在我国司法实务中，对于因受贿类犯罪分子 的量刑情节，都会考虑到一个情节， 就是退赃的多少和退赃的态度。退的多，量刑就轻；反之就重。其依据则是最高人民检察院、最高人民法院于2007年7月8日发布 《关于办理行贿 刑事案件适用法律问题的若干意见》。在该意见第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”。

   笔者认为，根据刑法的相关规定和实际案件情况来说，司法实务中退的多，量刑就轻的做法严重违法。理由如下：

   第一、根据刑法对受贿罪的规定来看，是否退还财物不是受贿罪构成要件。刑法第三百八十五条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。从该条来看，受贿罪的一个要件是“非法收受他人财物”，而不是看受贿人是否退赃。

   第二、“及时退还或者上交的”的理解。对于司法解释规定的“收受请托人财物后及时退还或者上交的”，应当指的是在未被发现的情况下，国家工作人员主动推掉或上交的情况。不应该是被司法机关发现的情况下才退赃的情形。在法院审理案件时候，距离绝大多数的案件的受贿行为的发生已经有很长时间了，少则月，多则几年，十几年的也不稀奇。所以在法院审理案件时候还考虑其退赃数额作为量刑情节不合适。

  第三、行贿财物是赃物，应当没收归国库。我国刑法第六十四规定“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”如果以本条规定作为退赃的依据，笔者认为还有不妥之处，因为这里的实际上是行贿的犯罪工具。犯罪工具应当予以没收。

  第四、退赃有怂恿犯罪之嫌疑。打击受贿而将他人犯罪工具予以退还，于情于理不应该，实际是在怂恿其他人行贿。因为他不赔本啊！他没有受到惩罚啊！

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