从国家的角度，国家权力应当确切地保障权利的实现，包括为权利创造长远存在的良好环境和为受损的权利提供有效的救济。因此，通过功利原则的识别与应用，根据功利的要求自由地进行社会利益的衡量和调整，一个新的天堂和一个新的世界是可以被创造出来的。[1]

法经济学理论就是功利原则的平衡利器。它是将经济学方法运用于法学领域，来理解法律现象的一种方法。在法经济学视野下，所有的法律活动，包括一切立法、司法以及整个法制事实上都是在发挥着分配稀缺资源的作用。因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用为目的，使效率最大化。[2]

“微信”案之所以舆论哗然，就是因为国家权力机关/司法机关以功利主义与经济学的视角，维护了他们所理解法的效率与法的目的，从而破坏了法的可预期性与指引作用。具体表现在：

一、制定法的稳定性与可预期性要不要维护？

“微信”案中，商评委认为，商标局受理最先提出的商标注册申请，对在后的商标注册申请予以驳回，涉及的是商标可注册性的在先性问题，而本案涉及的是被异议商标是否会对公共利益和公共秩序造成不良影响，属于商标可注册性的合法性问题。北京知识产权法院认为，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。因此，本案属于第十条第一款第（八）项所规范的情形。[3]

果真如此？

首先，我国商标法规定的商标申请拒绝理由可以为分三大类：（1）绝对禁止注册，并且禁止使用（第十条）。（2）相对禁止注册，并且禁止使用【第十三条（注册起5 年内可请求宣告无效，恶意注册除外）、第十五条一款（注册起5 年内可请求宣告无效）、第十五条一款（注册起5 年内可请求宣告无效，在先使用可抗辩）、第十六条（注册起5 年内可请求宣告无效，在先使用可抗辩）、第三十二条第二句（注册起5 年内可请求宣告无效，在先使用可抗辩）。（3）相对禁止注册，但不禁止使用【第三十条第二句（近似商标）、第三十一条（近似商品、近似商品）。第十条第一款第（八）项所规范的是商标法绝对禁止注册并禁止使用的情形。“禁止”的是任何一个市场主体，而并非有的人不可以注册或使用，有的人却可以注册和使用。[4]

其次，最高人民法院在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的通知（法发[2010]12号）中明确指出（第三条），人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。

联系到本案，假设①，腾讯没有运营这款名叫“微信”的社交软件，创博亚太的“微信”可以获得授权注册；假设②，创博亚太没有申请“微信”的商标，腾讯的申请也可以获得授权。由此可见，“微信”商标本身没有不良影响。

再次，商标申请是民事主体在法律规定下自主行使自己的权利，其最终目的为了商事使用，从这个意义上讲，可以将商标申请归类于经济活动（无形财产确权）。当两个平等的市场主体向商标局、商评委、北京知识产权法院申请确认作为财产的商标归谁所有时，是不是两个市场主体在争夺无形财产？是不是法发[2010]12号中所说的特定民事权益之争？

