摘要：“预测论”就是基于法官如何判决的预测而采取的权宜之计，导致了公民对法律的一种机会主义态度。“义务论”是基于法律本身的义务要求而采取的自觉守法行为，导致公民对法律的一种信任主义态度。在公正司法下，人们对法律的预测完全是根据法律规则的内在义务要求，而与外在法官的人格因素无甚关联，实现法律概念从“预测论”到“义务论”的转变，建立法治社会的牢固基础。

关键词：预测论；义务论；内在观点；外在观点

现代法治社会的建立，有赖于人们对法律概念的正确认识。但是由于法律概念本身的复杂性，对法律概念的正确认识不是一蹴而就的，而是一个从“预测论”到“义务论”的复杂曲折历程。

一、法律概念中预测和义务的区别

思维是人的本质特征，思维的基本形式是概念、判断和推理，概念是反映对象的本质属性的思维形式。概念是形式主观性和内容客观性的统一，由于人们的主观认识并不统一，因此人们对一事物之概念的认识也是不统一的。尤其对是“法律”概念，更是莫衷一是。哈特在《法律的概念》中列举了卢埃林、霍姆斯、格雷、奥斯丁、凯尔森等法学家对法律所作出的不同概念，没有一种概念能够得到众口一词的认同。概念具有抽象性特征难以把握，而大部分人容易识别抽象概念的具体表现形式，这就导致在概念认识上抽象和具体之间的巨大反差：抽象概念难用文字表述，纵使文字表述出来也难以达到统一，就像“盲人摸象”那样各个盲人对大象的定义各说各有理；抽象概念的具体表现形式易于言词表达，似乎也不引起争论，就像哈特所言，“大多数人都有能力轻松而自信地通过列举情况来说明什么是法律。没有几个英国人不知道有禁止谋杀的法律、要求交纳所得税的法律或详细规定订立一个有效遗嘱必须做些什么的法律。”^[1](p13)这就是说，法律是社会使用频率最高的术语之一，我们都熟悉法律概念，其实不过是抽象法律概念的具体表现形式，而不是抽象法律概念本身。从具体到抽象是思维认识的发展过程，大部分人的认识进程只是到了“具体的”阶段而非“抽象的”阶段，因为抽象的阶段要用语言进行明确的界分是很难的，正如哈特所言：“定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说，它主要是一个标明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题。有些人会经常地感觉到有标明界限的需要，因为这些人虽然精通词汇的日积月累而成的用法，却不能阐明或解释他们已经意识到的那些使一种事物与其他事物区别开来的差别。有时，我们大家都会陷入窘境，就像说‘我认识大象，但我不能给大象下一个定义’这句话的人一样。”^[1](p14)因为我们所认识的大象是具体直观的，而要用文字给大象下一个定义，那就是抽象的，就是难以把握的。

对“法律”概念的认识远比其他概念的认识复杂，正如哈特指出：“与‘什么是法律’这个问题不同，没有大量的文献去致力于回答诸如‘什么是化学现象？’或‘什么是医疗？’等问题。对于这些学科的学生来说，此类问题只是初级课本的第一页以短短的几行字来提请他加以注意，而且，给他的答案也与给法科学生的回答截然不同。”^[1](p1)法律的概念之所以总是议论、争论而无定论，在哈特看来，就是因为人们遵守法律的原因是不一样，延着守法原因进一步分析，对法律的概念之认识就是截然对立的。强制性一直被当做法律的主要特征，“即凡存在法律的地方，人类的行为在某种意义上已成为非任意性的或必为的。”^[1](p84)一个人必须做某一件事，大概出于两个相对立的原因：“某人被迫(was obliged)去做某事与他有义务(had an obligation)去做某事这两种断语之间是有区别的，此区别有待解释。”^[1](p84)前一个术语是一个心理学陈述，某人被迫做某事是为了避免一种更为痛苦的结果，如某人被迫向强盗交钱就是为了免受身体和生命的损害危险，这是一种心理预测，“在这些情境中，对如果他不服从将会出现什么情况的预测，使他宁愿作出别的事情的选择（如把钱保藏起来）成为不适宜的行为。”^[1](p84)在抢劫案中，某人“被迫”交钱，却并不是“有义务”交钱，也就是说，恐惧动机与是否有义务做某事是无关的，先于哈特之前的奥斯丁理论之错误在于：“但是他们不是根据这些主观事实，而是根据义务人若违反义务而遭受他人惩罚或‘灾祸’的或然性或可能性来解说这一观念。这种解释实际上把义务陈述不是作为心理学的陈述、而是遭受惩罚或‘灾祸’之或然性的预测或估计。”^[1](p85)在哈特看来，法律上“义务即预测”的陈述有两个错误：（1）预测解释模糊了如下事实：“在规则存在的地方，对规则的偏离不只是预测敌视反映将随之而来或者法院将对违反规则的人实施制裁的根据，而且也是作出这种反应和实施这种制裁的原因和理由。”^[1](p86)（2）对义务的预测解释就得出这样一个结论：“一个人有义务的陈述意味着他若违反就将遭受痛苦。”^[1](p86)这个结论显然得不到合理的解释，现实中违反义务的人并不一定感受到痛苦，例如一个违反“红灯停”义务的行人，由于没有被发现或贿赂了交警而免受处罚，也就没有什么痛苦。

