2012年著作权法三稿修改草案的一项重大改变，是以第72条第3款在中国著作权领域确立了惩罚性赔偿制度。该条款在实际损失或违法所得赔偿、法定赔偿金之外，增加了二至三倍赔偿的规定。该赔偿是独立于填补性赔偿的规定：在适用条件方面，该赔偿关注侵权人行为的可责难性和主观过错程度；在适用目的上，该赔偿基于未来侵害发生的可能性和侵权人的主观故意，通过对已发生侵权行为的制裁，达到威慑侵权人和第三人，预防侵权人继续侵权或他人将来实施侵权行为的目的；在赔偿金额方面，该赔偿以实际损失或违法所得作为基数标准，是赔偿金额是实际损失等的二至三倍。

   二至三倍赔偿的设立加强了对著作权保护的力度，无疑是应对中国目前以牟利为目的大规模侵权行为日益增多的良方，也响应了国家文化产业和知识产权战略的发展目标。但如何在强化著作权保护力度的同时避免过度威慑导致的“冷淡效应”[1]，平衡著作权保护和知识获取、自由表达间的利益冲突，则是惩罚性赔偿制度具体运用的关键。

   鉴于此，本文借鉴美国惩罚性赔偿的理论和实践经验，结合中国的著作权法实践，尝试对中国著作权法惩罚性赔偿制度的具体运用提出有关的思考。

   第一章美国惩罚性赔偿的经验

   向美国借鉴版权法惩罚性赔偿的经验具有重要意义。从对欺侮以及羞辱的惩罚（18、19世纪）的诽谤案、羞辱性殴打案、以刑事手段掠夺财产案、恶意起诉案、非法监禁案，到对滥用权力的惩罚（20世纪前期）的涉及铁路运输或商业交易的权力滥用案件，再到对侵权行为的威慑（20世纪50年代后）的产品责任及商业侵权[2]，惩罚性赔偿制度在美国得到了最为充分的发展和适用[3]，而传统民法法系侵权法的填补性赔偿理念，以及德国、法国对在其版权法领域是否适用惩罚性赔偿的不明确态度[4]，更表明美国经验的可贵。

   本章拟通过对美国有关惩罚性赔偿制度之新近案例的解读，具体介绍该国在侵权案件中适用惩罚性赔偿制度的原因和限制，以及美国版权法有惩罚性之法定赔偿条款的具体运用。

   一、惩罚性赔偿制度的采用

   （一）采用原因

   就采用惩罚性赔偿制度的学说解释，Posner法官在Kemezy v. Peters 案[5]中有总结：

   1.填补性赔偿不是总能充分赔偿原告。法院裁判填补性赔偿金需要客观的证据基础，而在某些案件尤其是在损害难以捉摸或无形的案件中，难以掌握相应的证据。如果法院认为侵害行为没有社会价值，所以不存在以过多的赔偿裁决对该行为过度威慑的问题，慷慨的惩罚性赔偿裁决会确保不阻碍有社会价值行为的同时实现充分赔偿。

   2.防止对侵权行为的威慑不足。侵权法具有赔偿和威慑目的，即修正和规制目的。潜在侵权人知道他必须对其侵权行为造成的损失进行赔偿时，他会受到威慑而不从事侵权行为，除非侵权带给他的利益更多。如果我们不想让他达到成本和收益的平衡，可以增加部分的惩罚性赔偿金使得侵权成本高于侵权得利。

   3.确保人们通过市场进行交易。我们都不想有人能拿走邻居的车并对受害者的起诉无所谓。我们想使该侵占行为对侵占者而言毫无价值，而通过在被侵占物的市场价值赔偿裁判之外增加惩罚性裁决可做到这点。

   4.填补性赔偿往往不能真实反映实际损失和违法所得。如果某人四处流窜实施侵权行为只有一半的机会被发现，则在他比较预期损害赔偿的成本与侵权行为带来的利益时，他会把成本打五折（但侵权得利并没打折扣，因得利在每次侵权行为中都得以实现），因此，他在决定是否继续实施侵权行为时将不会面临其侵权行为的完全社会成本的问题。

   5.社会对被告行为的厌恶。我们能够理解，正直、文明和守法人士有时也会疏忽，而他们的疏忽会导致应当要求赔偿的非故意损害。对于蓄意或不顾后果的侵权人，我们的反应更为激烈，而惩罚性赔偿的裁决把我们的愤慨转化成某种民事罚金、民事惩罚。

   6.减轻了刑事司法制度的压力。这与其说是通过在刑事案件中增加罚金以设立额外刑罚的手段而实现，不如说是通过给予私法主体（侵权受害人）金钱激励以承担执法成本的方式而达成。

   7.防止社会骚乱。惩罚性赔偿以愤慨较小的方式向受害人提供司法救济，代替受害人在刑事指控被无视且没有其他法律救济途径时采取的极端、粗暴的自力救济行为。

   （二）具体案例：Ciraolo v. City of New York案

   Calabresi法官在Ciraolo v. City of New York案[6]中认为，制度性的填补性赔偿往往导致对侵权行为社会成本的低估，惩罚性赔偿能确保侵权人承担其行为的全部成本，而能够适当地威慑侵权行为。理性人从事行为时会进行各种形式的成本一效益分析。在违法行为的收益归于行为人而该行为的重要部分的成本由他人承担时，行为人未面临充分的威慑，会从事不法行为，而社会将承担行为的外部成本。因此，侵权法机制的重要目标，是确保不法行为人承担其行为的成本。在某些案件中，填补性赔偿不会完全地等于行为所产生的成本，因为，实际上并非所有的受害人都能得到侵权责任者的赔偿。例如，受害人可能没意识到他已经因特定人的行为受到损害，或他可能无法识别侵害他的个人或机构，在侵权人尽力隐瞒损害时，这个问题更会加剧。

   即使受害人意识其损失且能够识别源头，他可能并不会提起诉讼。在诉讼成本一包括起诉所费的时间、精力和压力一超出预期能够获得的赔偿时，人们不太可能提起诉讼。故而在可能的损害赔偿较低时，受害人尤其不会提起诉讼。而且，若仅考虑填补性赔偿，影响多人但影响每个人有限的损害一般不会被给予充分的权重。

