权利。实现这一责任的权力自然归于作为社会契约实施和维护者的国家。因此国家有权力剥夺其成员的生命权利，死刑具有其正当性。但是这种剥夺是应当在契约约定的范围内进行，也就是说应该仅针对侵犯他人生命权利的成员适用，而且这种适用应当是符合人类理性的，而不是恣意的。这是宪法这一契约的基本功能，即保障社会及其成员的生命安全。根据这个契约，一方面国家不得随意剥夺其成员的生命权利，另一方面，作为契约一方的社会成员也应遵守契约，承受违反契约的责任。这正是美国宪法第八修正案对死刑进行规制时的思路，国家在遵守了必要合理的实质正当程序的情况下，对严重违反社会契约，危及社会及其成员生命权利的违约成员适用死刑，剥夺其生命权利，实现其违约责任，是一种履约行为，不构成对社会契约的违反。而以上一切推论的出发点就是人享有至高无上的生命权，这是社会契约的一项基本内容。这是死刑本身正当性的来源。反观我国宪法，并没有任何对生命权的明示规定，缔结社会契约的双方（公民与国家）没有对生命权进行任何约定，那么一方违约时，根本无法依照契约追究其违约责任。因此我国的死刑制度就缺少一种正当性的合法来源，而仅仅是一种对历史传统和政策需要的反映。国家对社会成员适用死刑并不受实质正当程序的限制，社会契约的双方权利义务极端不平衡，该契约的合法性就存在疑问。死刑制度本身也难逃对其正当性的诘难。

我国学者在谈到刑法的契约化时认为，对于刑法的合宪性问题的讨论和考察应当从罪刑法定原则出发。从某种意义上说，罪刑法定原则体现了宪法对刑法的限制，因而是刑法的宪政基础。应当将罪刑法定原则入宪，作为宪法的原则之一，起到谕示社会，限制司法和限制立法的作用。[14]但是这并不足够，还难以真正确立起宪法对刑法的规制。我国的罪刑法定原则表述与其经典表述“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”是有出入的。我国刑法第3 条的规定是，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。相比较可知，我国的罪刑法定原则增加了要求，法律规定了的罪刑必须实施，司法机关根本没有选择余地。而按照经典表述，则法官在法律有明文规定的情况下，也可以不定罪处罚，这是大陆法系的作法。而英美法系则通过司法审查，正如美国最高法院通过其宪法第八修正案来推翻一些规定死刑的州法一样，通过宪法对刑法的限制同样达到了罪刑法定的真正要求。实质上都是由司法机关来制约立法机关的恣意立法，防止立法机关滥用立法权。而我国的立法机关并不会受到这样的限制。罪刑法定只是对司法机关的限制，立法机关制定的刑事法律都必须得到司法机关的执行，司法机关只是立法机关的执行部门。即使罪刑法定原则入宪，对立法机关产生约束力，但是仍然是难以操作，立法机关是否违背了该原则缺乏判断标准，我国立法机关对于死刑曾经作出了在现在看来是及其不适当的规定，但是并没有违反我国的罪刑法定原则，罪和刑都是法定的，司法机关就必须执行。反观美国宪法第八修正案的规定，其实质上是罪刑相适应原则以宪法原则的面目出现，成为对司法与立法都有约束力的普遍原则。判断刑罚是否为残酷而非常的，就要对其适用的罪行进行考察，只有严重侵害人的生命权利的罪行方可以适用死刑，刑罚适用与罪行的轻重成比例，刑罚的裁量应当有合理严格的程序限制，只要立法违背了这一原则，司法机关有权拒绝适用这个法律。因此我认为，罪刑相适应原则入宪可以辅助罪刑法定原则来限制立法机关的权力，作为适用罪刑法定原则的一个标准，保证罪刑法定原则的法不成为恶法，从而变相违背罪刑法定原则。这也是契约精神的体现：社会契约固然是需要明文规定，超出明文的就不应纳入契约约束范围，但是这还仅限于形式层面。契约本身的内容也应该是合理的符合缔约双方利益的。而罪刑相适应原则恰恰是刑法这一子契约中实质合理性的保障，可以防止立法机关作为社会成员的代理人滥用代理权，制定实质不合理的社会契约。