为了批判“义务即预测”的法律观，哈特从观察者视角出发，引入了“内在观点”和“外在观点”两个极其重要的概念：“就规则来说，有关的可能是：或者仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者，或者作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体的成员。我们可将这些主张分别称为‘外在观点’和‘内在观点’。” ^[1](p90)也就是说，对于法律概念的理解，如果观察者处于“外在观点”的视角，就会作出“预测论”的理解，违反法律将受到一种外在的、可以看得见的处罚，就像乌云是降雨的征兆一样，违反规则也是受到惩罚的征兆，如果红灯亮时，行人还不停下来，那罚款将至了，如果行人不在乎罚款，或侥幸监管不到位、或者也并不在乎贿赂的花费让交警放行，也就没有必要在红灯前停下；如果观察者处于“内在观点”的视角，就会作出“义务论”的理解，违反法律将会受到一种内在的、看不见却感受到的对法律敬畏的心理惩罚，但是并没有什么可预测的外在征兆，行人在红灯前停下，并不是预测到不停下来有什么后果，也无需考虑如何应对后果，停下来的理由是规则的内在“义务”要求，而不是外在的“预测”。

二、法律“预测论”的产生和误导

本来法律是以权利义务为主要内容，预测只是法律的一个作用而并非其概念特征。因此，从“预测”视角来理解法律概念从一开始就是一个误导。但是，这误导也不是没有原因的，那就是由于法律概念的复杂性，特别是法律有一个专门适用的司法机关，违反法律的义务性要求从直观现象上观察，就转换为要受到法院如何惩罚的预测，而且这种“预测”以其外在性反反复复进入人们的视野，淹没了其借以转换的“义务”，最终使人们对法律概念的认识，看不到“义务”而只见“预测”。

司法在现代法律体系中具有越来越重要的位置。现实主义法学的代表人物霍姆斯称：“我所说的法律，就是指法院事实上将做什么的预言，而绝不是其他什么空话。”^[2](p162)波斯纳也认为：“法律就是法官对你的案件所作的决定。”^[3](p27)这两位法学家对法律概念的错误认识，就在于他们对法律的认识聚焦在司法判决上，因为法律只是规定公民的权利义务，司法则在裁决中决定公民的权利义务。尽管司法判决要依据法律，大部分公民不会去看法律条文，而是根据司法判决来认识法律，司法判决怎样，法律就是怎样。公民“通过对司法判决的耳闻目睹，获得对法律的‘默会的知识’，虽然他们没有学过法律，不‘知道那个’(knowing that)，但却知道如何让运用法律来规范自己的行为，也即‘知道如何（knowing how）。”^[4]吉尔伯特·赖尔(Gilbert Ryle)1945年在亚里士多德哲学学会上发表了“知道如何与知道那个”(Knowing How and Knowing That)的主席就职演讲，对“明确知识”（知道那个）和“实践知识”（知道如何）进行了区分；在1949年出版的《心的概念》里，赖尔继续阐发这个问题，他区分了“智力”和“理智”这两个范畴，分别称作“知道如何”和“知道那个”，智力活动是可以用聪明、愚蠢、熟练等词语加以形容的活动，理智活动主要指理论思维活动，亦即概念、判断、推理等词项所描述的活动。在一般人看来，只有“知道那个（事实）”，才能“知道如何（去做）”，人是有理性的，人首先在心内发生一种指导性的理论思维活动，并以之指导外在的活动，理智活动决定智力活动，对这种笛卡尔式的身心二元论赖尔批驳道：“有许多活动直接表现了心灵的各种性质，然而这些活动本身既非理智的活动，也非理智的活动的结果。显示了智力的实践并不是理论的继儿。相反，理论思维也是一种实践，它自身或者显示了智力或者表现了愚蠢。”^[5](p23)智力活动先于理智活动，实践先于理论，人们在“知道那个”以前已经是“知道如何”了，而且理论思维活动本身也是一种智力活动，如果认为任何智力活动（实践）必须首先有一种理论思维活动来导引，那么“根据原先的论证，我们的理智的计划过程必定从另一个对计划作计划的内心过程那里继承了它对于‘精明’的所有权，并且这个对计划作计划的过程本身也可以是笨傻的或精明的。这种回归是无穷的，这便使得唯理智论者的理论——一个活动要显示出智力，就必须为一个在先的理智的活动所指导——变为谬误。”^[5](p30)我们决不能等到小孩学了语法知识后（知道那个），才让小孩学说话（知道如何），相反赖尔说：“一个外国学者尽管已掌握了英语语法的理论，却可能不很明白怎样说符合语法规则的英国话，在这方面他可能还不如一个英国儿童。”^[3](p43)博兰尼在《个人知识》(Personal Knowledge)中提出“默会知识”理论，认为：知识在本质上是实践性而非理论性的，我们所运用的大量知识都具有默会性质，我们知道得比我们用语言表达的多，实践知识比理论知识复杂得多。“知道如何”的默会知识（实践知识）和“知道那个”的明确知识（理论知识）的区别在于它是在实践中被把握的、运用的，而不是理论上被语言文字陈述的、表达的，“知道如何”存在于根据规则行事的方式之中，而就这些规则而言，人们虽说可能有能力发现它们，大却不必为遵循它们而要有能力去陈述它们。由于知识主要是默会知识或实践知识，我们所知道的多于所能陈述的，甚至我们所遵循的规则是解释不及的。