   即使有些受害人的预期赔偿高于诉讼成本，他们也不会提起诉讼。受害人的法律知识和接近管道各有不同，相对贫穷和未经事故的受害人即使在损失严重的情形也常常无法提起诉讼寻求救济。因此，这些受害人遭受的重大损害极可能未能反映在填补性赔偿里。让侵权人仅负担填补性赔偿的做法，并不会对社会危害行为有充分的威慑力。此时，在这些案件中适用额外的赔偿也许是使侵权人承担其行为的全部成本的适当方法。

   二、采用惩罚性赔偿制度的限制

   （一）社会损失的赔偿

   在Ciraolo v. City of New York案中，Calabresi法官认为，尽管学者和某些法院认可惩罚性赔偿的相乘函数，但其只能偶然的适用。原因之一，即威慑功能和报应功能往往被混为一谈，而非被视为可分解的不同目标。“惩罚性赔偿”的用语很大程度地导致了混淆。传统上该用语指称超出赔偿受害人所需的赔偿金，以牺牲此种超填补性赔偿的乘数——威慑功能为代价，不合理地强调了它的报应功能，这难以解释其为何往往不适用于侵权人并非故意或肆无忌惮的情形。对以避免威慑不足为目的之超填补性赔偿的更为恰当的指称，也许是“社会损害赔偿”。因为，传统的填补性赔偿以完全赔偿受害者个体为目的，而社会损害赔偿则通过确保侵权行为的所有成本皆由责任人承担，使社会恢复原状。故而，将超填补性赔偿分解为报应功能和威慑功能而使其实现两个不同的目的并无不妥。在此体系中，社会损害赔偿适用于被告行为成本没有全部置于法院的案件，而无论被告的行为是否格外的具有可责性。但是，分立的惩罚性赔偿仅可适用于被告行为具有充分的可责性而应在赔偿受害人个体或社会全体之外还受处罚的案件。

   该案的多数法官认为，惩罚性赔偿会使被充分赔偿的原告获得意外得利。潜在意外得利的存在可能导致受害方和其律师的不当行为。无论侵权人向何人偿付，社会损害赔偿对侵权人都会产生相等的威慑效果。而至少在社会损害赔偿金超出足使受害人为起诉和证明社会损害而付出的较少成本时，被告向原告个人偿付社会赔偿金并不合理。Calabresi 法官认为，为了实现赔偿社会损失和达到最佳威慑的目的，惩罚性赔偿金最好用于救济侵权行为所致未补偿之社会损害的基金。一些州通过指示将一部分惩罚性赔偿金向州财政库府或特别基金而非原告支付，公开承认了惩罚性赔偿的社会损害赔偿功能。

   （二）对惩罚性赔偿的宪法正当程序限制

   法官在Philip Morris USA v. Williams案[7]中认为，美国宪法的正当程序条款禁止州对被告侵权行为所致的非诉讼当事人或参与人的损害做出惩罚性赔偿的裁决。损害非诉讼当事人而受惩罚威胁的被告没有机会对指控提出抗辩，对侵害非诉讼当事人的侵权者进行惩罚会导致惩罚性赔偿的等式失衡。法院无法得知作为非当事人的受害者人数、这些人的受害程度、损害发生情形，陪审团只得进行猜测。正当程序原则的目的是防止适用惩罚性赔偿时肆意审判、不确定和不被通知的风险扩大。因被告侵害非诉讼当事人的权益而适用惩罚性赔偿并无法律依据。根据被告行为可能导致的潜在损害考虑是否适用惩罚性赔偿裁决也许适当，但争议中的潜在损害须为原告而非他人可能遭受的损害。虽然，对非当事人的损害也表明侵犯原告权益的行为的可责性，但陪审团不能进一步对据此侵害非当事人权益的被告裁定惩罚性赔偿。肆意裁判、不被适当的通知、将一州（或陪审团）的政策施用与其他州的风险存在于赔偿额数倍于18、19世纪裁决的惩罚性赔偿，故而各州应当废止那些剥夺陪审团受到适当法律指导的程序。因此，宪法正当程序要求各州确保陪审团不得对错误的问题进行裁决，即不仅决定可责性问题，还对侵权人所致非当事人的损害进行制裁。因此，州法院不得采用会导致被告行为可责性与因损害非当事人权益惩罚被告相混淆的程序。

   在BMW of North America，Inc. v. Gore案[8]中，美国最高法院首次以正当程序原因取消了巨额的惩罚性赔偿。最高法院要求，法院对陪审团的法定赔偿裁决的合宪性审查应考虑以下因素：第一，被告不法行为的可谴责程度；第二，原告遭受的实际或潜在损失与惩罚性赔偿金的协调性；第三，陪审团裁决的惩罚性赔偿与相似案件判决的民事罚金间的异同。而在State Farm Mut. Auto. Ins. Co. v. Campbell案[9]中，法院适用BMW 案所确立的准则，驳回了原告基于被告在全国各地相似案件的行为而请求惩罚性赔偿的诉求。法院认为，作为通则，州法院无权对被告在州管辖外的不法行为判处惩罚性赔偿。法院认为，若惩罚性赔偿和填补性赔偿在很大程度上超出个位数比例，则其中几乎没有偿裁决会符合正当程序原则（该案1.45亿美元的惩罚性赔偿金和原告1万美元的实际损失比例是145：1）。

   三、版权法中的惩罚性赔偿

   （一）惩罚性的加重法定赔偿

   美国版权法第504条（c）款第（2）项的加重赔偿规定，是有惩罚性质的法定赔偿。该条款规定，在版权人承担举证责任的案件中，如果法院发现被告故意实施侵权行为，法院可基于自由裁量将法定赔偿额提高到不超过15万美元[10]。法院在Playboy Enterprise v. Webbworld， Inc.案中确定法定赔偿金额时，除考虑版权侵权人节省的费用和收获的利润外，还考虑了赔偿金对被告和第三方的威慑效应和侵权人实施侵权时的心理状态[11]。而具有故意的心理状态实施侵权的“故意侵权”，是确定惩罚性赔偿的必要条件。司法实践往往将重复侵权、接到权利声明或侵权通知而继续行为等视为故意侵权，关注侵权人行为的可责难性和主观意图，这与实际损害赔偿或法定赔偿的考虑重点不同。美国最高法院认为，若“某种民事制裁不仅实现救济目的，而且以报复或威慑为目的，就是惩罚”[12]，美国版权法在故意侵权时所裁定的远高于实际损失或侵权人得利的加重赔偿，就是惩罚性赔偿[13]。