从次，什么是商标标志或者其构成要素之所以可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响？《商标审查标准》的解释是，具有不良影响而导致社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的标志，在经济方面表现为，该标志可能与各国法定货币的图案、名称或者标记相同或者近似的标志；容易误导公众的标志；商标由企业名称构成或者包含企业名称，该名称与申请人名义存在实质性差异，容易使公众发生商品或者服务来源误认的标志等。[5]“微信”商标会误导公众吗？首先，腾讯运营的微信是一个社交APP软件，通过各种APP STORE免费下载，或用微信号、手机号、QQ号登录，对于已经下载过的用户来说，微信改不改名，根本不会影响其使用（影响的只是用户呼叫而已），对于还未下载的潜在用户，腾讯可以借助其强大的QQ平台发小窗口通知，即便潜在用户没有收到微信改名的讯息，他也只是搜索不到同名社交应用软件而已，或者下载后无法用手机号、QQ号登录（因为“微信”已易主了，从这个角度看貌似有那么一点影响），即便如此，它给用户带来的也只是不便，而不是社会公共利益和公共秩序的消极、负面影响。其次，退一步来讲，即使公众误认为创博亚太的“微信”为腾讯的“微信”社交软件，也不是创博亚太在误导公众，而是其正当行使其商标权。从判决书中可知，创博亚太“微信”商标申请在先，腾讯商标申请在后，在“微信”商标公示之后，腾讯没有采取合理措施防止其在后申请的商标使用进一步扩大，而是听之任之，随着该款社交软件的迅速普及，让公众反以为是创博亚太在抢夺腾讯的商标，然而事实却是相反，腾讯借用其强大的社交软件运营平台，反向混淆在先申请人商标，其商标使用行为带有明显的恶意。再次，商标法没有规定申请中的商标一定要使用才可获得授权，或者没有使用就要避让在后申请并已使用的商标。商标法明文规定的商标申请冲突是：①两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；②同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告（第三十一条）。腾讯“微信”的申请，不符合其中任意一个条件。并且，关于商标不使用而可以撤销的，也只有商标在获得注册后连续三年停止使用这唯一条款（第四十九条）。所以，法官以“应当考察行政裁决或判决作出之时的事实状态，以尊重新的已经形成的公共利益和公共秩序”的理由来驳回创博亚太商标的申请，与法无据。从次，《商标审理标准》在“具有其他不良影响的”的小标题下例举“假冒好帅”、“非典”、“实事求是”、“申博”这几个实例，旨在说明商标本身不太适宜核准为注册商标，是因为这些商标要么含有贬义、要么是重大社会事件、要么与政治相关联的词语，这些词语一旦核准注册，便会对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。“微信”商标不符合前面任何一点，将其套上“不良影响”的帽子，实在是有点张冠李戴。

我们知道，民商事法律中市场主体地位平等，这种平等不但体现在平等地享有权利与履行义务，也体现在平等地遵守法律。这既是法的规范性要求，也是法的可预期性要求。司法机关不应违背法的宗旨，为偏袒某一方当事人而曲意理解/解释法律。市场行为应有市场去调节，法院只负责查明事实，适用与解释法律，维护制定法的尊严与规范市场行为，而不是在裁判中，因为某一方的社会影响力而将法律的天平偏离明显没有遵守制定法的那一方。

二、司法实践要如何维护市场价值？

2009年，为深入贯彻全国“两会”精神，落实国家知识产权战略，使知识产权审判更好地服务于有效应对国际金融危机冲击，促进经济平稳较快发展的大局，为“保增长、保民生、保稳定”作出更加积极的贡献，最高人民法院下发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）（以下简称《意见》），该《意见》的出台，就是法经济学在知识产权领域的实践。最高人民法院在《意见》中指出，要加强商标授权确权案件的审判工作，正确处理保护商标权与维持市场秩序的关系。

最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发[2010]12号）（以下简称《授权确权意见》）也指出，人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序（第一条）。

不可否认，“微信”案一审法官是在当前经济形势下作出了他们认为有效的判决，但是这个判决，结果似乎更偏重于经济效率，维护了所谓的大企业利益，而忽略了法律规范。

本案中，主审法官忽略了一个非常重要的问题，即创博亚太的“微信”商标是不是不正当抢注的问题。从判决书我们可以知道，创博亚太的“微信”商标申请于2010年11月12日，而腾讯的微信1.0 for iphone（测试版）于2011年1月21日发布，也就是说，创博亚太申请商标之时，腾讯的“微信”产品还没有面市何来的抢注行为？既然不是抢注，当然不适用“对于尚未大量投入使用的诉争商标”可依法适当从严掌握商标授权确权的标准。此其一。

