原告与南宁市西乡塘区坛洛镇第二卫生院发生医疗纠纷，经查该院出具的血常规、生化、肾功能、心肌酶、凝血功能等几项常规化验单的送检医师李海霞未经执业注册，故要求南宁市西乡塘区卫生局查处其非法执业。南宁市西乡塘区卫生局答复，经查李海霞2007年毕业于昆明医学院，2008年受聘于坛洛第二卫生院，因本人尚未取得执业医师资格，故目前仍为见习医师在坛洛第二卫生院执业，经询问李海霞本人，其本人承认目前因未取得执业医师资格，仅在执业医师指导下进行医疗活动，并未独立从事医疗活动行为。卫生局最终认为李海霞的所有执业活动均在执业医师指导下进行，坛洛第二卫生院及李海霞医生的执业行为合法合规。

原告对南宁市西乡塘区卫生局的答复不服，向南宁市青秀区人民法院提起诉讼，案号：（2014）青行初字第36号，2014年8月26日9时30分开庭审理。南宁市西乡塘区卫生局认为，根据《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》卫政法发〔２００５〕３５７号文，医学专业毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的，可以在执业医师指导下进行临床实习，但不得独立从事临床活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书。李海霞是在执业医师指导下工作，不是独立从事临床工作，并举出李海霞历年与医院方签订的劳动合同，合同中约定担任协助执业医师工作。

医学毕业生实习法源介绍：

医学毕业生和见习医师临床实习的法律授权来源于《中华人民共和国执业医师法》第九条规定，具有下列条件之一的，可以参加执业医师资格考试：（一）具有高等学校医学专业本科以上学历，在执业医师指导下，在医疗、预防、保健机构中试用期满一年的；（二）取得执业助理医师执业证书后，具有高等学校医学专科学历，在医疗、预防、保健机构中工作满二年的；具有中等专业学校医学专业学历，在医疗、预防、保健机构中工作满五年的。第十条具有高等学校医学专科学历或者中等专业学校医学专业学历，在执业医师指导下，在医疗、预防、保健机构中试用期满一年的，可以参加执业助理医师资格考试。

目前各地现实背景：

医疗机构为了降低成本，大量聘用见习医师和医学毕业生从事医疗辅助性治疗，在二甲、三甲医院医学毕业生在各科流转处理医疗日常性事务，而在乡镇卫生院由于待遇条件限制不足以吸引执业医师，所以往往一个卫生院只有一、二位具有执业医师身份，其余都是以实习身份从事独立的诊疗行为，故在乡镇卫生院医疗纠纷的发生率也呈现趋高势态，患者普遍对基层卫生院持不信任态度。卫生部卫政法发〔２００５〕３５７号文发布后，这个现象目前越来越严重，司法对这个问题欠缺有力制约。

适用比例原则审查后的结论

医疗诊治是实践性很强的一门专业学科，给予医学毕业生以实习机会是延续医疗技术传承的必要条件，也是保证执业医生医疗技术水平的必要条件。因此，《执业医师法》第九条和第十条规定考取执业医师资格前应当在执业医师指导下，在医疗、预防、保健机构中试用或工作满一定年限。卫生部卫政法发〔２００５〕３５７号文其用意也在于保证执业前的医学毕生能够得到临床实习的机会。

南宁市西乡塘区卫生局答辩时认为，医学专业毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的，可以在执业医师指导下进行临床实习，这个实习是没有期限的。

我的意见是，虽然执业医师法没有明确规定医学专业毕业的临床实习期限，似乎法律没有禁止不得永久性实习，但执业医师和医师的诊治行为属于行政特许行为，况且患者生命健康安全的法益价值相较医学毕业生的实习价值更高，因此，不适用法无禁止即可为的原则。

《执业医师法》第九条和第十条规定给予实习的立法目的就是给予医学毕业生更有效的考取执业医师资格，使得考取执业医师资格的医学毕业生不仅掌握理论知识还掌握一定的实践经验，但若无期限的永久性实习而不能考取医师资格，这对医院和该医学毕业生都一种极大的资源浪费，更重要的是以实习为名行独立执业之实，最终损害的则是患者的生命健康安全，激化了社会矛盾，降低了医生职业的社会评价，从长远看是得不偿失的，故在法律对这个问题规定没有具体确定规定的情况下，司法可以参酌立法目的引用比例原则进行合法性审查，以弥补立法之不足，规范行政执法行为。

比例原则，又称禁止过度原则，本为法治国的宪法原则，具有最高法益价值，具有拘束立法、行政、司法权力行使的基本原则，德国宪法法院和行政法院引入了具体个案的审查，从而确立了其地位。实务中比例原则强调国家进行干预时，不得为达成目的不择手段，要注意目的与手段之间的均衡，通俗讲，用大炮打蚊子或杀鸡用牛刀都是违反了比例的原则。

比例原则有三个子原则，即适当性原则、必要性原则、比例原则，引用比例原则作为审查标准，被审查之行政行为必须同时符合这三项子原则，而且这三项子原则累积适用，必须全部通过这三项子原则的检验方符合比例原则的要求。

以比例原则来进行对实习期限的审查，则可以得出，给予医学毕业生予以一定期限的临床实习，符合适当性原则和必要性原则，也符合比例原则，但若给予医学毕业生以无期限永久性实习，无疑存在浪费社会资源的事实，更重要与保障患者生命健康权相违背，不仅损害患者利益，更有违反医学发展目的在于更有效保障患者利益之宗旨。因此，给予医学毕生以无期限的永久性实习不符合适当性和必要性原则。

文章来源：http://mcl.fyfz.cn/b/822973