   虽然，也有学者基于法定赔偿和普通法损害赔偿的不同，认为美国版权法中没有惩罚性赔偿。但是，法定赔偿中因故意侵犯版权的15万美元加重赔偿，是针对每件作品而分别判处的，在重复性的以营利为目的的侵犯版权情形，与普通侵权法定赔偿金最低额750美元的比例是200：1，与善意侵权法定赔偿金最低额200美元的比例是750：1。巨大的选择范围使高额赔偿的滥用可能性很高，且远超出了在实际损失或违法所得不确定时能够合理推定的实际损害。因此，这种加重的法定赔偿，当然具有惩罚性质，属于成文版权法规定的“惩罚性赔偿”。

   （二）具体适用：以Sony BMG案为例

   1.基本案情和判决理由

   在Sony BMG Music etc. v. Tenenbaum案[14]中，被告在网络上文件共用了原告的30首歌，联邦地区法院判定被告侵了原告的版权。原告请求美国版权法第504条c款第（2）项的法定赔偿。陪审团裁定，被告故意侵犯原告的版权而应对每首歌做22500美元、暨30首歌675000美元的法定赔偿。被告向法院申请重新审判或减免赔偿额。Nancy法官认为，本案争议的关键，是陪审团对未从侵犯版权行为获得报酬且其侵权行为对原告损害极少的被告做出的675000美元法定赔偿金的裁决是否违反了宪法正当程序条款。Nancy法官认为，陪审团的裁决违反了正当程序条款。

   Nancy法官认为，企业界多年来抱怨陪审团裁决的惩罚性赔偿金已经失控且难以预测，使企业负担沉重的经济成本。联邦法院在很多案件都站在企业界那边，裁定过度的惩罚性赔偿违背了企业享有的法律正当程序权利。这些判决表明，宪法不仅保护刑事被告免受残忍和异常的惩罚，也保护民事被告免于武断的高额惩罚性赔偿制裁。正当程序原则分为程序和实质两部分，它既防止未经充分的程序保障做出赔偿裁判，也力图确定多度惩罚的外部界限。因此，当美国最高法院在BMW案中认定对被告BMW判处的惩罚性赔偿金严重过度时，即裁定陪审团的该惩罚性赔偿裁决是与宪法相抵触的。而最高法院在State Farm案中也认为惩罚性赔偿裁定与宪法相抵触。虽然Sony BMG案与法院的惩罚性赔偿判例在个别方面有所不同，如陪审团裁决赔偿额在国会（版权法）设定的范围内，Tenenbaum被告知应向原告赔偿的数额。但被告被通知的事实并不能排除合宪性审查。

   根据BMW案的先例，对陪审团的裁决进行审查时，法官必须实质遵守适当制裁侵犯版权行为这一立法意见。在版权侵权案件中做出法定赔偿裁判具有明显的正当理由：法定赔偿能确保原告在难以证明实际损失的情形得到充分的赔偿，也对侵权行为有所威慑进而激励当事人通过正常的市场交易获得适用版权作品的许可。但在本案中，有实质性证据表明国会并没有考虑到版权法范围广泛的法定赔偿条款将会适用于如 Tenenbaum般免费共享文档的大学生。虽然法官必须遵循陪审团的裁决，一般而言唯有陪审团有权决定赔偿的金额。但与法院不同，陪审团并不知晓在其他侵犯版权案件中判决的法定赔偿的数额。将本案陪审团裁决的赔偿金额和其他版权案件法定赔偿金额相比较，前者的数额过于异常。在法定赔偿金多少才适当的问题上，陪审团做出裁决所依据的版权法条款也没有提供任何有意义的指示。

   Nancy法官总结得出，陪审团的675000美元的法定赔偿裁决是违法宪法地过多的。这远高于赔偿版权人和威慑侵权行为的必要金额。与 Capitol Record Inc. v. Thomas （相似的共享文档侵犯版权）案更低的法定赔偿金相比，本案的法定赔偿额明显是没有先例且难以忍受的。因此， Nancy法官将对每件被侵权作品的法定赔偿减少至2250美元，这是最低法定赔偿额的三倍，30件音乐作品的赔偿额是67500美元。Nancy 法官认为，此赔偿额足以充分地赔偿原告，还对外发出强烈的信号，即通过p2p网络非法下载和分享版权作品者具有承担大量赔偿的风险。

   2.对BMG案三项标准的具体运用

   Nancy法官采用了 BMW案确定的判断惩罚赔偿金裁定是否符合宪法正当程序原则的三个标准，对Sony BMG案的陪审团裁决进行了分析。首先，对第三项标准的分析。国会在制定版权法时并没有意图将第504条（c）款适用于免费共享文档的似被告Tenenbaum般的个人。且该条款未向Tenenbaum提供有关其文件共享行为责任的合理告知，法官须对其他版权案件进行比较。较之被告故意共享24张唱片而对每首歌承担2250美元赔偿责任的Thomas-Rasset案，被告缺席审判或两造和解而判处被告对每件被侵权作品赔偿750美元的案件，餐厅、酒吧等商业场所未经许可播放版权音乐以引顾客而获得经济利益的承担赔偿责任的案件，本案675000美元的裁决过于武断和过度。

   其次，对第二项标准的分析。原告无需证明其实际损失即可选择请求法定赔偿，但许多案件表明，陪审团裁决的法定赔偿和原告损失及被告得利之间应有某种联系，以免过高的法定赔偿金将不当的阻吓有承担责任风险的有益社会的行为。Tenenbaum行为对唱片产业的损害能作为判断可谴责性的根据且因此须承担较高的法定赔偿责任，但陪审团不得因其他侵权人对原告的损害而惩罚Tenenbaum以对原告做出赔偿。参照 iTunes Music Store的网络市场价格，本案原告从Tenenbaum非法下载的30首歌曲中可获利21美元；参照网络零售音乐时代前的唱片销售市场，原告总共损失450美元；与陪审团裁决的675000美元相比，前者的比例为32143：1，后者的比例为1500：1。