对美国宪法第八修正案对其死刑适用限制的考察，目的还在于对我国的死刑制度作出一些反思和检讨，对改进我国的死刑制度不无裨益。

首先是立法机关与司法机关过于迷信死刑的威慑效力，滥用立法权与司法权，偏离了我国少杀，慎杀的死刑刑事政策。这与我国宪法对生命权保护的缺失不无关系。观念上和制度上都缺乏对生命权的重视，仅仅将死刑作为一项威慑社会的方法，刑法的工具主义思想十分浓厚，缺乏契约精神。因此有必要对死刑适用的范围做出一个恰当的严格的限制，死刑应当只适用于针对国家根本利益和人民生命权利的严重的犯罪行为。死刑适用的主体上，我国严格禁止对未成年人和怀孕的妇女适用死刑（包括《刑法修正案（八）》对已满75周岁老年人的严格限制适用死刑），体现了刑罚的人道主义精神。但是我国刑法并未对精神病人的死刑适用问题做出规定。根据我国刑法规定，精神病人没有刑事责任能力，限制刑事责任能力人则是可以从轻或减轻处罚，也就是说，对于后者是有可能处以死刑的。其实，既然刑事责任是限制性的，那就没有必要再对其适用极刑。还有一种情况，就是精神正常时犯下死罪，但是犯罪后却因为某种原因成为精神病人。对于此种情况，无论出于人道考虑，还是考虑刑罚的目的，似都不应对其立即适用死刑。可以参照美国的作法，待其治愈后再行执行。

至于死刑裁量的限制问题，我国并没有形成美国宪法第八修正案限制下那么严格的死刑裁量程序。我国刑法对死刑裁量并没有专门规定出应考虑的加重情节和减轻情节，而是与其他刑罚适用一样的裁量情节（除了个别绝对死刑条款）。对于加重情节，通常都是由司法解释明确刑法条文中的“情节严重”、“情节特别严重”，如果未有解释，则完全由法官自由裁量。而且关于加重情节往往有所谓的兜底条款（例如“其他严重后果”），内涵极为模糊，给予了法官极大的裁量空间。至于从轻或减轻情节，只能适用总则的相关规定，在分则具体犯罪的规定中没有对减轻情节做出规定。总体上看，我国刑法还是侧重于打击犯罪，而相对忽略人权保护，对于加重情节的规定要大大多于减轻情节，而且法官在对加重情节进行适用时拥有更大的自由裁量权。

我国刑法中存在着强制性的死刑适用情况。例如绑架罪中，若存在致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的加重情节，只有死刑一种刑罚。也就是说，无论被告人有其他任何减轻情节或者并不存在致死的故意，也必须被判处死刑。这种绝对死刑的适用形式就是美国宪法第八修正案下禁止的强制性死刑。这种死刑适用形式过分地限制了自由裁量权，使被告人失去了任何有效的抗辩机会，不利于法官综合考虑各种因素，也鼓励被告人铤而走险，不是一种合理的死刑适用形式，理应废除。

我国刑法的量刑原则并没有将被告人的个人背景资料和今后对社会的危险性等关于人身危险性的内容纳入死刑裁量的考虑因素，[15]强调的是犯罪行为的危害性，而对于犯罪行为人的个体特征即人身危险性考虑不够，更多地考虑了行为，而将人放在一个较为次要的地位。这造成刑罚与犯罪行为的机械对应，缺乏对犯罪行为人的人文关怀。这是我国刑法注重一般预防，而忽略个别预防的表现。事实上，人首先是作为目的而存在的，其次才是工具。工具性也是为了实现目的性，目的性始终是第一位的，工具性只能次之。死刑的适用同样应当符合这一要求。而片面重视一般预防，就是将犯罪行为人视为一种威慑社会的工具，根据威慑需要适用死刑；而个别预防则在于使犯罪行为人再社会化，回归社会，实现其人的价值，是符合人的目的性的。一旦死刑适用，个体确实被永远地预防了，但是人的价值也不再存在。因此，死刑适用应当更多地考虑个别预防，只有那些根本无法再社会化的个体才应当处以死刑，而不应将个体仅仅作为威慑社会的工具。

此外，我国对死刑的裁量存在着媒体审判、“不杀不足以平民愤”等不正常的现象。法官在进行死刑的裁量时考虑了过多的非法律因素，被公众的感情冲动和社会舆论所左右。这些未在法庭上呈现的主观因素确实不应干扰法官对死刑的裁量。法官只对法律负责，以事实为依据，不应以不可靠的主观因素为裁判基础，对于关系到人的生命权利的死刑，尤其如此。如果依法裁判出现公众无法接受的结果，那也是立法机关的问题，不应通过违法裁判来纠正。

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