司法与立法正是实践性知识（知道如何）和理论性知识（知道那个）之别，后者从专门学习中获得，前者从生活实践中获得，大多数没有学过法律的公民也能从法律生活中大致知道法律的义务性规定、预测出违反法律所要承担的后果。我们并不需要在学习法律知识后才能够遵守法律，任何人都不能以不懂法律的借口逃脱法律的惩罚。

以霍姆斯、波斯纳为代表的法律现实主义坚持“预测论”，对规则义务论持全面的怀疑主义。霍姆斯认为，法律规则本身漏洞百出，不可作为裁判的依据，司法判决是法官创制法律的过程，法律没有任何确定性，是噩梦；德沃金认为，法律由规则和原则组成，纵使规则有漏洞，也可以由更具弹性的原则来补充，由于原则的加入，法律是没有漏洞的，法官不具有自由裁量权不能创制法律，法律具有绝对的确定性，是高贵之梦。哈特认为，上述两个极端的观点正是美国法理学的困扰，“这两个困扰是噩梦与高贵之梦：那种认为法官总是为其诉讼当事人创制法律而绝不发现法律的看法，以及相反的看法——他们绝不创制法律。像任何其他噩梦以及任何其他梦想一样，以我之见，这两者都是幻想。”^[6](p152)对于噩梦，哈特的反驳是，绝大多是案件都是根据法律规则判定的，法官是不能创制法律的，法律的义务要求是确定的；对于高贵之梦，哈特的反驳是，由于语言存在着空缺结构，由于立法者不是神不能制定出完美无漏洞的法律，有极少数案件并适合于现行的法律规则，应该由法官自由裁量决定，法官的自由裁量就是创制法律。哈特在霍姆斯的噩梦与德沃金的高贵之梦这两极取中庸之道，但并不平均用力，他着重批判的还是霍姆斯预测论的噩梦。德沃金的错误不过是技术上的，例如德沃金把法律原则当作法律，哈特并不承认法律原则的法律地位；而霍姆斯的错误是根本方向性的，成为现代法治的大敌。因为法治在本质上是“依法而治”，而霍姆斯的预测论里，法律不过是法官的预测，法治成了依法官的人格而治。

法律现实主义的成功和失败都在“法律的确定性问题”上。不可否认，概念法学和实证主义过于强调法律的确定性，这既不符合人的理性能力，也违背大千世界法律生活的辩证发展，“法律不同于数学公理，它凝聚了时代的需要、流行的道德与政治、人们的直觉与偏见，因而是有争议的也是流动变化的。”^[7]但是法律现实主义对法律确定性的批判犯了过犹不及的错误，解构有余，建构不足。在现代科学理性的社会，法律应当具有确定性和行为可期待性，从而使人们可以按照法律的要求计算自己的行为功利和预期结果，法律现实主义消解了法律的确定性，意味着人们不能够科学理性地规划自己的行为，法律的不确性必然导致人们行为预期的不确定性，因此不符合人们对法律的价值诉求。