   为使潜在的文件共享者有充分的动机经合法管道购买而非通过p2p 网络下载音乐，赔偿金必须高到足以使被告交出其共享文档的获利。Tenenbaum没有从文件共享行为中获取任何的直接金钱利益。理论上可通过估算Tenenbaum会为其可获得大量音乐支付多少钱，来估量其共享文件的得利，也可考虑普通消费者愿意为其可无限制获取大量音乐支付多少钱。如今Napster、Rhapsody等许多经营商允许消费者以每月少于15美元的月租费享受通过计算机、iPhones等便携设备获得上百万首歌曲的订阅服务。 Tenenbaum从1999年开始共享文档，在2007年被起诉。不考虑通货膨胀等因素，使用如Rhapsody或Nasper to Go八年的订阅服务须支付大概1440美元。合理的说，当今普通消费者会为从1999年到2007年间从事类似Tenebaum的行为支付不多于1500美元的金钱。尽管现在的合法订阅服务并非Naspster和Kazzz等p2p网络的完全替代者，而新技术的发展会使得订阅服务的价格相应下降，所以普通消费者现在会为订阅服务支付的价格和Tenenbaum会为从事文件共享活动支付的金钱大概并不相同。但毫无疑问Tenenbaum从文件共享中获取的利益远远小于675000美元的赔偿金。假设Tenenbaum会为1999年至2007年间的文件共享行为支付大概1500美元，则本案裁决的法定赔偿金和 Tenenbaum的侵权得利的比例是450：1，这远高于St. Louis案中的114：1的比例。

   此外，版权法第504条（C）款的法定赔偿金幅度可能包括对版权人调查和查明侵权行为所付成本的赔偿，但唱片公司调查单个共享文档者侵权行为的边际成本逐渐下降；该条款的法定赔偿金幅度包含对版权侵权人惩罚的衡量，但文件共享者的可谴责性并不随着其下载和分享音乐数量的增多而线性增高，下载1000首歌者比下载1首歌者更具有可谴责性，但说前者行为的可责性是后者的1000倍就很不合理了。因此，版权法第504条（C）款以每首歌曲为准倍数增加法定赔偿金的规定可能远超出对版权人进行调查提供的激励和对侵权人行为可责性的惩罚。

   最后，对第一项标准的分析。Tenenbaum侵权行为造成的仅为经济损失而非人身损害，其行为并非对他人健康或安全的不在乎或轻率漠视，且其侵害的大型唱片公司并非处于经济弱势地位。虽然Tenenbaum 明知其行为的不法性仍然故意侵犯了数千首歌的版权，且在誓词中撒谎并试图把过错转移给接触过其计算机的家庭成员和他人以逃避责任，但公平的说，文件共享通常处于可谴责行为系谱里相当低的等级。该行为以总体而计相当有害，但它十分普遍且多数文件共享者并未从其行为中获取任何直接的金钱利益。

   3.法定赔偿金的确定

   Nancy法官在判定本案最高合宪法定赔偿金时，参照了St. Louis， I.M.& S. Ry. Co. v. Williams 案[15]和Capitol Records Inc. v. Thomas-Rasset 案[16]的裁决。Nancy法官认为，本案原告遭受的损害很难说就远远高于 St. Louis案中原告的损失。本案原告大概因被告非法下载的每首歌曲损失1美元，与陪审团每首歌22500美元的法定赔偿裁定的比例是22500：1，即使假设被告从文件共享行为中获利1500美元而与陪审团裁定的法定赔偿金比例是450：1，陪审团裁定的惩罚特征还是使St. Louis 案相形见绌。与Capitol Records案的法官相似，Nancy法官认为对每首歌处以三倍于版权法规定的最低法定赔偿金额即2250美元的法定赔偿，是本案陪审团能够合理、合宪裁定的极限。而数字千年版权法（17 U.S.C.§1203（c）（4））和电话用户保护法（47 U.S.C.§227（b）（3），（c）（5））等条款表明，对故意侵权行为处以三倍于法定赔偿金的赔偿在美国法中具有悠久的传统。虽然版权法第504条（c）款并未将类似本案的法定赔偿限制在三倍于既定的最小法定赔偿额，但本案中以2250美元的赔偿金封顶在实现充分赔偿原告和威慑不法文件共享行为目的的同时，也确保了全部的赔偿金不会严重过度。

   四、小结

   通过前面系列案例的介绍，可知美国法院适用版权法具有惩罚性的法定赔偿的标准为：首先，在判断版权侵权人的可谴责性时，应该考虑：侵权人是否故意甚至恶意，例如以商业利润为目的使用原告作品或对其行为侵权与否漠不关心；普通人处于被告情形是否会认为他们的行为是合法的；不侵权抗辩是否合理；案件是否涉及新的法律争议；侵权规模的大小；侵权是系列相似不法行为的一部分抑或孤立事件；被告是累犯还是初犯；被告是否妨碍确定责任或损害赔偿的努力。

   其次，判断惩罚性赔偿与实际损害（赔偿）的比例是否合理，不仅应当考虑被告行为的可谴责性，还要考虑填补性赔偿额的相对大小。在对原告遭受的实际损失和被告违法所得的相对数值进行估算后，即可确定所裁判的惩罚性赔偿和实际损害的比例。如果法定赔偿额位于或超出六位数或七位数（例如，10000或1000000美元）的范围，则此法定赔偿具有惩罚性质。如果法定赔偿与实际损失的比例超出10：1，则可能超出BMW案所确定的限制。

   最后，对法定赔偿与类似案件的民事罚款进行比较。法院在类似案件的民事制裁中，试图对侵权人或第三人进行威慑并事先预防不法行为的发生，会持相当的审慎态度。因法院审慎程度的不同，相应民事制裁的威慑效应也有差异；基于同等案件同等对待的公平原则，类似的，法院在版权侵权案件中也应当综合版权保护、知识获取、自由表达和技术革新等相关因素，基于实用主义的公共政策考虑，裁判平衡各方利益的法定加重赔偿。