其二，“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序”也不适用于“微信”案。腾讯“微信”“使用时间较长、已建立较高的市场声誉和形成相关公众群体”的效果，不是建立在在先商业标志的基础上。如果说腾讯“微信”的发布与申请，因为商标局网站的延迟公布而存在善意，[6]其在“微信”商标公布后的行为就明显带着恶意与强食了。当然，这些都是市场上的行为，我们不能期待所有企业都有良好的道德修养，自觉地遵守法律法规，如果真能这样，我们是不是已经提前进入共产主义社会了？法院的定纷止争职能又怎么体现？

最高人民法院民三庭前庭长孔祥俊在《论我国商标司法的八个关系》就很好地阐释了法与经济、法与正义之间的关系：对于商标注册人因为市场布局的失误，未能抢先进入相关市场，后因自身商标知名度增加而试图将他人从已经立足的相关市场中排挤出去，这更不符合市场竞争的要求，因为经营者应当是理性的，其自身决策的经济后果由自己去承受（自己负责原则），不允许通过法律手段秋后算账或者倒打一耙，否则会出现弱肉强食的不正当竞争局面，也会把司法或者诉讼技巧当作打压竞争对手的工具，这与公平正义是背道而驰的。[7]

北京市高级人民法院戴怡婷法官在“冠军宝贝”案件评析中也发表相应的观点。她说，自《授权确权意见》实施以来，越来越多的当事人在商标授权确权案件中主张适用“形成稳定的市场秩序能够与引证商标相区分”的理由来审理案件。然而，是否大规模的使用诉争商标必然能够产生实际区分的效果？通常而言，对诉争商标的使用应当具有正当性，引证商标为经过初审公告或者授权的商标，此类商标已产生排斥相同类似商品上的近似商标的效力，如果诉争商标的注册人明知法律上的不能为之而为，则应当对不利后果早有预见，即所谓“咎由自取”。[8]

其三，我国现行商标法对先用抗辩权的规定。商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。故在先使用抗辩成立的前提是商标申请日前的使用，产生实际区分的使用也应当早于引证商标的申请日。如果当事人主张其尚未获准注册的诉争商标经过使用已经形成稳定的市场秩序，但不能证明其持续使用在诉争商标申请日之前，法院不应该支持其诉求。

无巧不成书的是，在“微博”商标的申请上，腾讯公司面临与创博亚太一模一样的境地。腾讯早北京微梦（新浪微博）将近3个月申请“微博”商标[9]，同样的空窗期，但是新浪微博2009年8月14日开始内测（使用），[10]腾讯微博则成立于2010年4月1日，远远落后于新浪微博。[11]并且，腾讯微博的影响力一直远远落后于新浪微博。[12]当复审委、北京知识产权法院将“微信”的商标“会使广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响”而判给腾讯，他们有没有想过会有这样一个在后案件在等着呢？到那个时候，他们又将怎样阐释“不良影响”？[13]

三、结论

我们都知道，法的价值是自由、正义与秩序。自由位于法阶最高位，正义次之，秩序最次。法的价值体现在立法、司法、执法、守法等各个环节中，在社会活动中，法院是法的价值的保护神。

如果说一粒老鼠屎可以毁掉一锅粥，那也只是一锅粥的损失。一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的执法则毁坏了法律——好比污染了水源（培根）。无论我们假借什么名义，在成文法国家，我们都应该先遵守制定法，再在制定法的空间里寻求法律的解释空间，而不是将法律当作成长期的小姑娘，任意打扮，以期维护一小部分的人的利益。

最后，还是引用孔祥俊庭长在《浅谈我国商标司法的八个关系》中的观点结束：至于如果禁止此种已有一定影响的在后商标的使用，是否剥夺了它的贡献，会不会不公平？我的回答是咎由自取，明知法律上的不能为而为之，对于不利后果应该早有预见，不应该报侥幸心理，当然应当承担由此带来的法律风险。

文章来源：http://sailingfang.fyfz.cn/b/852552