外在观点的预测论是站在“坏人”的视角看待法律，行为人做或不做某事不是出于法律的内在要求，而是对是否受到惩罚的一种预测；如果他预测到自己的违法行为不会受到法律的惩罚，就会从事这种不法行为，而不会从法律内在的义务论出发来遵守法律和阻止这种违法行为。这是一种机会主义法律观，使现代社会的守法环节变得极其不可靠，人们遵守法律与否的动力之源是外在功利而不是内在信仰，一旦违法变得有利可图，法律就不可能得到遵守，并进一步扭曲对法律的本真认识。

三、现代法治下的法律“义务论”

亚里士多德早就指出法治的两个特征：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”^[8](p202)在预测论下，人们对法律是一种机会主义态度，是为了避免惩罚而被迫遵守法律，同时又有可能通过各种不当手段逃避法律的惩罚，避免因惩罚而导致的痛苦。哈特举例说：“他有一项义务（如报到服役），但由于他逃避了审判或者有效地贿赂了警察或法官，以至几乎不存在被捕或遭受痛苦的可能性。”^[1](p86)也就是，预测论者是一种“外在观点”的视角，基于一种违背法律就受到惩罚的预测而去遵守法律，一旦他能够预测到通过其他非法途径也可以避免惩罚和由之而带来的痛苦，那他就不可能遵守法律了，因此在“预测论”法律观下，亚里士多德所言的法治的第一个特征“已成立的法律获得普遍的服从”是得不到落实的。“但是这种预测是基于‘逃避了审判或者有效地贿赂了警察或法官’，也就是说司法不公正给‘预测论’创造了生存空间。”^[9]司法作为社会正义的最后一道防线，对于人们正确或错误理解法律概念具有决定性的意义。公正司法引导人们正确的法律观念，所以哈特认为：“在正常的法律制度中（在那里针对高犯罪率，制裁是绝对需要的），违法者通常将冒受到惩罚的危险；所以，通常一个人有义务的陈述和他可能因违反义务而遭受处罚的陈述均是真实的。”^[6](p86)人们对法律的预测和法律本身的义务规定是一致的。按照哈特的观点，不公正司法引导人们错误的法律观念，在非正常的制度下，违法者未必冒着遭受惩罚的危险，人们对法律的预测和法律本身的义务规定是不一致的，法律根本不能调整这部分持“预测论”的违法者的行为。虽然法律规定偷盗一万元处三年徒刑，但小偷预测到他如果拿出一千元去贿赂办案人员或法官就可以免除徒刑，“偷盗一万元处三年徒刑”这条法律规定对“试图偷盗一万元的小偷”几乎没有威慑和引导作用。反过来，在正常的法律制度下，“一个人有义务的陈述和他可能因违反义务而遭受处罚的陈述均是真实的”，法律对“不得偷盗”的义务规定必将真实地转化成偷盗者因违反义务而必受处罚的预测。哈特在这里所说的正常的法律制度和不正常的法律制度的区分标准是司法公正与否，前者是司法公正，后者是司法不公正。司法不公正是“预测论”诞生的肥沃土壤，而司法公正是“义务论”法律观的适宜生存环境。法院和法官在现代法治社会中极其重要，它们固然不能创造法律，但却有公正司法和不公正司法之分，因此也可能将法律以真实或扭曲的面目呈现在公民面前，正确引导或错误引导公民的法律行为。司法公正下，法律的内在义务要求直接体现在人们的法律行为中，不可能通过贿赂等不正当手段逃避法律的惩罚，遵守法律成为人们的明智选择，违反法律的人必然大为减少，法律的确定性和普遍遵守就有了保证；司法不公正下，人们关注的不是法律的内在义务要求而是法律的外在预测惩罚，就可能通过贿赂等不正当手段逃避法律的惩罚，遵守法律并不一定成为人们的明智选择，违反法律的人必然大为增加，法律的确定性和普遍遵守就没有保证。健全的法治社会是要摒弃“预测论”而坚持“义务论”的，司法公正也就是健全法治社会的根本保障。                                                                                                                                              

现代法治社会已经由立法主导型走向司法主导型，司法塑造着人们的法律观念，这就对法官提出更高的要求，法官坚持司法公正，把法律当作唯一的上司，依法判决，排除任何干扰，人们对法律的预测完全是根据法律规则的内在义务要求，而与外在法官的人格因素无甚关联，法律的确定性得到认同，法律的可预期性得到保障，法律的权威得到维护，这才是法治社会的法律观。

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