   第二章著作权惩罚性赔偿在大陆地区的运用

   作为民法法系的成员，中国的法律制度架构整体而言不同于美国。惩罚性赔偿制度兼具公法和私法属性，与中国源自传统大陆法系的公私法二元划分理念难以融洽，美国虽受公私法划分的理论困扰，但英美法实用主义理念该制度在美国的实践中不断发展[17]。大陆法系的传统理论认为，私法上损害赔偿的核心目的是填补损害，无论侵权行为人是故意还是过失，对被害人的赔偿金额与其实际损失相当，损害赔偿不得使受害人意外获利[18]。如果说中国的行政处罚或刑事惩罚制度已经体现了对社会利益进行保护的目的，是否就无需在私法领域中引入惩罚性赔偿制度了呢？

   现实情况是，惩罚性赔偿制度在中国的确立和发展已经是大势所趋。2013年《消费者权益保护法》第55条将“双倍赔偿”增加至“四倍赔偿”，且在加害给付情形有“两倍以下的惩罚性赔偿”规定[19]。在知识产权领域，中国《专利法》修改稿和《著作权法》修改稿类似，新增了三倍于实际损害或违法所得的惩罚性赔偿制度；2013年新修正的《商标法》第63条对恶意侵犯商标权行为规定了一至三倍于实际损失或侵权所得的惩罚性赔偿。在立法层面是加大对著作权、专利权和商标权的保护有规范基础，是适应中国产业经济发展背景和法律体系框架的。

   本章从第一章美国惩罚性赔偿的理论和实践经验入手，分析中国在著作权领域采用惩罚性赔偿的原因，并结合中国法已有惩罚性赔偿制度的实际适用状况，试图对著作权法惩罚性赔偿的具体运用提供建议。

   一、中国著作权法采用二至三倍赔偿的采用（一）采用原因

   大陆学者对采用著作权惩罚性赔偿制度的理由有[20]：

   1.中国当前著作权保护的现实需求。近年来著作权侵权纠纷呈直线上升趋势，不仅严重损害了著作权人的利益，更挫伤了人们投资创新的积极性。在著作权领域，我国的现实状况是侵权成本低，而维权的成本高。

   2.著作权的物质性，使得其被侵权的风险高。作品一旦被公开即可在事实上脱离权利人的控制而被他人掌握；作品可以同时被任意多的人所利用，而不会发生冲突；作品具有难以准确评估的价值。这导致作品公之于众后，就面临着随时随地被他人擅自使用的状态，也就是处于受侵害状态。改变这一状况最有效的方式就是提高侵权损害赔偿力度，采用惩罚性赔偿责任，发挥其威慑力。

   3.平衡侵权人和著作权人的利益。首先，侵权成本往往小于侵权收益。在具体的著作权侵权案件中，侵权行为人实施侵权行为所花费的成本非常低，而所获得的利润却非常高，甚至可以与知识产权所有人在相关市场上抗衡。其次，维权成本大于维权收益。著作权侵权的易发性和失控性，增加了权利人的维权成本。侵权人的侵权收益大于侵权成本。著作权人取证难、成本高和风险大。最后，低侵权成本和高维权成本的不均衡。侵权人获利从侵权行为获利巨大，受害人具有发现和证明损失的困难，实际获得的赔偿往往低于侵权人得利或真实损失。而惩罚性赔偿在原告维权成本和法院司法成本不变的基础上，增加原告的维权收益，增加被告的侵权成本。

   4.实现著作权制度的激励创新作用，培养社会公众的著作权意识。第一，充分赔偿受害人因侵权而遭受的损失。仅适用补偿性赔偿根本能填补权利人的实际损失。判处被告承担惩罚性赔偿责任，可使著作权人的损失尽可能获得赔偿。第二，将侵权违法收益的全部甚至超出部分转交给著作权人，使侵犯著作权人的行为遭受惩罚，以减少故意侵权行为，相反能激励创新。第三，对社会公众的威慑作用。阻吓他人恶意侵害著作权的行为。使公众了解积极创新的好处与故意侵权的严重后果，引导其进行创新。惩罚性赔偿的威慑效力，能够阻吓被告和他人故意实施侵权行为，可以非常广泛地提高人们的著作权意识，尊重著作权。

   5.不采用惩罚性赔偿制度存在弊端。首先，适用比例高的法定赔偿的性质模糊。实践中侵犯著作权的形式复杂且具有隐蔽性，故难以证明实际损失或侵权获利，使得法定赔偿规定广泛适用。法院考虑侵权行为的后果，显然主要以实际损害为准，且其对侵权行为性质、主观恶意程度的裁量有较大的自由空间。故而法定赔偿金在性质上是否具有惩罚性难以确定。其次，使无过错和有过错的侵权人的赔偿责任相同，而公然侵权人的赔偿责任可能过轻。无过错的侵权人承担返还侵权利润的责任，而恶意侵权的人，如果侵权责任也仅仅停留在补偿性责任上，那么显然有违公平正义。

   （二）中、美两国采用惩罚性赔偿制度的原因比较

   中、美两国在采用惩罚性赔偿制度的原因方面，具有相同之处。填补性赔偿不是总能充分赔偿原告，在侵权行为具有隐蔽性时填补赔偿会导致威慑不足，故而有必要以惩罚性赔偿来防止对侵权行为的威慑不足；填补性赔偿往往无法真实的反映被害人的损失和侵权人得利，且受害人因高额的维权成本会消极放任侵权，有必要以惩罚性赔偿避免侵权人和被害人的利益失衡。值得注意的是，美国采用惩罚性赔偿制度的原因，还包括减轻刑事司法制度的压力，防止受害人在刑事指控等救济途径无用时采取的极端、粗暴的自力救济行为而导致社会骚乱。而中国的民事赔偿制度也与刑事惩罚、行政处罚相互分工配合，以对侵权导致的社会利益和私人权益损害提供充分的救济。

