将进酒的博客认为最高人民法院民一庭主编的《民事审判指导与参考》54期“民事审判信箱”对二审期间上诉人以双方当事人达成和解协为由撤回上诉，后未履行和解协议，是否执行一审判决问题的答复有误，“有必要进行批判”。

该答复称：和解协议是双方当事人为了实现利益的最大化所达成的协议，是当事人双方通过诉讼外的途径创设的新的权利义务的协议。从实体法解度而言，和解协议的达成实质变动了一审判决所确定的实体内容，这是和解协议所带来的不争之客观结果，其性质与调解协议有所不同。二审期间双方当事人达成和解协议后，和解协议为双方当事人对于自己实体权利义务的处分，其已经代替了一审判决中所确定的当事人的权利义务。因此，上诉人撤回上诉，一审判决并不生效，在此种情况下，并不能执行一审判决。如果一方当事人不履行和解协议，另一方当事人可以以和解协议为依据，提起一新的诉讼。

在我看，这个答复确实有问题：

第一，双方当事人达成的和解协议之内容不详，按上诉人撤回上诉来说，想必是一审判决之是否执行，以及如何执行。因此一审判决在双方达成和解协议的时候起就已经生效并开始执行了，只是判决主文内容被协议部分或全部更改乃至废除。答复称上诉人因此撤回上诉，“一审判决并不生效”，显属对意思的表示不当。若对此也给予“批判”，那未免言重了。

第二，和解协议的基础是受第一审生效判决拘束的事实，已不可再讼。因为如果前一判决正确，那后判就该照抄前判，这毫无意义，一方不执行，另一方申请执行便是了；如果前判不正确，则后判也没有撤销它的级别管辖权。答复称“如果一方当事人不履行和解协议，另一方当事人可以以和解协议为依据，提起一新的诉讼”，显然不切实际。而且在前案中，协议不执行判决是不受干涉的自由处分，在后诉里协议就是不可接受的拒不执行生效判决，处分超越了法律规定的有权处分的范围，法院也不可能支持。因为在这个案件中，该执行生效判决，还是协议是诉讼标的，答案是什么显而易见——生效判决即使错误，在被经正当程序撤销之前，也必须执行。就此拒不遵守法律而起的无端争讼要进行第一审普通诉讼的请求（起诉），不予受理应无悬念。

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