   但是，中国在著作权领域采用惩罚性赔偿制度，具有自身的原因。在中国经济转型背景下，侵犯著作权行为频发且逐年增加；中国有增强公众著作权意识、实现著作权的激励创新的目的；而且，适用法定赔偿或责任善意侵权人返还利润，难以体现法律对故意、过失和无过错的侵权人的不同态度。

   二、中美两国著作权（版权）惩罚性赔偿模式的比较

   （一）存在的差异

   中国的著作权法惩罚性赔偿是二至三倍赔偿的模式，而美国版权法惩罚性赔偿是加重法定赔偿模式，反映出两国法律机制的差异。二至三倍于实际损失或违法所得的赔偿，在中国是法律明确规定的赔偿额度上限，而美国则须通过法院的自由裁量，以遵守宪法正当程序为由做出相似的限制。对故意侵权行为处以三倍于法定赔偿金的赔偿在美国法中具有悠久的传统，Sony BMG案的Nancy法官也以三倍于最低法定赔偿金作为加重法定赔偿的金额，但是与中国相比，存在很大的差异：

   1.适用条件不同。中国的著作权惩罚性赔偿，在证明被告两次以上故意侵权时，分四步适用：首先，可确定权利人实际损失，以之为二至三倍计算的基础；其次，实际损失难以计算的但可确定侵权人违法所得的，以之为二至三倍计算的基础；再次，实际损失和违法所得都难以确定的，以通常的权利交易费用的合理倍数为二至三倍计算的基础；最后，实际损失、违法所得、权力交易费用的合理倍数都难以确定的，以不超过100万元的法定赔偿金为二至三倍计算的基础。而美国的版权惩罚性赔偿，在实际损失、违法所得能确定的时候，赋予原告在最终判决前选择法定赔偿以代替实际损失/违法所得赔偿的权利；在原告选择法定赔偿的情形，在原告证明被告系故意侵权时，才有可能适用惩罚性的加重法定赔偿。

   2.赔偿额的倍数计算基础不同。中国著作权法惩罚性赔偿的二至三倍，以权利人的实际损失、或者侵权人的违法、或通常的权利交易费用的合理倍数，或者100万元以下法定赔偿金为计算基础；美国法院确立的三倍赔偿，是以被侵犯版权的作品件数为准，按每件作品的最低法定赔偿额（750美元）为基础计算。

   3.赔偿额的限度不同。中国的著作权惩罚性赔偿的数额，限制于权利人实际损失、或侵权人违法所得、或通常的权利交易费用的合理倍数，或者不超过100万元法定赔偿金的二至三倍；美国的版权惩罚性赔偿，虽然在已有司法实践中被限制为对每件作品最低法定赔偿额的三倍（2250美元），但在该国版权法中最高可达到每件作品15万美元的赔偿。

   （二）具体适用方面，中国借鉴美国经验的可行性

   虽然中美两国的法律体制存在差异，但无法忽略两国采用惩罚性赔偿制度的相似原因或目的。根据对前文两国学者解释的分析，两国惩罚性赔偿制度在采用原因或目的方面存在相同之处：第一，充分赔偿著作权人；第二，威慑侵权行为；第三，促进著作权（版权）交易。

   有学者认为，美国行政罚款（dvil penalty，亦称民事制裁）的领域和数额有限，与中国的行政罚款制度相去甚远：中国的行政罚款广泛存在于各个领域，且其幅度往往远高于赔偿。[21]在著作权法领域，中国侵犯著作权的行政责任中的罚款制度[22]，则是美国所缺少的。因此，对于故意违法行为的惩罚和威慑，在中国是由赔偿制度（特别是惩罚性赔偿）与罚款制度共同承担的，而美国的罚款制度显然是不足的。但是，美国的惩罚性赔偿制度能够减轻刑事司法制度的压力，防止受害人寻求救济无门时采取的极端、粗暴的自力救济行为而致社会骚乱，则是中国应当学习的。

   中美两国惩罚性赔偿模式的差异，无法完全消除法院的自由裁量空间。中国的著作权惩罚性赔偿模式与美国相比，适用步骤清晰、赔偿额计算基准确定、赔偿额限度分明，看似限制了法院自由裁量的空间。但实际上，二至三倍的赔偿金额是两倍还是三倍，仍需要法院考察当事人的主观恶意、侵权次数等进行判断，且不能过度威慑反而抑制了社会创新。因此，美国法院确立的对被告可谴责程度、原告实际损失与惩罚性赔偿的协调、惩罚性赔偿与民事罚金的异同等具体适用惩罚性赔偿的标准，不仅在美国侵犯版权案件中可以适用，在中国的司法实践中仍然有供法院参考的价值。

   三、中国著作权惩罚性赔偿制度的具体适用

   （一）已有惩罚性赔偿制度的实际适用

   1.经营者欺诈的“双倍赔偿”。在张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯消费者权益纠纷案[23]中，再审法院认为，消费者有了解冰箱真实情况的知情权，苏宁公司不向作为消费者的张志强提供第二台冰箱的随机单证，其行为属于故意隐瞒真实情况，属于欺诈，应承担惩罚性赔偿责任。再审法院依据1993年《消费者权益保护法》第49条等条款，维持一审法院关于苏宁公司赔偿3200元（返还购货款1600元，赔偿损失1600元）的判决。可见，经营者欺诈的“双倍赔偿”，一半是填补性赔偿，另一半是惩罚性赔偿。该惩罚性赔偿责任以商品价款或服务费用作为计算惩罚性赔偿的基础，属于合同责任[24]。然而，惩罚性赔偿数额仅为商品价款胡服务费用的一倍，只不过是消费者熟悉的交易额的“双倍返还”，难以达到惩罚效果，在小商品销售及制作上尤其如此[25]。因此，2013年修订的《消费者权益保护法》第55条第1款将增加赔偿的金额提高到商品价款或服务费用的三倍，且规定了500元的最低惩罚性赔偿限额。

   2.食品安全责任的十倍赔偿。在皮某旻与重庆某东百货有限公司等产品责任纠纷上诉案[26]中，二审法院判决，根据《食品安全法》第96条第2款，食品公司支付皮某旻购物价款5倍即22400元的赔偿金。二审法院认为，食品安全法是侵权责任法的特别法，本案涉及食品安全问题的处理，应当适用食品安全法及相关法律法规之规定。而在广东吉之岛案[27]、黎钊源案[28]等案件中，一审法院则认为，消费者依据《食品安全法》第96条第2款请求销售者承担10倍责任的，除需要销售者明知销售食品不符合食品安全标准外，还要求销售者的不法行为符合《侵权责任法》第49条规定的给消费者造成了人身、财产或者其他损害。因此，是使用特别法优于一般法的规则，直接适用《食品安全法》第96条第2款，还是须将《侵权责任法》第49条纳入前述条款的构成要件，存在争议。[29]

   消费者保护、食品安全领域的惩罚性赔偿案件，对著作权法二至三倍赔偿的具体适用有重要的借鉴作用。《消费者权益保护法》对惩罚性赔偿数额的增加，反映了对经营者欺诈行为进行制裁和威慑、保护处于经济弱势地位的消费者权益、降低诉讼成本而激励消费者维权的目的；《食品安全法》的十倍赔偿独立于产品责任的缺陷致人损害条件，减轻了消费者的证明责任和维权成本，激励消费者对食品安全问题的监督，对食品的生产者和销售者有着充分的威慑作用。著作权法中，也存在大公司故意侵犯处于经济弱势地位的权利人的案件，而且激励著作权人积极维权进而确保文化创意产业健康的发展环境，也需要兼具私人权益和社会利益保护的惩罚性赔偿制度的支持。

   （二）侵犯专利权和商标权的加重赔偿

   1.在专利侵权法定赔偿最高限额以上确定赔偿。在珠海格力电器股份有限公司诉广东美的制冷设备有限公司等侵害发明专利权纠纷案[30]中，美的公司生产了型号为KFR-26GW/DY-V2（E2）等四种型号的“美的分体式空调器”产品，而四种型号的空调器均侵犯了格力公司的发明专利权。二审法院认为，在赔偿数额方面，根据美的公司仅提供的相关资料，可确定KFR-26GW/DY-V2（E2）空调器产品的利润为47.7万元。美的公司在一审法院释明相关法律后果的情况下，仍拒不提供其生产销售其它型号空调器的相关资料，可推定美的公司生产的其余三款空调器产品的利润均不少于47.7万元。故综合本案全部证据确定美的公司应赔偿格力公司经济损失200万元。本案中，法院运用举证妨碍制度，在侵权人持有其他三款产品的侵权获利证据而拒不提供时，根据现有证据推定该三款产品的获利均不低于第一款产品，据此运用裁量权在专利侵权法定赔偿最高限额（100万元）以上确定赔偿，加重了侵权人的侵权代价。

   2.对商标侵权行为采取民事制裁。在宝马股份公司诉广州世纪宝驰服饰实业有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案[31]中，世纪宝驰公司生产并销售标注“FENGBAOMAFENG （和图样）”、“丰宝马丰 FENGBAOMAFENG （和图样）”等标识的服装产品，并在其网站及店铺上显著标注“FENGBAOMAFENG及图”等标识，在服装吊牌、网站、宣传图册等处使用“德国世纪宝马集团股份有限公司”企业名称，侵犯了宝马公司的商标权并构成不正当竞争。法院认为，宝驰公司侵权的主观恶意明显，侵权时间长、范围广、获利巨大，远远超过人民币200万元，侵权情节极其严重，加之宝马公司的涉案注册商标具有较高的知名度，宝马公司为制止侵权行为亦支付了合理费用。为保障权利人合法权益的充分实现，加大侵权代价，降低维权成本，判决被告赔偿损失200万元并处以罚款100万元的民事制裁。该案的典型意义，是法院加大对恶意侵权行为的惩处力度。在已证明侵权获利远大于法定赔偿最高限额（50万元）的情况下，法院考虑到侵权人属于组织化的大规模侵权、主观恶意明显、侵权时间长、范围广、获利巨大等因素，并未采用法定赔偿的方式确定赔偿数额，而是运用裁量权酌定赔偿数额，全额支持了权利人的诉请。在加大侵权代价方面，根据本案侵权人有组织、规模化恶意侵权的实际情况，在行政机关未进行过行政处罚的情况下，本着加大惩处力度的精神，二审法院依法对侵权人采取民事制裁措施。

   2013年《商标法》和《专利法》修改稿增加的惩罚性赔偿规定，在上述案例中具有相当的适用可能。大规模的以营利为目的侵权，无论是在商标权、专利权领域还是在著作权领域，皆因为知识产权无形性的特征而难以对损失进行证明，而被告不会主动提供对自己不利的证据，使得证明实际损失或违法所得存在很大的困难。现实中，存在许多真实的损失或违法所得远高于法定赔偿金而原告无法证明的案件。那么，在著作权领域，对有组织化的大规模侵权、主观恶意明显、侵权时间长、范围广、获利巨大的侵权行为，法院应当在考虑当事人主观过错和客观损害的基础上，适当的做出超出法定赔偿的惩罚性赔偿。

   （三）著作权侵权案例

   1.对著作权侵权行为的制裁不足现象。以百余家KTV被诉侵犯著作权案[32]为例，2008年10月，中国音像著作权集体管理协会向北京的7个法院递交起诉状，北京地区的京瑞房产有限公司、“同一首歌”、“花样年华”、“第五倶乐部”等100家KTV成为被告。京瑞房产公司[33]、“同一首歌”[34]、“花样年华”[35]等卡拉OK经营者未经权利人许可，也未支付费用，而在其营业场所的点唱机中完整地收录了音像著作权协会管理的若干首音乐电视作品，侵犯了权利人的放映权、复制权。100多家KTV的相似侵权行为，若没有集体管理组织的协助，单个的权利人难以维权；而KTV侵权的不约而同，是现有损害赔偿制度的威慑不足的典型结果。

   2.法院适用法定赔偿时的裁量因素。在法院在计算赔偿金时，往往适用法定赔偿，但也考虑侵权行为的持续时间、范围等事实情节，以期合理估算赔偿数额。广东唱金影音有限公司案[36]中，文联音像出版社、天宝文化公司和天宝光盘公司未经许可，亦未经相关表演者许可，出版、发行相关剧目的录像制品，侵犯了唱金公司的独家出版、发行录像制品的权利。最高法院认为，唱金公司未能举证证明其实际损失，侵权人也至今亦未举证证明其出版、发行涉案剧目光盘所获利润，考虑到本案涉及5个剧目、双方光盘发行时间、侵权行为的性质等因素，并考虑到唱金公司为此支出的合理费用，支持原审判决的30万元的赔偿数额。

   为适应国家文化产业和知识产权战略的发展目标，加之以牟利为目的的大规模侵权著作权行为日益增多，中国有强化著作权保护力度的需要。这类似于美国当时修改版权法，增加故意侵犯版权时的加重赔偿制度的社会经济现实状况[37]。而且，法院判定法定赔偿金数额所考虑的因素，在确定惩罚性赔偿金的数额时也具有参考作用。

   （四）《著作权法》修改稿第72条第3款的具体化

   法院在适用2013年《著作权法》修改稿第72条第3款时，要综合考察侵权人的主观故意、侵权行为次数，被害人实际损失或侵权人违法得利、合理交易费用和法定赔偿金。

   首先，侵权人的主观故意和重复侵权，不仅表明他对被侵害权益的无情、冷漠和无视，也是侵权人具有不法牟利动机的体现，其行为在主观状态和客观结果方面都具有强烈的可谴责性。以故意和重复侵犯著作权作为适用惩罚性赔偿的条件，在与填补性赔偿相区分的同时，表明了适用惩罚性赔偿的谨慎态度；既通过加强对著作权的保护突出其社会经济价值，也把绝大部分的过失侵权排除在惩罚性赔偿之外，对著作权保护和表达自由的冲突进行了平衡。

   其次，在能证明被告故意且重复侵犯著作权的情形，规定二至三倍于实际损失或违法所得的赔偿额，能在对具有严重可谴责性的故意侵权人进行惩罚的同时，充分实现对侵权人和第三人的威慑，预防将来继续侵权和新侵权的发生。

   最后，二至三倍于实际损失的赔偿，与产品责任、欺诈消费者、故意致消费者损害行为的规定类似，以实际损失为参照标准规定二到三倍的赔偿额，既不会过分地偏离被害人的实际损失而造成负面的过度威慑，也对侵权人或第三人发出了明确的信号，进而起到充分的震慑和预防功能。

   四、小结

   结合美国经验和中国实际，建议《著作权法》修改稿的具体适用标准如下：

   1.适用条件。首先，对行为人过错程度的判断，应该考虑以下因素：行为人是否知道或应当知道其行为侵犯他人著作权；行为人的过错程度，是以营利为目的故意侵权，还是非营利性的明知而使用，抑或存在其它不良动机或合理原因的明知而使用。仅仅是故意侵犯著作权，并不当然的适用惩罚性赔偿，只有在行为人故意侵权且具有相当的可谴责性时，才能考虑惩罚性赔偿的适用。其次，对侵权人可谴责性的判断，除了行为动机或目的外，还应考虑：实施侵犯著作权行为的次数，两次以上的重复侵权常常也表明侵权人对他人权益的漠不关心和不良动机；侵犯著作权的规模，如被侵权作品数量、市场范围和销售量等；是否存在篡改或删除作品著作权信息的行为，或者使用、传播破坏技术保护措施的方法或工具的行为，前述行为对著作权人会造成更大的损失，在行为人动机不当时可谴责性尤为强烈。最后，应当考虑对合理使用、法定许可或强制许可的排除。且在著作权侵权人是个人或小规模团体时，审慎的适用《著作权法》修改稿第72条第3款。而在并非合理使用或法定许可的情形，只要侵权人的使用原因具有一定的合理性，或者对著作权人的损害有限，也应在知识获取、自由表达与权利保护之间进行平衡，审慎适用前述条款。

   2.惩罚性赔偿额的确定。较之美国法定赔偿200：1或750：1的最高额与最低额的比例，《著作权法》修改稿“根据前两款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额”确定的赔偿额有更大的固定性，故而法院的自由裁量空间相对有限。但在二至三倍的确定范围内，法院对具体倍数或赔偿额的确定，也应当考虑到：（1）侵权人的可谴责程度。例如，侵犯著作权行为的具体次数，侵权人的营利或其它不良动机，被侵害作品的数量、市场范围和销售量等因素；（2）侵权人的财务状况。例如，在侵权人是营利企业或大型社团时，较高倍数的惩罚性赔偿才能造成预期的威慑或预防效应；（3）实际损害或法定赔偿金的赔偿额。如果以实际损失、违法所得、预期收益或法定赔偿金所估算的赔偿额过于巨大，法院在确定惩罚性赔偿数额时，应当慎重并对选择高额的赔偿采取克制态度，以免过度惩罚；（4）相同案件的其它财产性制裁。如果同一案件的侵权人同时承担行政责任或刑事责任，并被判处行政罚款或刑罚罚金，根据一事不再罚的法理，应当限制或降低惩罚性赔偿；（5）类似案件的比较。基于各地经济发展标准，应当在区域性类似案件中对惩罚性赔偿的数额做出相应规定，但在同一区域或相当水平区域，应当确保惩罚性赔偿数额的一致性。

   总结

   以实用主义态度主导的美国版权法惩罚性赔偿制度，对有采用著作权惩罚性赔偿制度现实需求的中国，在采用理论、适用标准等方面有借鉴意义。而著作权法惩罚性赔偿制度从无到有的突破，与中国的经济发展需求和消费者保护、产品责任、专利权和商标权等领域的发展是同步的。不可否认，在著作权保护和知识获取、自由表达以及技术革新过程中对各方利益进行平衡，是中国著作权法领域实用惩罚性赔偿制度的挑战。在此方面，美国版权法司法实践中的社会赔偿和正当程序的限制，致力于平衡版权人、侵权人和社会公众利益，对中国二至三倍赔偿的具体运用也具有重要的借鉴意义。

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